Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
04/3110 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft J. ter Welle, als fiscaal-juridisch adviseur werkzaam bij Countus accountants en adviseurs te Zwolle, op bij aanvullend beroepschrift (met bijlagen) aangevoerde gronden bij de Raad hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Zwolle onder dagtekening 7 mei 2004 tussen partijen gewezen uitspraak (reg.nr. 03/1267).
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Hierop is namens appellante gereageerd bij brieven (met bijlagen) van 10 augustus 2004, 5 april 2005 en 19 april 2005.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 19 mei 2005, waar appellante is verschenen bij zijn gemachtigde J. ter Welle, voornoemd, en waar gedaagde zich - zoals aangekondigd - niet heeft laten vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Appellante exploiteert een Chinees-Indisch restaurant. Bij appellante is op 5 februari 2003 door gedaagde een looncontrole gehouden over de jaren 1998 tot en met 2002. Bij die controle is - voor zover hier van belang - geconstateerd dat appellante niet aan alle werknemers tenminste het ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (CAO horeca) geldende minimumloon heeft uitbetaald; dat de waarde van het verstrekte loon in natura niet (juist) is vastgesteld; en dat er betalingen zijn verricht voor werk door anonieme derden. Met toepassing van het op artikel 7 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) gebaseerde besluit van 21 december 1989 van de Sociale Verzekeringsraad inzake waardering van fooien (hierna: het Fooienbesluit 1989), welk Besluit is vervallen met ingang van 1 januari 2002 met inwerkingtreding per 1 januari 2002 van het Besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 21 november 2001, Stcrt. 2001, 249 (hierna: Fooienbesluit 2002), waarin in artikel 4 is Pro bepaald dat het Fooienbesluit 1989 van toepassing blijft voor premiebetalingstijdvakken, welke zijn gelegen vóór 1 januari 2002, alsmede met toepassing van de op artikel 8, tweede lid, van de CSV gebaseerde Ministeriële regeling inzake de waardering van loon in natura, zoals deze gold in de betrokken jaren, heeft gedaagde appellante over de jaren 1998 tot en met 2003 correctienota’s doen toekomen. Tevens heeft gedaagde over de jaren 1998 tot en met 2002 appellante boetenota’s doen toekomen.
Bij besluit van 27 augustus 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen de aan haar opgelegde correctienota’s ongegrond verklaard. De boetenota’s over de jaren 1998, 2000, 2001 en 2002 heeft gedaagde gehandhaafd. Het bezwaar tegen de boetenota over 1999 is gegrond verklaard, in dier voege dat het boetepercentage is aangepast.
De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep, met bepalingen over proceskosten en griffierecht, gegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen het onderdeel van de correctienota’s dat ziet op de premieplicht met betrekking tot uitbetalingen aan anonieme derden, alsmede voor zover het is gericht tegen het daarmee samenhangende gedeelte van de boetenota’s; het bestreden besluit in zoverre vernietigd; gedaagde opgedragen de correctie- en boetenota’s aan te passen, rekening houdend met hetgeen in de uitspraak is overwogen.
Naar aanleiding van hetgeen namens appellante in hoger beroep is aangevoerd is nog slechts de vraag aan de orde of gedaagde terecht het Fooienbesluit 2002 en het daaraan voorafgaande Fooienbesluit 1989 van toepassing heeft geacht op de in de onderneming van appellante werkzame werknemers die niet in de bediening werkzaam zijn of niet bij de bediening zijn betrokken.
De Raad overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de CSV, zoals dit ten tijde hier van belang luidde kan gedaagde regels stellen met betrekking tot het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden, dat in bepaalde gevallen of groepen van gevallen geacht wordt te zijn genoten. Volgens het tweede lid van dit artikel kan gedaagde eveneens bepalen, dat een bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon behoort.
Met toepassing van het Fooienbesluit 1989 heeft gedaagde met betrekking tot de jaren 1998 tot en met 2001 premies voor de werknemersverzekeringen nageheven, berekend naar het verschil tussen de door appellante betaalde lonen en het minimumloon op grond van de CAO horeca. Artikel 3, eerste lid, eerste volzin van het Fooienbesluit 1989 bepaalt dat de werknemer in de zin van de CAO, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van Pro de CAO horeca ontvangt, geacht wordt fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
Met betrekking tot de opvatting van appellante dat artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 2002 en de daaraan voorafgaande Fooienbesluiten een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de horeca werkzame werknemer, te weten alleen het bedienend personeel, verwijst de Raad - voor wat betreft de jaren 1998 tot en met 2001 - naar zijn vaste jurisprudentie dienaangaande. Daarin heeft de Raad meermalen overwogen dat de tekst van artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 1989, noch de toelichting daarop steun biedt aan deze opvatting van appellante. Artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 1989 ziet op elke werknemer in de zin van de CAO horeca. Alleen het in paragraaf 10 van artikel 7 van Pro de CAO horeca, zoals dit artikel luidde ten tijde van de totstandkoming van het Fooienbesluit 1989, bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit 1989 gebracht.
