Uitspraak
04/761 ALGEM
04/829 ALGEM
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats], belanghebbende,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), het bestuursorgaan
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Namens belanghebbende heeft mr. J.P. Dijksman, advocaat te Amsterdam, op daartoe aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Utrecht op 30 december 2003, onder reg. nr. 03/23, tussen partijen gewezen uitspraak.
Het bestuursorgaan heeft eveneens op daartoe aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 8 september 2005, waar namens belanghebbende is verschenen mr. Dijksman, voornoemd, en waar het bestuursorgaan zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F. Verhaart, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad ontleent aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten en omstandigheden.
Belanghebbende is op 29 april 1999 opgericht onder de naam [naam 1 belanghebbende] en draagt sedert 18 juli 2003 de naam [naam 2 belanghebbenden]. De door haar gevoerde onderneming houdt zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met de ontwikkeling en implementatie van online retailformules, alsmede het drijven van online retailformules. Sedert de datum van oprichting zijn de aandelen van belanghebbende voor 38% in het bezit van de beheersmaatschappij [B.V. 1], waarvan M.J. [betrokkene 1] directeur – enig aandeelhouder is, voor 28% in het bezit van de beheersmaatschappij [B.V. 2] met [betrokkene 2] als directeur – enig aandeelhouder, en voor 34% in het bezit van de beheersmaatschappij [B.V. 3], met J.M. [betrokkene 3] als directeur – enig aandeelhouder (hierna: betrokkenen). Als statutair directeur is bij oprichting benoemd M.J. [betrokkene 1] middels [B.V. 1]. Blijkens artikel 16, derde lid, van de statuten van 29 april 1999 worden de directeuren benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) en kunnen zij te allen tijde door de AVA worden geschorst of ontslagen bij gewone meerderheid van stemmen. Op grond van de met belanghebbende gesloten managementovereenkomsten ontvangen betrokkenen via hun persoonlijke vennootschappen een managementvergoeding.
Op 6 oktober 2000 zijn de statuten gewijzigd, na welke wijziging – voorzover hier van belang – artikel 16, derde lid, van de statuten bepaalt dat een besluit tot ontslag van een directeur slechts kan worden genomen in een vergadering waarin tenminste viervijfde gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste viervijfde van de uitgebrachte stemmen. Op 11 november 2002 zijn de statuten opnieuw gewijzigd, waarbij artikel 16, derde lid is aangepast aan de wettelijk toegestane versterkte meerderheid als bedoeld in artikel 2:244, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge artikel 16, derde lid, van de statuten kan een besluit tot ontslag van een directeur slechts worden genomen in een vergadering waarin ten minste tweederde gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste tweederde van de uitgebrachte stemmen.
Naar aanleiding van de resultaten van onderzoeken bij belanghebbende heeft het bestuursorgaan bij besluit van 30 augustus 2002 ten aanzien van de werkzaamheden die betrokkenen met ingang van 29 april 1999 voor belanghebbende hebben verricht, verzekeringsplicht aangenomen op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten.
Bij het, na bezwaar genomen, besluit van 28 november 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft het bestuursorgaan zijn standpunt gehandhaafd dat betrokkenen werkzaam zijn in een arbeidsverhouding die is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking welke tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard voorzover het bestuursorgaan bij het bestreden besluit zijn primaire besluit om [betrokkene 1] (ook) vanaf 6 oktober 2000 als verplicht verzekerd aan te merken heeft gehandhaafd, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het bestuursorgaan opgedragen een nieuwe beslissing te nemen met betrekking tot de verplichte verzekering van [betrokkene 1], het bestuursorgaan veroordeeld tot vergoeding van het griffierecht aan belanghebbende, en voor het overige het beroep ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft daarbij overwogen dat zij met het bestuursorgaan van oordeel is dat het derde lid van artikel 16 van de statuten, zoals dit luidde in de periode van 6 oktober 2000 tot 11 november 2002, nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 2:244, tweede lid, van het BW. Anders dan het bestuursorgaan is de rechtbank echter van oordeel dat die nietigheid niet leidt tot de conclusie dat besluiten over benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurder van belanghebbende per 6 oktober 2000 konden worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen. Het derde lid van artikel 16 dient na de statutenwijziging gelezen te worden alsof dit – in overeenstemming met artikel 2:244, tweede lid van het BW – voor besluiten tot ontslag van een bestuurder een versterkte meerderheid vereist van tweederde van de uitgebrachte stemmen. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is volgens de rechtbank voldoende gebleken dat, indien betrokkenen op de hoogte waren geweest van de nietigheid van de op 6 oktober 2000 gekozen redactie van artikel 16, derde lid, zij bij het opstellen van dat artikellid aansluiting hadden gezocht bij de wettelijk toegestane versterkte meerderheid als bedoeld in artikel 2:244, tweede lid, van het BW. Dit heeft tot gevolg dat voor de periode van 6 oktober 2000 [betrokkene 1], die middellijk 38% van de aandelen houdt, zijn ontslag kan tegenhouden. Vanaf 6 oktober 2000 is er derhalve tussen [betrokkene 1] en belanghebbende geen gezagsverhouding aanwezig, aangezien hij vanaf die datum moet worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder in de zin van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna: de Regeling). Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep van het bestuursorgaan.
