Uitspraak
03/6265 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant heeft mr. S. Bakker, juridisch medewerker bij de Stichting Achmea Rechtsbijstand, op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Zwolle op 14 november 2003, onder nr. AWB 03/1024 WW tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 1 juni 2005, waar appellant, met voorafgaand bericht, niet is verschenen en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. R.S. van 't Oor, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Aan appellant is met ingang van 17 november 2002 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toegekend naar een arbeidsurenverlies van 40 per week. Met de BV Nationale Luchtvaartschool te Beek (hierna: de werkgever) is appellant overeengekomen dat hij per 19 november 2002 beschikbaar zal zijn om op oproep werkzaamheden te verrichten als vlieginstructeur, met dien verstande dat de werkgever hem zal oproepen wanneer er behoefte is aan zijn arbeid, maar daartoe niet verplicht is, terwijl ook appellant niet verplicht is aan elke oproep gehoor te geven. De overeenkomst vermeldt tevens dat indien appellant op een oproep verschijnt, er telkens een overeen-komst voor bepaalde tijd, voor de duur van de oproep, zal worden afgesloten. Appellant heeft volgens de berekening van gedaagde achtereenvolgens op 2 tot en met 5 december 2002 (gedurende 15,42 uur), op 9 tot en met 12 december 2002 (14,16 uur), op 16 en 17 december 2002 (5,4 uur) en op 8 tot en met 12 januari 2003 gedurende 11 uur gewerkt voor de werkgever.
1.2. Bij besluit van 28 januari 2003 heeft gedaagde appellant meegedeeld dat de gedeeltelijke beëindiging van zijn recht op uitkering - te weten met ingang van 8 januari 2003 voor 11 uur per week - na 12 januari 2003 gehandhaafd blijft omdat er sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever, welke arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd, zodat de per 8 januari 2003 aangegane overeenkomst volgens het Burgerlijk Wetboek (BW) aangemerkt moet worden als één voor onbepaalde tijd. Een dergelijke overeenkomst eindigt niet van rechtswege. Appellant wordt, nu geen sprake is van een rechtsgeldige eindiging van de overeenkomst, geacht nog steeds voor 11 uur per week in dienst te zijn van de werkgever.
1.3. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Daarbij heeft hij erkend dat sprake is geweest van meer dan drie oproepen zodat de vierde oproep een arbeids-overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft doen ontstaan. Appellant heeft echter bezwaar tegen de (blijvende) eindiging van zijn recht op WW-uitkering voor 11 uur. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de drie maanden genoemd in artikel 7:610b van het BW op 12 januari 2003 nog niet waren verstreken, zodat het rechtsvermoeden met betrekking tot de omvang van de loonaanspraak nog niet kon worden ingeroepen. Het vaststellen van de omvang van zijn per 8 januari 2003 aangegane arbeidsovereenkomst op 11 uur per week acht hij derhalve prematuur.
1.4. Gedaagde heeft het bezwaar van appellant bij besluit van 2 juli 2003 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij heeft gedaagde gesteld dat gelet op (het op
1 januari 1999 in werking getreden) artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW per 8 januari 2003 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Met het totstandkomen van de vierde overeenkomst is niet alleen het karakter ervan - als één voor onbepaalde tijd - maar ook de omvang van die overeenkomst, voor 11 uur per week, komen vast te staan. Appellant heeft dienovereenkomstig, zolang de dienstbetrekking niet rechtsgeldig is geëindigd, recht op doorbetaling van loon. Appellant is volgens gedaagde voor 11 uur per week niet langer werkloos; derhalve acht gedaagde appellants recht op uitkering ingevolge de WW in zoverre geëindigd omdat in artikel 20, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering ingevolge deze wet eindigt voor zover de werknemer niet langer werkloos is.
1.5. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Daarbij heeft hij in de eerste plaats gewezen op een brief van de werkgever van 7 april 2003, waarin deze het op 27 maart 2003 ingenomen standpunt van appellant verwerpt dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat hij, appellant, recht heeft op loon naar de door hem gestelde omvang van zijn arbeidsuren. Voorts heeft appellant er nogmaals op gewezen dat het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b van het BW nog niet kon worden ingeroepen, terwijl hier bovendien sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden.
2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard waarbij zij de stellingen van gedaagde in grote lijnen heeft gevolgd.
3. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de aangevallen uitspraak tegenstrijdig is nu de rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 7:610b van het BW niet van toepassing is en zij tegelijkertijd heeft vastgesteld dat appellant voor 11 uur per week recht heeft op doorbetaling van loon. Tevens zijn de in eerste aanleg aangevoerde grieven herhaald.
4.1. De Raad overweegt allereerst dat het onderhavige geding betrekking heeft op de gevolgen voor (de omvang van) het recht op WW-uitkering, van de met de vierde oproep in het kader van een voorovereenkomst tot stand gekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die op grond van artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW van rechtswege wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij stelt voorts vast dat de wetgever met betrekking tot de omvang van de arbeidsuren van deze overeenkomst geen regels heeft gegeven en dat de werkgever en appellant bij de voorovereenkomst geen afspraken hebben gemaakt over de gevolgen die een eventuele conversie voor hun arbeidsverhouding zou gaan hebben.
