Uitspraak
02/5758 CSV + 04/3966 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Namens appellante heeft mr. W. Frankema, werkzaam bij AVM Juristen te Leeuwarden, op bij aanvullend beroepschrift van 10 december 2002 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraken van de rechtbank Leeuwarden van 24 september 2002 met kenmerk 01/901 en 01/902.
Gedaagde heeft verweerschriften ingediend.
De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad op 3 maart 2005, waar appellante is verschenen bij
mr. Frankema en N. Pleijsier, directeur van appellante, en gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R. Hofland, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
Evenals de rechtbank en mede gelet op de brief van appellante van 18 maart 1998 betreffende haar naamswijziging gaat de Raad ervan uit dat appellante beroep en hoger beroep heeft ingesteld als rechtsopvolgster van de [naam VOF].
Appellante houdt zich bezig met import van en detailhandel in schoonmaakmachines van het merk Kirby.
In oktober en november 1999 heeft gedaagde bij appellante een looncontrole uitgevoerd, waarbij onder meer is geconcludeerd dat de voor appellante werkzame junior dealers verzekeringsplichtig waren op grond van artikel 3 subsidiair Pro artikel 4 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten. Voor deze junior dealers had appellante geen verzekeringsplicht aangenomen. In verband daarmee en met door appellante betaalde onkostenvergoedingen heeft gedaagde appellante correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1999 en boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1998 opgelegd.
Bij besluit op bezwaar van 9 juli 2001 (hierna: besluit 1) heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen de correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1997 en de boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1998 ongegrond verklaard.
Bij besluit op bezwaar van 9 juli 2001(hierna: besluit 2) heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen de correctienota’s over de jaren 1998 en 1999 niet-ontvankelijk verklaard.
Gedaagde is van zijn standpunt bij verweerschrift in eerste aanleg in zoverre teruggekomen dat hij voor de junior dealers geen verzekeringsplicht meer aanneemt op grond van artikel 4 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten, omdat in onvoldoende mate is komen vast te staan of de verleende bemiddeling niet slechts van bijkomstige aard was. Tevens was gedaagde nader van oordeel dat op het punt van de onkostenvergoedingen ten onrechte correcties hadden plaatsgevonden.
De rechtbank is in de uitspraak met kenmerk 01/901 tot het oordeel gekomen dat gedaagde op goede gronden voor de junior dealers verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten heeft aangenomen en dat appellante ten onrechte geen loonopgave had gedaan met betrekking tot de junior dealers. Met gedaagde was de rechtbank van oordeel dat er sprake was van opzet of grove schuld, omdat appellante behoorde te weten dat zij loonopgave moest doen, dan wel zich tot gedaagde had moeten wenden met een verzoek om het al dan niet bestaan van verplichte verzekering van de junior dealers te onderzoeken. Wat betreft de boetenota over 1998 heeft de rechtbank vastgesteld dat, nu de correctienota over dat jaar in rechte vaststaat, gedaagde voor de berekening van de hoogte van de boete kon uitgaan van het bedrag van de bij de correctienota over 1998 opgelegde premie. De rechtbank heeft de boetenota over 1998 in stand gelaten. De correctienota’s over 1994 tot en met 1997 en de boetenota’s over 1995 tot en met 1997 heeft de rechtbank vernietigd voorzover betrekking hebbende op de daarin ten onrechte meegenomen onkostenvergoedingen. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen besluit 1 ongegrond verklaard.
Bij de uitspraak met kenmerk 01/902 heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen besluit 2 ongegrond verklaard, overwegende dat gedaagde op goede gronden het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 6 maart 2000, waarbij gedaagde appellante correctienota’s over de jaren 1998 en 1999 heeft opgelegd, niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Tussen partijen is thans nog in geschil:
-of gedaagde appellante terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar tegen de correctienota’s over 1998 en 1999,
- of gedaagde terecht de junior dealers terzake van hun werkzaamheden voor appellante over de jaren 1994 tot en met 1997 als verplicht verzekerd ingevolge artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten heeft aangemerkt en dientengevolge appellante over die jaren terecht correctienota’s terzake van premies ingevolge die wetten heeft opgelegd, en
- of gedaagde terecht de aan appellante over 1998 opgelegde administratieve boete heeft gehandhaafd.
