Uitspraak
03/6199 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te Rotterdam, appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft mr. J.H.P.A. Boekesteijn, werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs te Rotterdam, op bij aanvullend beroepschrift van 19 januari 2004, nader aangevuld bij brief (met bijlage) van 1 juli 2004, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2003, reg.nr. 03/42.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 17 maart 2005, waar voor appellante is verschenen haar directeur [directeur 1] en [directeur 2] en haar gemachtigde mr. Boekesteijn voornoemd. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.M. Rensema, mr. D.A. Rusman, P.R.H. Min en mr. M.J. van Vuuren, allen werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Bij appellante is door de looninspectie van gedaagde in 2001 een looncontrole gehouden. Op basis van de resultaten van deze looncontrole, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het looncontrolerapport van 12 maart 2001, heeft gedaagde appellante bij besluit van 10 januari 2002 correctienota’s doen toekomen over de jaren 1997 tot en met 2001 en bij besluit van 16 januari 2002 boetenota’s met betrekking tot de jaren 1998 tot en met 2000. De correcties hebben, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, betrekking op de constatering van de looninspecteur dat de werkgever in 1998 een vijfploegendienst heeft ingevoerd voor zijn werknemers op de Maasvlakte en ten onrechte, onder verwijzing naar artikel 9, vijfde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), in de loonadministratie slechts is uitgegaan van het werkelijk gewerkte aantal dagen.
De bezwaren daartegen, welke zich overigens uitsluitend richten tegen de correcties betreffende de dagenvergoeding over de jaren 1998 tot en met 2000, alsmede de daarmee samenhangende correctienota over 2001 en de boetenota’s over de jaren 1998 tot en met 2000, zijn bij besluit van 6 december 2002 ongegrond verklaard. Daarbij heeft gedaagde allereerst overwogen dat de uitspraak van de Raad van 31 mei 2001, gepubliceerd in RSV 2001/184, naar zijn mening uitsluitend is gedaan in het licht van de aan die uitspraak ten grondslag liggende casus, betreffende premieheffing sociale werknemersverzekerings-wetten over het loon van mensen die werkzaam zijn in een arbeidspatroon van veertien dagen op en veertien dagen af in de offshore. Nu in deze zaak hiervan geen sprake is, dient het beroep op deze uitspraak te falen, aldus gedaagde. Voorts heeft gedaagde zijn opvatting uitgesproken dat de uitspraak van de Raad niet tot gevolg kan hebben dat slechts over de dagen waarop een werknemer werkzaamheden heeft verricht en uit dien hoofde loon heeft genoten, premies sociale werknemersverzekeringwetten kunnen worden geheven. Ten slotte is gedaagde met betrekking tot de opgelegde boete van 25% van oordeel dat appellante ten aanzien van het registreren van loondagen geen zogenoemd pleitbaar standpunt heeft ingenomen en dat ten aanzien van de hoogte van de boete op de juiste wijze toepassing is gegeven aan de geldende bepalingen.
Bij de aangevallen uitspraak is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het besluit van gedaagde van 6 december 2002 in rechte stand houdt. Daartoe heeft zij bij haar uitspraak, waarin appellante is aangeduid als eiseres en gedaagde als verweerder, het volgende overwogen:
“Ingevolge artikel 9, eerste lid, CSV wordt de hoogte van het maximumbedrag berekend door het aantal dagen, waarover in het premiebetalingstijdvak loon is genoten, te vermenigvuldigen met een voor ieder kalenderjaar opnieuw vastgesteld bedrag.
Artikel 9, vijfde lid, CSV luidt als volgt:
“5. Indien de werknemer uitsluitend als gevolg van ploegendienst op minder dan vijf dagen per week arbeid verrichtte, wordt hij geacht over het tijdvak, waarin hij in ploegendienst werkzaam was, over vijf dagen per week loon te hebben genoten.”
Eiseres stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een ploegendienst. Volgens eiseres is er met de werknemers een afspraak gemaakt dat gedurende 42 dagen in de periode van 10 weken op basis van een vaststaand rooster door de werknemers werkzaamheden worden verricht. Volgens eiseres is de ploegendienst alleen van toepassing op situaties dat er een voltijds gewoon dienstverband is.
Gemachtigde van verweerder heeft tijdens de behandeling ter zitting aangevoerd dat eiseres in 1998 een vijf ploegendienst heeft ingevoerd. Uit het meegezonden rooster blijkt volgens verweerder dat de werknemers de ene week op 5 dagen en de andere week op minder dan 5 dagen werkzaam waren zodat er sprake is van een ploegendienst-situatie. In dit kader heeft gemachtigde van verweerder nog aangegeven dat er sprake is van een repeterend arbeidspatroon. Artikel 9, lid 5, CSV is derhalve volgens gemachtigde van verweerder van toepassing. Tevens heeft gemachtigde van verweerder tijdens de behandeling ter zitting desgevraagd verklaard dat haar gebleken is dat de volledige werkweek conform de CAO maximaal 32,5 uur per week bedraagt.