Uit de onder 1.5 vermelde brief van de werkgever d.d. 7 april 2003 valt af te leiden dat de werkgever niet alleen bestrijdt dat er een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, maar ook dat deze niet bereid was tot een nadere invulling van de arbeidsrelatie te komen. Overigens is appellant, naar uit de stukken blijkt, na 12 januari 2003 nog verschillende malen opgeroepen, waaraan hij gevolg heeft gegeven.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil is, en ook de Raad gaat er van uit, dat sprake is van meer dan drie overeenkomsten voor bepaalde tijd en dat met de vierde, die per 8 januari 2003 is ingegaan, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Partijen verschillen van mening over de vraag welke de omvang is van het recht op loon dat voortvloeit uit het gegeven dat de overeenkomst na 12 januari 2003 is blijven bestaan als één voor onbepaalde tijd.
4.3.1. Het standpunt van gedaagde dat de omvang in arbeidsuren van de door de werking van artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW ontstane arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd moet worden gesteld op de omvang van de vierde arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd die tot de toepassing van dat artikel heeft geleid, moge wellicht als uitgangspunt bij reguliere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd juist zijn. De Raad kan dat standpunt echter niet, althans niet zonder meer, onderschrijven in het geval die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met de vierde oproep in het kader van een voorovereenkomst. In de eerste plaats reeds niet omdat gedaagde niet duidelijk maakt waarom het aantal arbeidsuren van 11 moet worden gerelateerd aan een week. De WW gaat weliswaar uit van arbeidsuren per week, maar waarom in casu arbeidsrechtelijk moet worden uitgegaan van 11 uur per week heeft gedaagde niet gemotiveerd. Gedaagdes keuze voor de omvang van de vierde oproep wordt ook niet gemotiveerd met bijvoorbeeld een beroep op de intentie van werkgever en appellant, voorzover die uit andere gegevens zou zijn gebleken, of met hetgeen op dit punt bij deze werkgever of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is dan wel met enig ander deugdelijk onderbouwd criterium.
4.3.2. Gelet op het karakter van de oproepovereenkomst acht de Raad het ook daarom niet juist om de omvang van de door conversie ontstane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder meer te stellen op 11 uur per week. Dat karakter bracht immers mee dat de werkgever een beroep op appellant deed om naar rato van de wisselende behoefte van de werkgever werkzaamheden voor hem te verrichten. Dat karakter is met de conversie niet noodzakelijk in de arbeidsrelatie van appellant en zijn werkgever geheel verloren gegaan. Gedaagdes standpunt impliceert dat de werkgever als gevolg van de conversie zonder meer gehouden zou zijn om appellant te werk te stellen in een omvang van 11 uur per week en dat deze, ook zonder dat daar arbeid tegenover staat, gehouden is het loon over dat aantal uren door te betalen. Dat standpunt deelt de Raad niet. In dat verband wijst de Raad er ook op dat de toepassing van artikel 7:668a - al dan niet in verbinding met artikel 7:610b - van het BW in zijn algemeenheid niet mag leiden tot een onevenredige benadeling of bevoordeling van werkgever of werknemer.
4.4. Verder is voor het recht op doorbetaling van loon over 11 uur jegens de werkgever
- zoals de Raad eerder heeft geoordeeld, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 11 augustus 2004, LJN AQ7359, RSV 2004/327 en USZ 2004/310 -, vereist dat de werknemer bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten, dat hij deze bereidheid op adequate wijze aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt en dat de werkgever vanwege voor zijn risico komende omstandigheden van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Uit de onder 1.5. vermelde brief van de werkgever zou kunnen worden afgeleid dat appellant zich jegens deze bereid heeft verklaard om arbeid te verrichten in een omvang die gelijk staat aan het gemiddelde aantal arbeidsovereenkomsten per maand over de drie voorafgaande maanden (kennelijk in het kader van het gestelde omtrent artikel 7:610b van het BW geteld vanaf de eerste oproep op 2 december 2002), maar dat betekent niet zonder meer dat recht op loon bestaat over de arbeidsuren vanaf 12 januari 2003 in een omvang die gedaagde vanaf die datum kennelijk in gedachten heeft. Anders dan gedaagde veronderstelt vloeit uit het gegeven dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan immers niet voort dat zonder meer recht op loon bestaat en dat daarbij aan de in onder andere artikel 7:628 van Pro het BW opgenomen vereisten voor het recht op loonbetaling voorbij kan worden gegaan.
4.5. De Raad merkt naar aanleiding van hetgeen appellant daaromtrent heeft gesteld tenslotte nog op dat artikel 7:610b van het BW hier geen rol speelt, al was het alleen al omdat de daarin genoemde termijn van drie maanden nog niet was verstreken en tevens omdat er over de omvang van de voorafgaande oproepen geen enkele onduidelijkheid bestond.
5. Het voorgaande betekent dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een deugdelijke motivering ontbeert en voor vernietiging in aanmerking komt. Dat laatste geldt ook voor de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten.
6. De Raad ziet aanleiding gedaagde onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,-- en in hoger beroep tot een bedrag van € 322,--, in beide instanties aan kosten van rechtsbijstand, totaal derhalve € 966,--.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 118,--vergoedt.
Aldus gewezen door mr. T. Hoogenboom als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van L. Karssenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2005.
(get.) T. Hoogenboom.
(get.) L. Karssenberg.
HD
17.1