Uitspraak
04/749 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
en
[gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Arnhem op
22 december 2003 onder kenmerk 02/1209 (LJN AO3251) tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 31 maart 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door P.R.H. Min, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en namens gedaagde is verschenen haar directeur
[directeur], bijgestaan door mr. E. Boerma, advocaat te Arnhem.
II. MOTIVERING
Gedaagde voert een foto-, film-, geluid- en ontwerpstudio en maakt onder meer radio- en televisiecommercials, waarbij tevens gebruik wordt gemaakt van als freelancers aangeduide personen in de functies van onder meer belichter, voice over, cameraman, styliste, visagiste, regisseur en opnameleider. Deze freelancers zijn over het algemeen slechts een of enkele dagen voor gedaagde tegen betaling werkzaam geweest.
In maart 2000 is vanwege appellant een looncontrole gedaan. Hiervan is een op 26 juli 2000 gedateerd verslag onder de stukken beschikbaar. Naar aanleiding van deze controle zijn, voorzover in hoger beroep nog van belang, aan gedaagde op 24 november 2000 correctienota’s over de jaren 1995 tot en met 1999 opgelegd, waarbij premies zijn nageheven over de door gedaagde aan de freelancers gedane betalingen en de verdiensten van een tweetal met boekhoudkundige werkzaamheden belaste werknemers (hierna: de administrateurs). Tevens zijn door appellant aan gedaagde boetes opgelegd over die jaren. Op de tegen de correctienota’s en de boetes gerichte bezwaren heeft appellant bij besluit van 10 mei 2002 beslist. Hij heeft de correctienota’s op de hier van belang zijnde onderdelen en de op de freelancers betrekking hebbende verzuimboete ad 5% gehandhaafd en de op de betalingen aan de administrateurs ziende vergrijpboete verlaagd tot 37,5%.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van 10 mei 2002 vernietigd voorzover het betreft de over de betalingen aan freelancers nageheven premies en daarmee verband houdende boetes en de in verband met de verzekeringsplicht van de administrateurs opgelegde boete. De rechtbank maakt daarbij onderscheid tussen uitvoerende artiesten (die zij verzekerd acht) en overige freelancers. De rechtbank acht appellant niet geslaagd in het bewijs dat deze overige freelancers onder gezag van gedaagde hun werkzaamheden hebben verricht en heeft het besluit van 10 mei 2002 vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voorts heeft de rechtbank aanleiding gevonden tot de vernietiging van het besluit van 10 mei 2002, omdat appellant bij de extrapolatie van de aan 1998 ontleende gegevens naar de overige hier van belang zijnde jaren niet een (veiligheids-)marge van 10% heeft betracht. Tevens heeft de rechtbank gedaagde gevolgd in haar stelling dat zij ten aanzien van de verzekeringsplicht van de administrateurs een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, zodat appellant er ten onrechte van is uitgegaan dat sprake was opzet of grove schuld aan haar zijde. De overige door gedaagde aangevoerde beroepsgronden heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen.
Het door appellant ingestelde hoger beroep ziet uitsluitend op het oordeel van de rechtbank over de verzekeringsplicht van andere freelancers dan uitvoerende artiesten (en de daarmee samenhangende boetes), én de overwegingen ten aanzien van de met de verzekeringsplicht van de administrateurs samenhangende vergrijpboete. Het is niet gericht tegen de overweging met betrekking tot de wijze van extrapolatie van de over 1998 verkregen onderzoeksgegevens naar de overige jaren.
De Raad stelt voorop dat, waar gedaagde niet zelf hoger beroep heeft ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, het hoger beroep is beperkt tot die onderdelen die door appellant in het appèlschrift uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld.
Hiermee staat in de eerste plaats ter beoordeling of, hetgeen appellant stelt, maar gedaagde betwist, de door gedaagde ingeschakelde freelancers, niet zijnde artiest, hun werkzaamheden hebben verricht op grond van een met gedaagde bestaande privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het geschil is door appellant toegespitst op de vraag of appellant is geslaagd in het bewijs dat de freelancers hun werkzaamheden onder gezag van gedaagde hebben verricht.
De Raad deelt niet het oordeel van de rechtbank dat appellant is tekortgeschoten in de op hem rustende onderzoeksplicht. Tijdens de looncontrole is vanwege appellant informatie verzameld over de werkzaamheden van de hier van belang zijnde freelancers. Deze gegevens werden verstrekt door de directie en een geluidstechnicus en zijn in het looncontrolerapport als volgt weergegeven:
“De mensen die als voice over diensten verleenden kwamen een tekst inspreken. In alle gevallen is bij deze werkzaamheden een geluidsman aanwezig die de leiding heeft over de opname en beslist of de opname goed is of herhaald moet worden. De mensen die een camera bedienden kwamen de door werkgever beschikbaar gestelde camera bedienen en werkten onder leiding van de regisseur of iemand anders die de opnameleiding had. Dit geldt ook voor een camera-assistent, een visagist en een stylist. Allen werkten onder omstandigheden waaronder zij opdrachten en/of aanwijzingen konden krijgen welke zij dienden op te volgen. Een regisseur heeft de leiding bij een opname. Werkgever heeft zelf een of meerdere regisseurs in loondienst. Soms werd een regisseur ingehuurd. Zelf stond de regisseur in dit bedrijf onder leiding van dhr. [directeur] junior die de uiteindelijke leiding heeft bij grote opnamen. Voor montage van videobeelden kwamen ook mensen, die net als het overige montagepersoneel, zij het dan voor één dag of één opdracht, dezelfde werkzaamheden kwamen verrichten.”