Tussen partijen is niet in geschil dat de kok die bij appellanten werkzaam is, werknemer is in de zin van deze CAO. Op de kok is derhalve het Fooienbesluit 1989 van toepassing. In alle gevallen dat minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge de CAO horeca dient derhalve bijtelling te geschieden.
De Raad kan zich op dit punt derhalve vinden in de aangevallen uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de correctie- en boetenota’s welke zien op de jaren 1998 tot en met 2001.
De Raad kan de rechtbank evenwel niet volgen in haar oordeel dat de bij appellante werkzame kok voor wat betreft het jaar 2002 onder het toepassingsbesluit van artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 2002 valt en merkt dienaangaande het volgende op.
Artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 2002 luidt als volgt:
“1. De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldend loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldend loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
2. In afwijking van het eerste lid worden de fooien en dergelijke prestaties van derden, indien de werkgever deze in overeenstemming met de werknemer schat op een hoger bedrag dan ingevolge dat lid in aanmerking zou moeten worden genomen gesteld op dat geschatte bedrag”.
Blijkens de algemene toelichting op dit besluit is het de bedoeling geweest om de werking van het besluit uit te breiden van werknemers in de zin van de CAO horeca naar al het bedienend personeel in horecaondernemingen. Dit is ook verwoord in de artikelsgewijze toelichting bij het Fooienbesluit 2002, te weten dat met de wijziging van artikel 3, eerste lid, de toepassing van het besluit is uitgebreid. Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 3, eerste lid, niet alleen van toepassing op de werknemers in de zin van de CAO horeca, maar op al het bedienend personeel van de ondernemingen waarin horeca- activiteiten worden verricht. Volgens de artikelsgewijze toelichting wordt alleen administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, uitgezonderd van de werking van het besluit. De Raad stelt evenwel vast dat de tekst van artikel 3, eerste lid, de werking van de bepaling expliciet beperkt tot het bedienend personeel. De Raad ziet geen aanleiding voor een andere dan grammaticale uitleg van deze bepaling.
Weliswaar staat vast dat de bij appellante werkzame kok onder de CAO horeca valt en in de gecontroleerde periode minder verdiende dan het minimumloon waar hij krachtens de CAO horeca recht op had, maar een kok valt naar het oordeel van de Raad niet te rekenen tot het bedienend personeel van een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en valt dus niet onder de werking van het Fooienbesluit 2002.
De redenering van gedaagde dat uit de toelichting van het Fooienbesluit 2002 moet worden afgeleid dat niet beoogd is de reikwijdte van de doelgroep die door het Fooienbesluit geraakt wordt, in te perken dan wel uit te breiden en dat derhalve de ruime doelgroep van het Fooienbesluit 1989 ook dient te gelden voor het Fooienbesluit 2002, moet de Raad, gezien het vorenstaande, verwerpen. Daarbij merkt de Raad op dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk moet worden geacht voor de uitleg van het Fooienbesluit 2002 terug te moeten grijpen op de werking van het Fooienbesluit 1989, in het bijzonder naar de ten tijde van de totstandkoming van dat besluit vigerende CAO.
De Raad kan zich derhalve op dit punt niet vinden in de aangevallen uitspraak.
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellante ten dele slaagt.
De Raad vindt voorts aanleiding om gedaagde met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten van appellante, welke met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wegens de aan haar verleende rechtsbijstand zijn begroot op € 644,- voor het geding in hoger beroep.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover door de rechtbank is geoordeeld dat het Fooienbesluit 2002 van toepassing is op de kok, en met inachting hiervan aan gedaagde heeft opgedragen de correctienota’s en de boetenota’s aan te passen;
Verklaart het beroep in zoverre gegrond;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige voorzover aangevochten;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante de betaalde rechten tot een bedrag van € 409,- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Reijnierse als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2005.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) L.M. Reijnierse.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.