Uitspraak
04/3602 ZW
04/3603 ZW
04/3604 ZW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is bij beroepschrift van 1 juli 2004 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 mei 2004, kenmerk 03/197, 03/198 en 03/199.
Namens gedaagde heeft mr. D.J.B. de Wolff, advocaat te Utrecht, een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 26 mei 2005, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door J. de Graaf, werkzaam bij het Uwv, en gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. De Wolff.
II. MOTIVERING
Voor de in dit geding van belang zijnde feiten verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak.
Tussen partijen is thans nog in geschil of appellant bij de vaststelling van het dagloon dat ten grondslag ligt aan de aan gedaagde toegekende uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) ingaande 12 oktober 1998, 19 oktober 1998 en 6 november 1998 terecht het loon dat gedaagde ontving voor gemiddeld twee uur per week overwerk buiten beschouwing heeft gelaten. In samenhang daarmee is in geschil of appellant het van gedaagde teruggevorderde bedrag aan teveel betaalde ZW-uitkering over de periode van 19 september 1998 tot en met 19 september 1999 op de juiste wijze heeft berekend.
In dit geding is van toepassing het Dagloonbesluit Ziektewet - BV TAB, risicogroep Agrarische Bedrijven, Stcrt. 1992, 186, zoals dat luidde ten tijde hier in geding (hierna: het Dagloonbesluit). Het Dagloonbesluit is met ingang van 1 maart 2002 gewijzigd, Stcrt. 2002, 3.
Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde voordat hij ongeschikt werd tot werken in zijn functie van medewerker groenonderhoud bij Gebr. Van Doorn Geldermalsen B.V. gemiddeld twee uur per week overwerk heeft verricht.
De rechtbank heeft geoordeeld dat gedaagde werkzaam was in een functie waarin gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar regelmatig overwerk diende te worden verricht en dat hij derhalve voldeed aan het in artikel 4, tiende lid onder a, van het Dagloonbesluit gestelde vereiste. Naar het oordeel van de rechtbank had appellant derhalve bij de vaststelling van het ZW-dagloon rekening moeten houden met de overwerkverdiensten van gedaagde. Nu dit achterwege is gebleven heeft de rechtbank de besluiten op bezwaar van 20 december 2002 vernietigd voorzover daarbij het dagloon ingaande de hierboven genoemde data alsmede de terugvordering van teveel betaalde ZW-uitkering zijn gehandhaafd. De rechtbank heeft appellant opgedragen nieuwe besluiten te nemen en beslissingen over vergoeding van griffierecht en proceskosten genomen.
In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat gedaagde als medewerker groenonderhoud werkzaam was op contracten voor bepaalde duur en dat hieruit volgt dat hij niet het gehele of nagenoeg het gehele jaar in die functie werkzaam was. Concreet was gedaagde slechts negen van de twaalf maanden per jaar werkzaam. Het woord “jaar” dient te worden verstaan als twaalf maanden.
Namens gedaagde is aangevoerd dat gedaagde bij zijn voormalige werkgever het gehele jaar werkte behoudens een korte periode in verband met de winterstop. De duur van de winterstop hing af van de weersomstandigheden. Hij heeft in het refertejaar in tien maanden gewerkt. Volgens de toelichting op de nieuwe tekst van artikel 4 van Pro het Dagloonbesluit is dat voldoende.
De Raad overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 4, vijfde lid juncto tiende lid onder a, van het Dagloonbesluit wordt het dagloon verhoogd met een toeslag voor de werknemer die laatstelijk voor het ontstaan van de ongeschiktheid tot werken werkzaam was in een functie waarin het gehele of nagenoeg het gehele jaar regelmatig overwerk dient te worden verricht, mits door de werknemer gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar ten minste gemiddeld één uur per week overwerk werd verricht. Zoals de gemachtigde van appellant ter zitting desgevraagd heeft verklaard, ligt het voor de hand onder het hier bedoelde jaar te verstaan het jaar onmiddellijk voorafgaande aan de ongeschiktheid tot werken (hierna: het refertejaar). In het geval van gedaagde loopt dat jaar van 7 november 1995 tot 7 november 1996. In dat jaar heeft appellant gewerkt van 7 november 1995 tot 22 december 1995. Op 18 maart 1996 is hij weer in dienst getreden en werkzaam geweest tot zijn uitval op 7 november 1996.
In het Dagloonbesluit is niet nader omschreven wat onder “nagenoeg het gehele jaar” in artikel 4, vijfde lid en tiende lid onder a, dient te worden verstaan. De stelling van appellant dat het enkele feit dat gedaagde op contracten voor bepaalde duur werkzaam was, maakt dat hij niet het gehele of nagenoeg het gehele jaar in die functie werkzaam was, gaat naar het oordeel van de Raad niet op, nu vaststaat dat gedaagde gedurende het refertejaar in dezelfde functie werkzaam is geweest, zij het dan op contracten voor bepaalde duur, met daartussenin een winterstop waarin hij een werkloosheidsuitkering ontving. Vaststaat voorts dat gedaagde in het refertejaar in tien maanden in die functie werkzaam is geweest. Nu het Dagloonbesluit geen uitsluitsel geeft over de vraag of daarmee is voldaan aan het vereiste van nagenoeg het gehele jaar, ziet de Raad aanleiding aan te sluiten bij de uitleg die aan dit begrip is gegeven in het gewijzigde Dagloonbesluit. De materiële bepaling van artikel 4, eerste lid, (nieuw) is gelijkluidend aan artikel 4, vijfde lid (oud). Artikel 4, tweede lid, (nieuw) bepaalt dat de werknemer wordt geacht aan de in het vorige lid genoemde voorwaarden te hebben voldaan indien er gedurende het gehele jaar in ten minste tien kalendermaanden overwerk werd verricht of zou zijn verricht. Noch uit de nieuwe bepaling noch uit de toelichting daarop blijkt dat de regelgever met de nadere omschrijving in artikel 4, tweede lid, (nieuw) heeft beoogd een wijziging aan te brengen in de betekenis of de reikwijdte van deze bepaling. De Raad acht het dan ook gerechtvaardigd ook in het geval van gedaagde deze bepaling zo uit te leggen dat aan de voorwaarde van nagenoeg het gehele jaar in artikel 4, vijfde lid (oud) is voldaan indien in tien kalendermaanden in het refertejaar is gewerkt.
De Raad concludeert dat gedaagde voldoet aan alle voorwaarden van artikel 4, vijfde juncto tiende lid onder a, van het Dagloonbesluit en dat appellant ten onrechte het loon dat gedaagde ontving voor gemiddeld twee uur per week overwerk buiten beschouwing heeft gelaten bij de vaststelling van het ZW-dagloon. Daaruit vloeit tevens voort dat appellant ten onrechte bij de berekening van het teruggevorderde bedrag aan ZW-uitkering geen rekening heeft gehouden met een ZW-dagloon waarin de overwerkverdiensten zijn meegenomen. De rechtbank heeft het beroep terecht gegrond verklaard zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad acht termen aanwezig om appellant op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.
Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet stelt de Raad ten slotte vast dat van appellant een recht van € 414,-- dient te worden geheven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een recht van € 414,-- wordt geheven.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2005.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) J.P. Mulder.