Correctienota’s over 1998 en 1999
De correctienota’s over 1998 en 1999 zijn opgelegd op 6 maart 2000, enkele maanden nadat de correctienota’s over de voorgaande jaren waren opgelegd en ook nadat appellante daartegen bezwaar had gemaakt. Appellante heeft gedaagde bij brief van 17 maart 2000 verzocht om uitstel van betaling terzake van de correctienota’s over 1998 en 1999. Tevens heeft appellante gedaagde bij brief van 17 maart 2000 verzocht om verlenging van het uitstel dat was verleend voor het indienen van de gronden van het bezwaar tegen de correctienota’s en de boetenota’s over de voorgaande jaren. De Raad is van oordeel dat de brieven van 17 maart 2000 geen van beide zijn gesteld in bewoordingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat appellante beoogde daarmee bezwaar te maken tegen de correctienota’s over 1998 en 1999. Bij brief van 20 april 2000 heeft appellante de aanvullende gronden van het bezwaar tegen de correctienota’s over 1994 tot en met 1997 ingediend en daarbij op de laatste bladzijde vermeld dat deze gronden ook werden ingediend tegen de correctienota’s over 1998 en 1999 die als bijlagen waren bijgevoegd. De Raad is met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat appellante niet eerder dan in de brief van 20 april 2000 en derhalve na het verstrijken van de bezwaartermijn aan gedaagde bezwaren tegen de correctienota’s over 1998 en 1999 kenbaar heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat gedaagde aanvankelijk blijkens zijn brief van 7 augustus 2000 abusievelijk heeft verondersteld dat wel bezwaar was gemaakt tegen de correctienota’s over 1998 en 1999. De Raad volgt appellante niet in haar stelling dat het in dit geval op de weg van gedaagde had gelegen om appellante nog binnen de bezwaartermijn erop te wijzen dat zij geen bezwaar had gemaakt tegen de correctienota’s over 1998 en 1999. De Raad is met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is en dat appellante niet-ontvankelijk is in haar bezwaar tegen die nota’s.
Verzekeringsplicht junior dealers
Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten een gezagsverhouding, de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en de verplichting tot loonbetaling.
De Raad stelt voorop dat vaststaat dat de voor appellante werkzame senior dealers verplicht verzekerd waren op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van de sociale werknemersverzekeringswetten, welke bepaling specifiek ziet op provisiewerkers. Wie bij appellante senior dealer wilde worden, moest eerst een periode als junior dealer doorlopen waarin hij leerde om te gaan met de te verkopen machine en waarin hem werd voorgedaan hoe een demonstratie van de machine bij de klant in zijn werk ging. Tussen de junior dealer en appellante werd een consignment-overeenkomst gesloten, waarbij appellante aan de junior dealer een machine met toebehoren en demonstratiemateriaal ter beschikking stelde en de junior dealer ingeval van verkoop van een machine recht had op 20% provisie van de verkoopprijs. Appellante organiseerde wekelijks een aantal bijeenkomsten voor de junior dealers waarin zij feedback kregen, verkooptechnieken bespraken en ervaringen uitwisselden. Het bijwonen van deze bijeenkomsten was niet verplicht. Als een junior dealer niet goed verkocht en niet werkte aan verbetering van de situatie, kon appellante de consignment-overeenkomst opzeggen omdat zij dan niet in de betrokkene wilde blijven investeren. Na de verkoop van ten minste twaalf schoonmaakmachines kon de junior dealer senior worden. De Raad is van oordeel dat deze aanloopperiode gezien moet worden in het licht van het doel dat daarmee beoogd werd, namelijk het verwerven van de status van een op provisiebasis zelfstandig werkende senior dealer. In deze aanloopperiode gold naar het oordeel van de Raad voor de junior dealers evenzeer als voor de senior dealers dat zij niet werkzaam waren in een gezagsverhouding tot appellante zoals vereist is voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De instructies die betrokkenen bij de aanvang van hun werkzaamheden kregen, waren er slechts op gericht de betrokkenen vertrouwd te maken met het te verkopen product. Daarna waren zij vrij in het kiezen van hun verkoopmethode en in het al dan niet gebruik maken van diensten die appellante aanbood, zoals de bijeenkomsten met collega’s, en bepaalden zij zelf hoe, waar en wanneer zij de schoonmaakmachines aan de man brachten. Derhalve is niet voldaan aan een van de voorwaarden voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten de gezagsverhouding, en heeft gedaagde ten onrechte verzekeringsplicht ten aanzien van de junior dealers op grond van artikel 3 van Pro de onderhavige wetten aangenomen. Daaruit vloeit voort dat de correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1997 ten onrechte zijn opgelegd en dat de boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1997 op een onjuiste grondslag berusten, nu geen overtreding van de verplichting tot loonopgave heeft plaatsgevonden.
