Uitspraak
04/1791 WAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te Eindhoven, appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Bij besluit van 25 april 2002 heeft gedaagde appellant medegedeeld dat de uitkering van appellant ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, onder toepassing van artikel 44 van de WAO over de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 niet wordt uitbetaald en over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 wordt uitbetaald als ware hij voor 35 tot 45% arbeidsongeschikt. Met ingang van 1 januari 1999 wordt de WAO-uitkering ingetrokken aangezien de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant is vastgesteld op minder dan 15%.
Bij besluit van 31 mei 2002 heeft gedaagde appellant medegedeeld dat aan hem door zijn toedoen onverschuldigd over de periode van 1 augustus 1996 tot en met 31 december 2000 een bruto bedrag ad € 63.324,02 en over de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 januari 2002 een bruto bedrag ad € 17.770,52 is betaald. Het totaalbedrag ad € 81.094,54 wordt van appellant teruggevorderd.
Bij besluit van 28 oktober 2002 (hierna: het bestreden besluit) zijn de bezwaren van appellant tegen deze besluiten ongegrond verklaard.
De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 12 maart 2004, nr. AWB 02/4820 WAO, het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Namens appellant is mr. R. Schelfaut, advocaat te Eindhoven, van die uitspraak op bij aanvullend hoger beroepschrift van 28 mei 2004 aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Op verzoek van de Raad hebben gedaagde en appellant nog nadere stukken ingezonden. Bij brief van 23 december 2005 zijn namens appellant nog enkele nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 11 januari 2006, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Schelfhaut, voornoemd, en waar namens gedaagde is verschenen mr. W.M.J. Evers, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellant is in het verleden werkzaam geweest als ijzervlechter. Na wisselende perioden waarin hem in verband met psychische problematiek een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid werd toegekend dan wel zijn inkomsten uit arbeid op die uitkering werden gekort, ontving hij laatstelijk met ingang van 3 januari 1994 een ongekorte WAO-uitkering naar 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid. In juli 1993 heeft appellant bij gedaagde gemeld dat hij een eigen koeriersbedrijf was begonnen. In oktober 1994 heeft hij verklaard deze activiteit in juli 1994 te hebben gestaakt omdat hij in financiële moeilijkheden kwam, naar zijn zeggen als gevolg van de korting van de inkomsten uit dit bedrijf op zijn uitkering.
In 2001 is door de afdeling opsporing van gedaagdes rechtsvoorganger een onderzoek ingesteld naar het vermoedelijk plegen van uitkeringsfraude door appellant, waarvan een rapport, gedateerd 4 december 2001, is opgesteld. In het kader van dat onderzoek heeft appellant verklaard dat hij op 17 maart 1993 met het koeriersbedrijf De Vuurpijl is begonnen en dat het bedrijf met ingang van 1 januari 1994 op naam van zijn vrouw [naam vrouw van appellant] (hierna: [betrokkene]) is gezet. Uit de stukken blijkt dat het bedrijf per 1 januari 1994 werd gedreven als eenmanszaak voor rekening van [betrokkene], dat het met ingang van 1 januari 2000 een vennootschap onder firma werd met [betrokkene] en appellant als vennoten, beide met beperkte bevoegdheid, dat het per 30 maart 2001 de vorm kreeg van een besloten vennootschap (B.V.) waarin [betrokkene] 99% en appellant 1% van de aandelen in handen had. Op 8 augustus 2001 is de B.V. in staat van faillissement verklaard. Fiscaal werd in de periode van 1996 tot en met 1999 98% van de winst aan [betrokkene] toegerekend en 2% aan appellant. Met ingang van 1 januari 2000 werd 99% van de winst aan [betrokkene] toegerekend en 1% aan appellant.
Het onderzoek leidde tot de conclusie dat appellant over de fraudeperiode daadwerkelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming De Vuurpijl, dat [betrokkene] in de onderneming werkzaam was en administratieve werkzaamheden verrichtte, dat de winst volledig aan haar werd toegerekend en dat gezien de verhoudingen en de uitgevoerde werkzaamheden in de onderneming door zowel appellant als [betrokkene] een deel van de winst aan hem had moeten worden toegerekend. Bij het vaststellen van de verzwegen inkomsten van appellant is de rapporteur uitgegaan van minimaal 50% van de winst.
In de melding/adviesaanvraag arbeidsgeschiktheidsteam van 11 februari 2001 (lees: 2002) is opgemerkt dat de eerdergenoemde verdeling tussen de echtgenoten van elk 50% niet reëel lijkt en dat, aangezien appellant de zaak fulltime heeft gerund, een hogere winstverdeling, bijvoorbeeld 70/30 reëler zou zijn.