De aldus verzamelde inlichtingen zijn door de looninspecteur getoetst door telefonische navraag bij vier freelancers van uiteenlopende discipline. Deze telefoongesprekken bevestigden de hiervoor geschetste feitelijke situatie. De benaderde regisseur gaf te kennen dat de (zakelijke) leiding van de productie in handen was van een medewerker van gedaagde. De cameraman bij wie navraag werd gedaan, gaf aan dat de mate waarin de, bij iedere opname aanwezige, regisseur aanwijzingen gaf per persoon verschilt; de één geeft veel aanwijzingen, de ander weinig. In het telefoongesprek bevestigde de voice over dat de hem aangereikte tekst door hem in de studio van gedaagde werd ingesproken en dat de aanwezige geluidstechnicus aangeeft of luider moet worden gesproken, het tempo moet worden aangepast, enz.; hij bepaalt of de opname is geslaagd. Uit de nadere informatie van een freelance montagemedewerker komt naar voren dat hij zijn werk verricht met in het bedrijf opgestelde apparatuur van gedaagde.
Hoewel van de zijde van gedaagde schriftelijk op het looncontrolerapport is gereageerd en op verzoek van gedaagde op 11 mei 2000 een mondeling overleg heeft plaats-gevonden, is de juistheid van de beschrijving van de omstandigheden waaronder de freelancers hun werkzaamheden voor gedaagde hebben verricht aanvankelijk niet bestreden. Nu gedaagde evenmin heeft aangevoerd dat de omstandigheden waaronder andere freelancers werkzaam waren afweken van de hiervoor geschetste omstandigheden, vermag de Raad niet in te zien in welk opzicht appellant in zijn onderzoeksplicht is te kort geschoten. Daartoe is in elk geval ontoereikend de enkele omstandigheid dat gedaagde (voor het eerst) ter zitting van de rechtbank gemotiveerd heeft aangevoerd dat tijdens filmopnamen niet onder haar leiding, doch van de haar opdrachtverlenende reclamebureaus werden verricht.
De Raad ziet onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de in het looncontrolerapport geschetste situatie een onjuist of onvolkomen getrouw beeld van de werkelijkheid weergeeft.
Het maken van radio- en televisiespotjes vormt een wezenlijk onderdeel van gedaagdes bedrijfsvoering. Gedaagde heeft, naar haar eigen stelling, ongeveer 80 mensen in loondienst en deze werknemers zijn veelal in teamverband met de freelancers werkzaam. De werkzaamheden van de freelancers zijn organisatorisch ingebed in de bedrijfsvoering van gedaagde en worden veelal verricht in het bedrijf van gedaagde of in een door haar (in haar studio) ingerichte set met door haar ter beschikking gestelde apparatuur. Een deel van de freelancers verricht dezelfde werkzaamheden als onbetwist in dienst tot gedaagde staande medewerkers. In gedaagdes dienst is tevens een regisseur werkzaam en een in haar dienst zijnde producer ziet erop toe dat tijdens de opnames het vooraf vastgestelde budget niet wordt overschreden.
Gelet op deze omstandigheden volgt de Raad appellant in zijn betoog dat de freelancers hun werkzaamheden in dienst van gedaagde hebben verricht. Daaraan doet niet af dat in een zogenaamde preproductionmeeting, een overleg plaatsvindt waaraan de art director van het reclamebureau, een producent van gedaagde, en eventueel een regisseur, copywriters of andere specialisten van de zijde van gedaagde deelnemen, en waarin vooraf tot in detail de productie wordt vastgelegd, en evenmin de omstandigheid dat bij het aantrekken van de freelancers door gedaagdes producent soms rekening wordt gehouden met de wensen van de art director dienaangaande.
Wat betreft de vergrijpboete in verband met het door gedaagde niet in haar loonadministratie verantwoorde loon van haar administrateurs heeft appellant naar voren gebracht:
“De verantwoordelijkheid voor het vaststellen van verzekeringsplicht ligt primair bij gedaagde als werkgever. Gedaagde had zich derhalve aan de hand van de daarvoor geldende regelgeving ervan behoren te vergewissen of met betrekking tot deze betrokkenen sprake was van verzekeringsplicht. Indien gedaagde niet over voldoende kennis van de regelgeving beschikt (..) ligt het op haar weg informatie in te winnen. Door dit laatste na te laten en zich slechts te verlaten op hetgeen zij veronderstelt, heeft gedaagde de aanmerkelijke kans aanvaard ten onrechte geen opgave te doen van het aan betrokkenen betaalde loon. De door gedaagde (..) aangevoerde stelling dat zij veronderstelde dat sprake was van zelfstandige ondernemers en haar beroep op de complexiteit van de regelgeving kan naar onze mening niet als een pleitbaar standpunt aangemerkt worden. Er was ons inziens geen reden voor gedaagde om aan te nemen dat haar veronderstelling juist was.”
De Raad kan zich vinden in dit betoog.
Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt, voor zover aangevallen, voor vernietiging in aanmerking en de Raad zal doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen, waarbij de Raad aantekent dat de vernietiging van het bestreden besluit samenhangt met de in hoger beroep niet aangevallen overweging van de rechtbank met betrekking tot de door appellant op de onderhavige premieheffing toe te passen 10% veiligheidscorrectie.
De Raad volgt de rechtbank in haar toepassing van de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb in het geding in eerste aanleg en ziet geen aanleiding tot een kostenveroordeling voor het geding in hoger beroep.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 10 mei 2002 in zoverre dat betrekking heeft op premies over de verdiensten van de freelancers, uitgezonderd artiesten, over 1995, 1996, 1997 en 1999, én de daarmee samenhangende boetes;
Verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
Veroordeelt appellant in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van gedaagde begroot op € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan gedaagde het door haar gestorte recht ad € 218,-- vergoedt.
Gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2005.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) M. Renden.
RB0806