De rechtbank heeft voorts uitgesproken dat het bestuursorgaan zich bij het bestreden besluit op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wel is voldaan aan de drie vereisten voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en bovengenoemde betrokkenen en dat zij derhalve terecht met ingang van 29 april 1999 verplicht verzekerd worden geacht. Tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak richt zich het hoger beroep van belanghebbende.
De Raad overweegt dienaangaande het volgende.
De Raad stelt allereerst vast dat ter zitting door het bestuursorgaan is verzocht de ingangsdatum van de verzekeringsplicht van betrokkenen te wijzigen in de zin dat deze in dient te gaan op de in de managementovereenkomst van betrokkenen genoemde data, te weten op 1 september 1999 voor [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en op 1 maart 2000 voor [betrokkene 2].
Het hoger beroep van het bestuursorgaan
Het bestuursorgaan heeft in hoger beroep aangegeven zich niet te kunnen vinden in het oordeel van de rechtbank dat er tussen belanghebbende en [betrokkene 1] vanaf 6 oktober 2000 tot 11 november 2002 geen gezagsverhouding meer aanwezig is, gelet op de redenering dat het derde lid van artikel 16 van de statuten na de statutenwijziging van 6 oktober 2000 gelezen dient te worden alsof voor besluiten tot ontslag van een bestuurder een versterkte meerderheid vereist is van tweederde van de uitgebrachte stemmen. Met de rechtbank is het bestuursorgaan weliswaar van mening dat het derde lid van artikel 16 van de statuten, zoals dit luidde in de periode 6 oktober 2000 tot 11 november 2002, nietig is wegens strijd met artikel 2:244, tweede lid, van het BW, maar deze nietigheid leidt er zijns inziens toe dat de bepaling geen rechtskracht heeft. Dan geldt het bepaalde in artikel 25, eerste en tweede lid, van de statuten, inhoudende dat ieder aandeel recht heeft op één stem en dat de besluiten van de AVA worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Een beroep op de conversiebepaling, zoals neergelegd in artikel 3:42 van het BW, kan in deze zaak niet slagen, omdat het doel van de statutenwijziging juist was dat alle betrokkenen niet tegen hun wil ontslagen zouden kunnen worden. Dit wordt, gelet op de aandelenverhoudingen tussen betrokkenen, niet volledig bereikt met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen in de AVA.
De Raad onderschrijft dit standpunt van het bestuursorgaan.
Ingevolge artikel 2:244, tweede lid, van het BW mag, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in een algemene vergadering, waarin een bepaald gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd, deze versterkte meerderheid tweederde der uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het kapitaal, niet te boven gaan.
De conversiebepaling, neergelegd in artikel 3:42 van het BW luidt als volgt:
“Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt”.
De Raad merkt dienaangaande op dat zo artikel 3:42 van het BW hier al van toepassing is, het in ieder geval niet aannemelijk is geworden dat tussen betrokkenen de versterkte meerderheid van tweederde zou zijn afgesproken, omdat hiermee niet het beoogde doel van betrokkenen werd bereikt, te weten om ieder van de bestuurders te vrijwaren voor ontslag en om in volledige nevengeschiktheid samen te werken. Immers, gelet op de aandelenverhoudingen, kon [betrokkene 2] met zijn 28% aandelenbezit nog steeds een binnen de AVA genomen besluit tot zijn ontslag niet tegenhouden en hierdoor zou hij in een andere positie komen te verkeren dan [betrokkene 3] en [betrokkene 1].