Op basis van het rapport van het opsporingsonderzoek nam de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 15 maart 2002 als uitgangspunt dat appellant de feitelijke leiding binnen het bedrijf had en dat de werkzaamheden van [betrokkene] bestonden uit het aannemen van de telefoon en wat lichte werkzaamheden. De arbeidsdeskundige stelde gezien deze werkverdeling de verhouding tussen hun werkzaamheden op 10% telefonische werkzaamheden van [betrokkene] tegenover 90% daadwerkelijke en praktische werkzaamheden van appellant en ging ook voor de winstverdeling tussen appellant en [betrokkene] uit van 90/10. De berekening van de inkomsten van appellant leidde tot de eerdergenoemde besluiten van 25 april 2002 en 31 mei 2002. Deze besluiten zijn bij het bestreden besluit gehandhaafd. Daarbij heeft gedaagde overwogen dat gezien de werkverdeling tussen de echtgenoten terecht is uitgegaan van een redelijke verdeling van de inkomsten naar prestaties, namelijk naar de verdeelsleutel 90% voor appellant en 10% voor [betrokkene].
De rechtbank heeft vastgesteld dat het geschil zich toespitst op deze door gedaagde gehanteerde verdeelsleutel. Op grond van de gedingstukken acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat appellant de feitelijke leiding voerde over het bedrijf. De rechtbank kan appellant niet volgen in zijn betoog dat gedaagde dient uit te gaan van een verdeelsleutel die aansluit bij de waardering van het werk van zijn echtgenote conform de geldende CAO. Het ligt volgens de rechtbank veeleer in de rede als uitgangspunt voor de verdeelsleutel te nemen het gezamenlijk aantal uren dat is gewerkt door degenen die de winst hebben gerealiseerd en bij de bepaling van het aandeel van appellant in het totale werkpakket te letten op de aard van zijn werk in vergelijking met de aard van het werk van zijn echtgenote. Nu blijkt dat de werkzaamheden van [betrokkene] met name van administratieve aard zijn, dat zij tevens de koffie verzorgt, de telefoon beantwoordt en een deel van de routeplanning verricht, terwijl appellant de feitelijke leiding van het koeriersbedrijf voert, is niet aannemelijk dat het door gedaagde gehanteerde uitgangspunt onjuist is. De rechtbank is voorts van oordeel dat zich in dit geval voldoende bijzondere omstandigheden voordoen om te kunnen afwijken van de regel dat in beginsel de door een betrokkene gemaakte fiscale keuze met betrekking tot de winstverdeling wordt gevolgd, nu deze tot een zeer onevenwichtige verdeling van de winst ten gunste van de echtgenote en tot een voor de toepassing van de WAO onaanvaardbaar resultaat zou leiden en acht de verdeelsleutel 90/10 ter bepaling van het aandeel van appellant in de verdeling van de winst voldoende gemotiveerd, terwijl appellant dit onvoldoende heeft weerlegd.
Appellant stelt in hoger beroep voorop dat de aantallen door appellant en [betrokkene] gewerkte uren niet ter discussie staan en dat beiden als meer dan fulltimers kunnen worden aangemerkt. Hij handhaaft zijn in de bezwaar- en beroepsprocedure ingenomen stelling dat gedaagde de aard en omvang van de werkzaamheden van zijn echtgenote, bij gebreke aan een gericht onderzoek, heeft ondergewaardeerd. Ter ondersteuning van die stelling wijst hij op de in het bezwaarschrift aangehaalde, uit het frauderapport afkomstige verklaringen van getuigen omtrent de aanwezigheid en de werkzaamheden van [betrokkene], haar positie als volwaardig mede-eigenaar en fiscale partner, haar functie bij afwezigheid van appellant en de in hoger beroep overgelegde verklaringen van [betrokkene] zelf, van de dochter van appellant en [betrokkene], [naam dochter], en van de financieel adviseur van het koeriersbedrijf [naam financieel adviseur]. Appellant wijst voorts op zijn niet in geschil zijnde medische beperkingen, die twijfel oproepen aan de juistheid van het door gedaagde aangenomen beeld van de feitelijke situatie in het bedrijf. Het loon dat [betrokkene] volgens de CAO zou verdienen heeft appellant aangehaald om aan te tonen dat de verhouding 90/10 een apert onjuiste maatstaf is. Hij betwist dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de hoofdregel dat de gemaakte, en gehonoreerde, fiscale keuze wordt gevolgd rechtvaardigen. Een verdeelsleutel van 50/50 acht appellant alleszins redelijk. Hij verzoekt de Raad de uitspraak van de rechtbank evenals het bestreden besluit te vernietigen, onder gegrondverklaring van het beroep met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure in beide instanties en met veroordeling van gedaagde tot betaling van de wettelijke rente over de ten onrechte reeds door appellant aan gedaagde terugbetaalde bedragen aan uitkering.