De Raad merkt op dat dit oordeel ten aanzien van het ontbreken van een gezagsverhouding overeenstemt met de beoordeling van de looninspecteur in het rapport van 8 december 1994, welke geleid heeft tot de beslissing van 21 mei 1996 ten aanzien van de voor appellante werkzame mevrouw [naam werknemer], en eveneens met de beoordeling van de verzekeringsplicht van de junior dealers bij bedrijven die, naar appellante heeft gesteld, op dezelfde wijze als appellante werken met junior en senior dealers die Kirby schoonmaakmachines aan de man brengen, waarbij de Raad aantekent dat van de concrete situatie in die bedrijven onvoldoende bekend is om te kunnen bepalen of hier sprake is van gelijke gevallen.
Boetenota 1998
Gedaagde heeft appellante over 1998 een boete opgelegd van 25% van de verschuldigde premie. Aan dat besluit ligt, zo blijkt uit de toelichting van 16 december 1999, ten grondslag dat het door appellante niet opgeven van de na te vorderen loonbestanddelen aan appellante te wijten is omdat zij als werkgever ervan op de hoogte behoorde te zijn op welke wijze zij de verzekeringsplicht van werknemers moest bepalen en over welke betalingen er premies werknemersverzekeringen verschuldigd waren. De Raad overweegt dat de correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1997 niet in stand kunnen blijven, enerzijds omdat gedaagde blijkens het verweerschrift van 6 november 2001 nader van oordeel is dat op het punt van de onkostenvergoedingen ten onrechte correcties hebben plaatsgevonden en de Raad zich daarbij, met de rechtbank, aansluit, en anderzijds omdat de Raad van oordeel is dat ten onrechte verzekeringsplicht ten aanzien van de junior dealers is aangenomen. De correctienota over 1998 is op dezelfde gronden opgelegd als de nota’s over 1994 tot en met 1997, maar is rechtens onaantastbaar geworden. De boete over 1998 is in dit geding echter wel punt van geschil tussen partijen en ligt ter zelfstandige beoordeling aan de Raad voor. Gelet op het oordeel van gedaagde over de onkostenvergoedingen, zoals verwoord in het verweerschrift, en het oordeel van de Raad over de verzekeringsplicht, zoals hierboven uiteengezet, welke oordelen materieel gezien ook gelden ten aanzien van 1998, kan naar het oordeel van de Raad niet meer gezegd worden dat appellante in 1998 de verplichting opgave te doen van alle daarvoor in aanmerking komen loonbestanddelen heeft overtreden. Daaraan doet niet af dat van de zijde van gedaagde ter zitting nog is opgemerkt dat gedaagde zijn mening over de onkostenvergoedingen inmiddels zou hebben gewijzigd. De boete over 1998 kan dan ook niet in stand blijven.
Vorenstaande overwegingen leiden ertoe dat besluit 1 niet in stand kan blijven. De Raad zal de aangevallen uitspraak met kenmerk 01/901 alsmede besluit 1 vernietigen en onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien door ook de correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1997 en de boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1998 te vernietigen.
De aangevallen uitspraak met kenmerk 01/902 komt voor bevestiging in aanmerking.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te veroordelen in de proceskosten van appellante in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank met kenmerk 01/901. Deze worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk 01/901, behoudens voorzover daarin over de vergoeding van het griffierecht en de vergoeding van proceskosten in eerste aanleg is beslist;
Verklaart het beroep tegen besluit 1 van 9 juli 2001 gegrond;
Vernietigt besluit 1;
Vernietigt de correctienota’s over de jaren 1994 tot en met 1997 en de boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1998;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht in het hoger beroep tegen de uitspraak met kenmerk 01/901 van € 327,-- vergoedt;
Bevestigt de aangevallen uitspraak met kenmerk 01/902.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) M. Renden.