Uitspraak
04/4577 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op in een aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 6 juli 2004 met kenmerk 03/405.
Namens gedaagde heeft mr. R. van Asperen, advocaat te Groningen, een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft bij brief van 3 december 2004 de gronden van het hoger beroep nader aangevuld.
Het geding is behandeld ter zitting van 5 januari 2005 waar, daartoe vanwege de Raad opgeroepen, appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. S.T. Dieters, werkzaam bij het Uwv, en gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van Asperen.
II. MOTIVERING
Gedaagde was vanaf 21 januari 2000 directeur en enig aandeelhouder van [naam holding] (de holding), welke de aandelen hield van onder meer [naam BV], later genaamd [naam BV 2]. Na het faillissement van [naam BV 2] op 3 januari 2001 heeft gedaagde een doorstart gemaakt met de op 2 januari 2001 opgerichte vennootschap [naam BV 3], bij welke vennootschap zij per 11 januari 2001 in dienst trad als algemeen directeur. Ook van deze vennootschap was de holding enig aandeelhouder. In januari 2001 heeft gedaagde afspraken gemaakt over onder meer de overdracht van een substantieel gedeelte van de aandelen van de holding aan een aantal participanten. De verkoop van in totaal 46 van de 91 aandelen heeft op 29 juni 2001 plaatsgevonden en bij notariële akte van 26 juli 2001 is de overdracht van deze aandelen geëffectueerd.
Gedaagde is op 3 augustus 2001 wegens ziekte uitgevallen en heeft ingaande 3 augustus 2002 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. Bij besluit van 31 oktober 2002 heeft appellant deze aanvraag afgewezen op de grond dat gedaagde niet voldoet aan artikel 17 van Pro de WW, waarin is bepaald dat recht op een uitkering pas dan bestaat indien in 39 weken onmiddellijk voorafgaande aan de eerste dag van de werkloosheid in ten minste 26 weken als werknemer arbeid is verricht (de wekeneis). Bij besluit van 11 april 2003 heeft appellant het bezwaar van gedaagde tegen voormeld besluit ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant onder meer overwogen dat de eerste werkloosheidsdag 3 augustus 2002 is en de peildatum voor de wekeneis 5 augustus 2001.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen betreffende de vergoeding van proceskosten en griffierecht - het beroep van gedaagde tegen het besluit van 11 april 2003 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant met inachtneming van het in haar uitspraak overwogene opnieuw op het bezwaar beslist. Na te hebben vastgesteld dat appellant gehouden is de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248, hierna: de Regeling) te hanteren, is de rechtbank gelet op het verhandelde tijdens de hoorzitting en ter zitting bij de rechtbank tot het oordeel gekomen dat appellant onvoldoende aan zijn onderzoeksverplichting heeft voldaan, aangezien aan de hand van de statuten van de nieuwe B.V. en de taakomschrijving van gedaagde had kunnen worden nagegaan of zij tot 27 juli 2001 als directeur-grootaandeelhouder had moeten worden aangemerkt. De rechtbank oordeelde dat het besluit op bezwaar in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is genomen.
In hoger beroep heeft appellant dit oordeel gemotiveerd bestreden.
De Raad overweegt in de eerste plaats dat hij geen grond ziet voor inwilliging van het verzoek van gedaagde om het onderzoek in dit geding met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Awb te heropenen teneinde het bestuursorgaan te verzoeken nadere stukken betreffende de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in het geding te brengen, welke naar de mening van gedaagde tot de gedingstukken (hadden moeten) behoren. De Raad heeft in hetgeen in dit verband namens gedaagde is aangevoerd geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat hij niet beschikt over alle op het onderhavige geding betrekking hebbende stukken en dat het onderzoek in dit geding niet volledig is geweest. De Raad merkt in dit verband op dat gedaagde in de loop van de procedure ruimschoots in de gelegenheid is geweest om nadere stukken in het geding te brengen.
Ter beoordeling van het recht van gedaagde op een WW-uitkering diende appellant na te gaan vanaf welke datum zij verzekerde arbeid heeft verricht. De beschikbare gegevens bieden geen grond voor het oordeel dat gedaagde eerder dan op 26 juli 2001 aandelen heeft overgedragen, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat zij tot die datum bestuurder en enig aandeelhouder was van de holding en daarmee van [naam BV 3]. Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW in verbinding met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling kon haar arbeidsverhouding tot laatstgenoemde vennootschap in beginsel niet als een dienstbetrekking worden beschouwd.
Op grond van artikel 3 van Pro de Regeling is appellant bevoegd in afwijking van artikel 2 een Pro bestuurder niet als dga aan te merken indien deze door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). De Raad stelt vast dat het gelet op voormelde bepaling op de weg van de dga ligt om te stellen en met bewijzen te onderbouwen dat sprake is van ondergeschiktheid aan de ava. Dit leidt de Raad tot het oordeel dat de rechtbank door bij de toetsing van het besluit op bezwaar uit te gaan van een onderzoeksplicht van appellant ter zake, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De aangevallen uitspraak komt op die grond voor vernietiging in aanmerking.
De Raad is voorts van oordeel dat, voorzover artikel 3 van Pro de Regeling in het geval dat de dga die enig aandeelhouder is al ruimte biedt om aan te tonen dat hij als werknemer moet worden aangemerkt, gedaagde in dit bewijs niet is geslaagd. De Raad wil wel aannemen dat gedaagde, nadat in januari 2001 afspraken waren gemaakt met de latere mede-aandeelhouders van de holding over de verkoop en overdracht van de meerderheid van de aandelen, in haar beleving vanaf dat moment geen enkele zeggenschap meer had in de holding, maar dit maakte haar op dat moment nog niet ondergeschikt aan de ava.
Het voorgaande leidt de Raad tot de slotsom dat gedaagde eerst met ingang van 26 juli 2001 als werknemer in de zin van de WW kan worden aangemerkt, zodat appellant bij zijn besluit van 11 april 2003 de afwijzing van de aanvraag van gedaagde terecht heeft gehandhaafd. De Raad zal met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, het beroep van gedaagde tegen het besluit op bezwaar ongegrond verklaren.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de Raad ten slotte geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2006.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) M. Renden.
EK0802