De Raad stelt vast dat het geschil zich beperkt tot de vraag of gedaagde bij de berekening van de inkomsten van appellant uit zijn werkzaamheden voor het koeriersbedrijf De Vuurpijl in de jaren in geding kon uitgaan van een verdeelsleutel 90/10 voor de verdeling van de winst tussen appellant en zijn echtgenote. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat zich in dit geval voldoende bijzondere omstandigheden voordoen om te kunnen afwijken van de fiscale keuze van appellant en [betrokkene], nu een berekening op basis daarvan tot een te onevenwichtige verdeling van de winst tussen appellant en [betrokkene] zou leiden. De Raad onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat een berekening van de inkomsten van [betrokkene] aan de hand van een fictief CAO-loon geen juiste maatstaf oplevert voor de bepaling van het aandeel van [betrokkene] in de winst van het bedrijf. Veeleer ligt het in de rede het gezamenlijk aantal uren dat is gewerkt door appellant en [betrokkene] als uitgangspunt te nemen en bij de bepaling van appellants aandeel in het totale werkpakket te letten op de aard van zijn werk in vergelijking met de aard van het werk van [betrokkene].
De Raad is er echter niet van overtuigd geraakt dat de winstverdeling van 90/10 waarvan gedaagde in dit geval is uitgegaan, een redelijke inschatting is te achten van de waarde van de arbeidsinbreng van beide echtgenoten. Uit de stukken blijkt niet op welke gegevens de gekozen verdeelsleutel voor de winstverdeling is gebaseerd. Het arbeidskundig rapport van 15 maart 2002 vermeldt slechts dat een verhouding van 10% telefonische werkzaamheden door [betrokkene] en 90% daadwerkelijke en praktische werkzaamheden door appellant in de rede ligt. Gedaagdes gemachtigde heeft ook ter zitting van de Raad deze keuze niet nader kunnen motiveren. Het rapport van het opsporingsonderzoek biedt voor een winstverdeling 90/10 geen toereikende grondslag, nu het onderzoek zich heeft toegespitst op de activiteiten van appellant en geen gericht onderzoek is verricht naar de waarde van de arbeidsinbreng van [betrokkene] in de loop der jaren, terwijl [betrokkene] zelf niet is gehoord. Op grond van de getuigenverklaringen bij dat rapport lijkt echter reeds aannemelijk dat [betrokkene] op enig moment meer deed dan alleen de telefoon aannemen en wat lichte administratieve werkzaamheden. Ook aan de verklaring van de financieel adviseur Verschuren over de aard en omvang van de door [betrokkene] in de loop der jaren verrichte werkzaamheden kan enig belang niet ontzegd worden, evenals aan het feit dat zij gedurende veruit het grootste deel van de periode in geding formeel gezien de zeggenschap in het bedrijf had. Uitgaande van de thans bekende feiten en omstandigheden komt een aandeel van Bree van ten minste 30% de Raad vooralsnog niet onredelijk voor.
De Raad concludeert dat gedaagde bij de voorbereiding van het bestreden besluit onvoldoende onderzoek heeft verricht en dat het bestreden besluit een deugdelijke grondslag ontbeert. Het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak komen dan ook voor vernietiging in aanmerking. Gedaagde zal een nader onderzoek dienen te verrichten en op basis daarvan een nieuw besluit op het bezwaar van appellant dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Nu het bestreden besluit wordt vernietigd op grond van gebreken in de totstandkoming ervan en gedaagde een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen, ligt het thans niet op de weg van de Raad om zich over mogelijke schade uit te spreken omdat nog niet vaststaat hoe het nieuwe besluit zal gaan luiden. Gedaagde zal bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar tevens aandacht moeten besteden aan de vraag in hoeverre er termen zijn om schade te vergoeden.
De Raad acht termen aanwezig om gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in eerste aanleg en op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.288,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag groot € 1.288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 131,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk, voorzitter, en mr. M.C.M. van Laar en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van P. van der Wal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2006.
(get.) M.S.E. Wulffraat-van Dijk.
(get.) P. van der Wal.