Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
04/1415 ALGEM
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), appellant,
en
[gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft bij de Raad hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 januari 2004 met nummer 02/826.
Namens gedaagde heeft drs. P.J.M. Smulders, belastingadviseur bij Wesselman te Helmond, een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 13 mei 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uwv, en waar voor gedaagde is verschenen drs. Smulders
II. MOTIVERING
Bij een bij gedaagde uitgevoerde looncontrole, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de rapporten van 19 maart 2001 en 1 juni 2001, heeft appellant vastgesteld dat sedert mei 1997 de aandelen van gedaagde in handen waren van [BV 1], [BV 2], [BV 3], [BV 4] en [BV 5] [BV 5] heeft 16,44% en de overige aandeelhouders hebben ieder 20,89% van de aandelen in handen. De directie en het bestuur van gedaagde wordt gevoerd door [aandeelhouder 1], enig aandeelhouder van [BV 3], [aandeelhouder 2], enig aandeelhouder van [BV 2] en [aandeelhouder], enig aandeelhouder van [BV 1] (hierna: betrokkenen). Gedaagde heeft aan [BV 4] en [BV 5] aandelen geleverd ter verkrijging van een financiering.
Appellant heeft aanleiding gezien om aan gedaagde correctienota’s en boetenota’s uit te reiken die betrekking hebben op de jaren 1997 tot en met 2000.
De tegen deze besluiten gemaakte bezwaren heeft appellant bij besluit van 21 maart 2002 ongegrond verklaard. Appellant heeft betrokkenen primair op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten verzekerd geacht. Daartoe heeft gedaagde onder meer overwogen dat betrokkenen, gelet op de statuten en de aandelenverhouding, tegen hun wil in konden worden ontslagen, zodat in beginsel aangenomen dient te worden dat zij in een gezagsverhouding tot gedaagde werkzaam waren. De op 10 april 1996 door betrokkenen gesloten (stem)overeenkomst maakt dit, volgens gedaagde, niet anders. Daarbij heeft gedaagde naar vaste jurisprudentie van de Raad verwezen. Gedaagde is voorts van oordeel dat de op artikel 6, vierde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) gebaseerde Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna: Regeling) in het onderhavige geval toepassing mist. Subsidiair heeft gedaagde verzekeringsplicht aangenomen op grond van artikel 5, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten in combinatie met artikel 5 van Pro het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655. Met betrekking tot de boetenota’s stelt gedaagde vast dat in het onderhavige geval terecht opzet dan wel grove schuld is aangenomen mede op grond waarvan boetes konden worden opgelegd van 25% van de verschuldigde premie.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht, het tegen het besluit van 21 maart 2002 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling en onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 27 augustus 1998, gepubliceerd in RSV 1998, 321, geoordeeld dat sprake is van gelijkgerechtigde mede-eigenaren.
Nu, volgens de rechtbank, sprake is van gezamenlijk ondernemerschap, biedt de in het besluit van 21 maart 2002 neergelegde subsidiaire grond, naar haar oordeel, ook geen basis om dit besluit in stand te laten.
Appellant heeft zich gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
De Raad is wat de correctienota’s over 1998 tot en met 2000 betreft met appellant van oordeel dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling niet van toepassing is, omdat - gelet op de aandelenverdeling - geen sprake is van gelijkgerechtigde mede-eigenaren. Op grond van dit artikel wordt onder directeur-grootaandeelhouder als bedoeld in de sociale werknemersverzekeringswetten verstaan bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 oktober 2004, in de zaak 03/926, LJN AR 4532, merkt de Raad allereerst op dat bij de toepassing van de Regeling moet worden uitgegaan van de verdeling van de aandelen onder alle aandeelhouders, dus ook die aandeelhouders die geen bestuurder zijn. De omstandigheid dat gedaagde aan [BV 4] en [BV 5] aandelen heeft geleverd uitsluitend ter verkrijging van een financiering, maakt dit niet anders. Daarbij merkt de Raad op dat deze aandelen genoemde BV’s het recht gaven om
- gelijk de andere aandeelhouders - stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava). Hiermee staat vast dat deze BV’s invloed konden uitoefenen op binnen gedaagde genomen besluiten, zoals bijvoorbeeld ontslag en schorsing van (statutair) directeuren. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen is niet de aandelenverhouding, maar het concreet aantal aandelen per aandeelhouder bepalend. In het onderhavige geval zijn 140 aandelen in handen van betrokkenen (middellijk) en Van Vonderen Beheer Bergeijk B.V en 110 aandelen in handen van [BV 5] De Raad is gelet op het vorenstaande van oordeel dat geen sprake is van een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen. M.b.t. de correctienota over het jaar 1997 merkt de Raad op dat de rechtbank had moeten toetsen aan de toen geldende circulaire van 16 juli 1993,
C 93.07, van de door de Federatie van bedrijfsverenigingen opgestelde derde richtlijn (hierna: derde-richtlijn). Nu in de vorengenoemde Regeling is aangesloten bij de criteria van deze derde-richtlijn, komt de Raad ten aanzien van de correctienota over het jaar 1997 op grond van dezelfde overwegingen als die hiervoor zijn uiteengezet tot het oordeel dat geen sprake is van gelijkgerechtigde mede-eigenaren.