Gelet op hetgeen volgt uit de gedingstukken is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geding sprake is van een ploegendienst. Aan de hand van de CAO heeft de rechtbank vastgesteld dat er tevens sprake is van een voltijds dienstverband.
Verder stelt eiseres zich op het standpunt dat zij terecht is uitgegaan van het werkelijk aantal werkdagen. Eiseres voelt zich gesterkt in haar standpunt door de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 31 mei 2001.
Met betrekking tot de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 31 mei 2001 merkt de rechtbank op dat in deze uitspraak de vraag is beantwoord welk aantal loondagen in acht moeten worden genomen voor werknemers die offshore en onshore werken op 14 aaneengesloten dagen per 4 weken en die op die dagen 12 uren werken en 12 uren rusten, terwijl de loonbetaling eens per 4 weken plaatsvindt. In het onderhavige geding is van een dergelijk arbeidspatroon geen sprake zodat het beroep van eiseres op voornoemde uitspraak niet kan slagen.
De rechtbank merkt op dat uit artikel 9, vijfde lid, CSV volgt dat wanneer een werknemer uitsluitend als gevolg van ploegendienst op minder dan vijf dagen per week arbeid verricht, de werknemer geacht wordt over het tijdvak waarin hij in ploegendienst werkzaam was over vijf dagen per week loon te hebben genoten. Dit heeft volgens de rechtbank tot gevolg dat een dag waarop niet gewerkt is toch als loondag wordt aangemerkt. In deze rubriek heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de werknemers van eiseres werken in ploegendienst met gemiddeld 4,2 diensten per week. Eiseres is volgens de rechtbank dan ook in haar loonadministratie ten onrechte uitgegaan van een werkelijk aantal gewerkte dagen.”.
Appellante kan zich met deze uitspraak niet verenigen en verwijst daarbij met name naar de uitspraak van de Raad van 31 mei 2001. Anders dan gedaagde en de rechtbank stelt, is, volgens appellante, geen sprake van ploegendienst ter zake van haar werknemers met wie zij een afspraak heeft gemaakt dat gedurende 42 dagen in 10 weken op basis van een vaststaand rooster werkzaamheden worden verricht. Artikel 9, vijfde lid, van de CSV moet, zoals de Raad in evenvermelde uitspraak reeds heeft aangegeven, worden gezien vanuit de systematiek van premieheffing per gewerkte dag. Omdat de werknemers in 10 weken gedurende 42 dagen hebben gewerkt, heeft zij terecht 42 loondagen in aanmerking genomen. Appellante handhaaft tevens haar beroep op het uit de deblokkerings-onderzoeken opgewekte vertrouwen. Ten slotte is appellante ter zake van de (hoogte van de) opgelegde boete van mening dat zij op grond van de hierboven vermelde uitspraak van de Raad loonopgave heeft gedaan en premie heeft afgedragen over de “dagen waarover loon is genoten” en zij derhalve een pleitbaar standpunt heeft. Van enig “weten of behoren te weten” dat dit onjuist zou zijn kan dan ook geen sprake zijn. Voor zover geoordeeld zou worden dat er wel een onjuiste loonopgaaf is gedaan verzoekt appellante de Raad de boete te matigen tot 1%, omdat gedaagde ten onrechte geen waarschuwing heeft afgegeven en de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot haar gedraging.
Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat de Raad een te beperkte uitleg aan het begrip loondagen geeft. De uitleg van de Raad dat onder loondagen moet worden verstaan “de dagen waarop een werknemer tegen loon heeft gewerkt” acht gedaagde in strijd met de letterlijke tekst van artikel 9 van Pro de CSV, en overigens ook met de bedoeling van de wetgever. Ter ondersteuning van dit standpunt wijst gedaagde er op dat in het gehele systeem van de premieheffing werknemersverzekeringen geen verband wordt gelegd met daadwerkelijk verrichte arbeid en het ook niet de bedoeling van de wetgever is geweest om alleen arbeidsdagen als loondagen aan te merken. Toepassing van de door de Raad gegeven definitie van het begrip loondag zou immers tot een onaanvaardbare rechtsongelijkheid leiden omdat bij gelijke lonen dan verschillende bedragen aan premies verschuldigd zou zijn. Bovendien zouden op deze wijze dagen waarover wel loon is genoten, maar waarop geen arbeid is verricht niet als loondagen kunnen worden aangemerkt. In het bijzonder ingaand op de vraag of in het geval van appellante gesproken kan worden van ploegendienst heeft gedaagde verwezen naar artikel 9, vijfde lid, van de CSV. Daarin is bepaald dat een werknemer die uitsluitend als gevolg van ploegendienst minder dan vijf dagen per week arbeid heeft verricht, geacht wordt loon te hebben genoten over vijf dagen per week. Uit het meegezonden rooster blijkt dat de werknemers de ene week op vijf dagen en de andere week op vier dagen werkzaam zijn, zodat er sprake is van een ploegendienst-situatie zoals bedoeld in artikel 9, vijfde lid, van de CSV op grond waarvan zij geacht worden over vijf dagen per week loon te hebben genoten.