Dit betekent dat dan teruggegrepen moet worden naar artikel 25, eerste en tweede lid, van de statuten, inhoudende dat besluiten van de AVA worden genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen. Hieruit volgt dat [betrokkene 1] ten tijde hier in geding als statutair directeur – gelet op zijn belang van 38% in de aandelen van belanghebbende – een binnen de AVA genomen besluit tot zijn ontslag niet kon tegenhouden. Indien een directeur-grootaandeelhouder van de B.V. in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen zijn of haar ontslag in de AVA niet kan tegenhouden, wordt volgens vaste jurisprudentie aangenomen dat hij of zij werkzaam is in een gezagsrelatie tot de vennootschap, tenzij sprake is van een zeer bijzonder geval. De Raad ziet in de omstandigheid dat de drie betrokkenen via hun persoonlijke vennootschappen de initiatiefnemers zijn in belanghebbende geen aanleiding om hier een bijzonder geval aan te nemen.
Naar het oordeel van de Raad is, gelet op de managementovereenkomst tussen belanghebbende en [B.V. 1], ook aan de overige voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking voldaan, te weten de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en de verplichting tot managementvergoeding. Het bestuursorgaan heeft dan ook terecht verzekeringsplicht aangenomen, zij het dat deze verzekeringsplicht niet eerder ingaat dan 1 september 1999.
Het hoger beroep van belanghebbende
Met de rechtbank en met overneming van de overwegingen die de rechtbank heeft gebezigd, is de Raad van oordeel dat met betrekking tot [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is voldaan aan alle elementen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zodat sprake is van verzekeringsplicht van zowel van [betrokkene 2] als van [betrokkene 3] voor de sociale werknemersverzekeringswetten, zij het dat de ingangsdatum niet ligt op 29 april 1999, maar op 1 maart 2000 respectievelijk 1 september 1999.
Naar aanleiding van het in hoger beroep aangevoerde merkt de Raad nog het volgende op.
De Raad stelt vast dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] volgens het uittreksel van het handelsregister van 12 september 2001 niet bij belanghebbende in dienst zijn geweest als statutair directeur. De eerst in hoger beroep overgelegde niet authentieke akte inzake een aandeelhoudersovereenkomst van 4 mei 1999, waarin staat vermeld dat naast [B.V. 1] tevens [B.V. 3] en Morecommerce B.V. als bestuurders van belanghebbende zijn aangesteld, kan de Raad niet overtuigen van het feit dat in de AVA destijds, anders dan het uittreksel van het handelsregister laat zien, bovengenoemde heren middels hun vennootschappen eveneens als statutair directeur zijn benoemd. Anders dan door belanghebbende gesteld, stonden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] derhalve niet onder (direct) gezag van de AVA, maar onder het gezag van de directie en maakten de door hen verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uit van de bedrijfsvoering. Gelet op hun aandelenbezit van 28% en 34% konden zij besluiten van de directie van belanghebbende tot het geven van opdrachten, aanwijzingen of – a fortiori – tot beëindiging van de managementovereenkomsten, welke met hen zijn gesloten, niet tegenhouden.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel dient naar het oordeel van de Raad te falen. Nu verzekeringsplicht van rechtswege ontstaat, kunnen algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel, bij de beoordeling hier geen rol spelen, nog daargelaten dat niet gebleken is dat er van de zijde van het bestuursorgaan schriftelijke, ongeclausuleerde toezeggingen zijn gedaan, op grond waarvan het bestuursorgaan bij belanghebbende in rechte te honoreren verwachtingen zou hebben gewekt.
Het bestreden besluit kan desondanks niet in stand blijven nu dat er van uitgaat dat de verzekeringsplicht van betrokkenen is ingegaan op 29 april 1999. Blijkens de mededeling namens het bestuursorgaan op de zitting van de Raad dient wat betreft de ingangsdatum van de verzekeringsplicht te worden uitgegaan van 1 september 1999 ter zake van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en van 1 maart 2000 ter zake van [betrokkene 2].
Het bestreden besluit zal dan ook vernietigd moeten worden voorzover de ingangsdata van de verzekeringsplicht betreffende.
De Raad zal met toepassing van het vierde lid van artikel 8:72 van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien als onder III bepaald.
De Raad ziet aanleiding het bestuursorgaan te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep, welke worden begroot op € 644,-- aan kosten voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep van belanghebbende gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit voorzover betrekking hebbende op de ingangsdata van de verzekeringsplicht;
Bepaalt de ingangsdatum van de verzekeringsplicht van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op 1 september 1999 en van [betrokkene 2] op 1 maart 2000;
Veroordeelt het bestuursorgaan in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644,--, te betalen door de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 348,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Stam en
mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 november 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) M. Renden.