Volgens artikel 13, zesde lid, in combinatie met artikel 20, eerste lid, van de statuten kunnen besluiten tot ontslag van directeuren slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste tweederde van de stemmen. Hieruit volgt dat betrokkenen als statutair directeur ten tijde hier in geding - gelet op hun belang van 20, 89% in de aandelen van gedaagde - een tegen hen binnen de ava genomen besluit tot ontslag niet konden tegenhouden. Daaraan kan de door betrokkenen gesloten overeenkomst van
2 april 1996 niet afdoen, nu deze de stemverhouding binnen de ava niet gewijzigd is en onverlet laat dat de aandeelhouders hun stem rechtsgeldig kunnen uitbrengen in afwijking van die (stem)overeenkomst. Het vorenstaande leidt er toe dat in beginsel moet worden aangenomen dat betrokkenen in een gezagsverhouding tot gedaagde werkzaam waren. De Raad is voorts niet gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs niet aannemelijk is te achten dat gezagsuitoefening zal plaatsvinden. In de positie van [BV 4] en Technostartersfonds Zuidoost Nederland B.V als financierders is - gelet op het hiervoor overwogene - een dergelijke omstandigheid in ieder geval niet gelegen. Evenals appellant acht de Raad het niet ondenkbeeldig dat deze BV’s - gelet op hun financiële belangen in gedaagde - bij zich voordoende conflictsituaties gebruik maken van hun stemrecht.
Nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden van het bestaan van een dienstbetrekking is voldaan, brengt het vorenstaande mee dat de aangevallen uitspraak, waarbij tussen gedaagde en betrokkenen geen dienstbetrekking is aangenomen, voor vernietiging in aanmerking komt. Appellant heeft terecht premies geheven over de hier in geding zijnde periode aan betrokkenen verstrekte vergoedingen.
De Raad komt vervolgens toe aan de beoordeling van de hoogte van de door appellant nader vastgestelde premies. Hierover stelt gedaagde dat de managementvergoedingen, die in de hier in geding zijnde jaren aan betrokkenen zijn betaald, mede strekten ter dekking van autokosten, kantoorkosten en representatiekosten. De Raad kan gedaagde hierin niet volgen reeds omdat uit artikel 4 van Pro de managementovereenkomst van 1 juli 1997 blijkt dat betrokkenen deze (feitelijk gemaakte) kosten (apart) bij gedaagde moesten declareren. Indien deze kosten waren verdisconteerd in de managementvergoedingen, dan moet dit uit de stukken blijken. Bij onkostenvergoeding geldt overigens ook de regel dat deze als afzonderlijk bedrag naast het gewone loon moet zijn toegekend, wil sprake zijn van niet tot het loon behorende (premievrije) vergoeding als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder k, van de CSV. Met betrekking tot de pensioenpremies merkt de Raad op dat de daarvoor gereserveerde bedragen op grond van artikel 6, eerste lid en onder j, van de CSV op het loon moeten zijn ingehouden, zodat ook deze grief niet slaagt.
Met het vorenstaande staat vast dat gedaagde in beginsel gehouden was boetes als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de CSV op te leggen. Met gedaagde is de Raad van oordeel dat hier sprake is van opzet dan wel grove schuld. Daartoe overweegt de Raad dat een werkgever zich er in het algemeen bewust van zal moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgever de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij gedaagde. Door dit na te laten heeft appellante willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij verwijtbaar in verzuim was. Bovendien gaat het hier om niet gelijkgerechtigde minderheidsaandeelhouders die - behoudens uitzonderingsgevallen - in dienstbetrekking werkzaam zijn. Het ligt, anders dan door gedaagde is gesteld, juist in deze gevallen op de weg van de werkgever om omtrent de positie van deze aandeelhouders informatie in winnen bij gedaagde.
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep slaagt.
De Raad ziet ten slotte geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) J.P. Mulder.
RB1006