Naar aanleiding van het door partijen gestelde overweegt de Raad allereerst het volgende.
Bij besluit van 3 februari 2004 heeft de minister een regeling als bedoeld in artikel 9, tiende lid, van de CSV vastgesteld, houdende verduidelijking van het begrip dagen waarover de werknemer loon heeft genoten als bedoeld in artikel 9 van Pro de CSV. Deze regeling luidt als volgt:
Artikel 1
1. Onder dagen waarover de werknemer loon heeft genoten als bedoeld in artikel 9, eerste, derde en vierde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, worden verstaan:
a. dagen waarop de werknemer tegen loon heeft gewerkt of zich tegen loon voor de werkgever beschikbaar heeft gehouden;
b. dagen waarover de werknemer loon heeft genoten op grond van artikel 628, 629 of 639 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, of op grond van naar aard en strekking overeenkomstige regelingen voor werknemers met een publiekrechtelijke dienstbetrekking;
c. dagen waarop de werknemer normaal gesproken gewerkt zou hebben maar waarop hij geen werkzaamheden verricht noch zich voor de werkgever beschikbaar houdt en waarover de werkgever, anders dan op grond van artikelen of regelingen, bedoeld in onderdeel b, wel loon betaalt;
d. dagen waarover de werknemer uitkering of toeslag als bedoeld in artikel 3a, tweede en derde lid van de Coördinatiewet Sociale Verzekering heeft ontvangen.
2. zo nodig in afwijking van het eerste lid wordt bij dezelfde werkgever een dag slechts eenmaal in aanmerking genomen.
Artikel 2
Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot en met 1 januari 1995. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.
Gesteld noch gebleken is dat in de weken waarin de werknemers van appellante minder dan vijf dagen per week arbeid verrichten, dagen zijn als bedoeld in artikel 1 van Pro voormeld besluit. Ook overigens is niet gebleken dat de werknemers van appellante over deze dagen loon genieten. Dit betekent dat artikel 9, eerste lid, van de CSV toepassing mist.
Het vorenstaande neemt evenwel niet weg dat, gelet op zijn vaste jurisprudentie ter zake van ploegendienst, zoals onder meer weergegeven in de uitspraken van 29 april 1992 en
7 april 1993, RSV 1993/109 en RSV 1994/38, de Raad in dit geval met de rechtbank en gedaagde van oordeel is dat de werknemers die in vaste dienst zijn van appellante en een werkweek van vijf dagen afwisselen met een werkweek van vier dagen in een repeterend patroon werkzaam zijn en derhalve arbeid verrichten in ploegendienst als bedoeld in artikel 9, vijfde lid, van de CSV.
Gelet op het vorenstaande is de Raad van oordeel dat gedaagde bij de berekening van de premie over de jaren 1998 tot en met 2001 terecht is uitgegaan van vijftig loondagen per tien weken en dat tevens niet is gebleken dat de premies sociale werknemers-verzekeringen tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld.
Hieraan kan niet afdoen het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel. De Raad verwijst daarbij naar hetgeen dienaangaande door de rechtbank is overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne.
In het kader van de opgelegde boetes heeft appellante aangevoerd dat zij van mening is dat zij, gezien de uitspraak van de Raad van 31 mei 2001, een correcte loonopgave heeft gedaan en premie heeft afgedragen over de “dagen waarover loon is genoten” en aldus een pleitbaar standpunt heeft. Zo de Raad tot de conclusie mocht komen dat een boete passend en geboden is dan is appellante van mening dat er sprake is van een verontschuldigbare fout dan wel een bijzondere omstandigheid waarbij een veel geringere mate van verwijtbaarheid past dan de kwalificatie opzet/grove schuld en dat een matiging op zijn plaats is van 1% boete op grond van het feit dat gedaagde ten onrechte appellante geen waarschuwing heeft afgegeven ter zake van foutieve loonopgave.
De Raad kan appellante hierin niet volgen en overweegt allereerst dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten volle wordt onderschreven.
Wat betreft de opgelegde boete van 25% is de Raad ten slotte van oordeel dat appellante ten aanzien van de loopopgave geen zogenoemd pleitbaar standpunt heeft ingenomen door de uitspraak van 31 mei 2001 op haar situatie toe te passen. Immers deze uitspraak ziet op een specifieke, zich in de offshore voordoende situatie van een arbeidspatroon van veertien dagen op en veertien dagen af. Het had op de weg van appellante gelegen om zich ter zake van het arbeidspatroon van haar werknemers tot gedaagde te wenden om nader geïnformeerd te worden. Indien de werkgever zulks nalaat, neemt hij het risico onjuiste loonopgaven te doen. In dit geval is naar het oordeel van de Raad terecht de kwalificatie opzet/grove schuld van toepassing geacht.
De conclusie van de Raad is dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en
mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) A.H. Hagendoorn-Huls.
MvK20075