Uitspraak
05/3532 CSV
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 april 2005, 03/2709 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
(hierna: Uwv)
Datum uitspraak: 15 juni 2006
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. D.E. de Hoop, juridisch medewerker bij DAS rechtsbijstand te ’s- Hertogenbosch, hoger beroep ingesteld.
Namens het Uwv is een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 april 2006 heeft appellante nog enige verklaringen overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2006. Appellante heeft zich daar doen vertegenwoordigen door mw. M.E. van den Wildenberg en J.C.F.M. van Steen, vennoten, bijgestaan door mr. D.E. Hoop voornoemd. Appellante heeft bij die gelegenheid mw. M.E.H.M. van der Heijden, toenmalig medewerkster, als getuige meegebracht. Het Uwv is daar, na schriftelijk bericht vooraf, niet verschenen.
II. OVERWEGINGEN
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en de daarbij aan de orde komende bepalingen waaronder die van het Fooienbesluit zoals deze luidden ten tijde als hier van belang.
Het Uwv heeft op basis van een looncontrole geconstateerd dat de uitbetaling door appellante van loon aan werknemers in haar horecabedrijf heeft plaatsgevonden op basis van een netto all-in bedrag per uur over de jaren 1998 tot en met 2001. Dit nettoloon is in de loonadministratie omgerekend naar een bruto equivalent. Hierbij is grosso modo geconstateerd dat het bruto-uurloon beneden het minimumloon ligt dat is overeengekomen in de CAO voor de horeca, voor 2001 tot een percentage van 16,6. Het Uwv huldigt het standpunt blijkens het na bezwaar genomen besluit van
28 augustus 2003 dat over het verschil tussen betaalde lonen en het CAO-loon alsnog premies dienen te worden afgedragen over de premiejaren 1998 tot en met 2001 met daaraan gerelateerde boetenota’s over dezelfde jaren. Dat dit zou zijn veroorzaakt doordat een afgesproken hoger netto- uurloon niet aan de boekhouder van appellante is doorgegeven heeft het Uwv voor rekening en risico van appellante gelaten. Hierbij is in aanmerking genomen dat er geen individuele arbeidsovereenkomsten zijn opgemaakt voor de werknemers, geen functieomschrijvingen van de werknemers in de loonadministratie voorkomen en geen dienstroosters voorhanden zijn. Daarenboven is niets vastgesteld omtrent werk, bevoegdheden en inschaling overeenkomstig de CAO van de werknemers. Tevens zijn individuele loonstroken en salarisstroken eerst ruim achteraf opgemaakt. Uitgaande van een zorgvuldige veiligheidsmarge is het Uwv ambtshalve tot premiecorrecties met gebruikmaking van artikel 12 CSV Pro voor 1998 tot en met 2001 overgegaan, waarbij met toepassing van het Fooienbesluit 1989 voor al het niet-administratieve personeel als bedoeld in de CAO voor de horeca ervan is uitgegaan dat dit besluit op hen van toepassing is. De daaraan annexe boetenota’s zijn gehandhaafd op 25% van de premiecorrecties, uitgaande van opzet/grove schuld van appellante als werkgeefster, aangezien zij zich bewust ervan had behoren te zijn welke juiste loonopgaven zij vanuit een duidelijke loonadministratie had behoren te doen teneinde tot een adequate premievaststelling te geraken.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de aannames van het Uwv aanvaard en het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat het Uwv bij de berekening van de verschuldigde premie over de jaren 1998 tot en met 2001 is uitgegaan van de bevindingen zoals deze naar voren zijn gekomen uit het premiejaar 2001 en deze vervolgens heeft geëxtrapoleerd naar de jaren 1998 tot en met 2000 geen aanleiding voor het oordeel dat het Uwv bij deze schatting onredelijke uitgangspunten heeft gehanteerd en aldus niet tot een verantwoorde weloverwogen schatting is gekomen. Dit te meer nu het Uwv uit een oogpunt van zorgvuldigheid voor de jaren 1998 tot en met 2000 de uitkomsten met een veiligheidsmarge heeft verlaagd. Voorzover deze schatting heeft geleid tot een te hoog bedrag aan alsnog verschuldigde premies, komt zulks volgens de rechtbank voor rekening en risico van appellante, omdat zij geen inzichtelijke administratie heeft gevoerd. De rechtbank komt tot de conclusie dat het Uwv terecht de bestreden correcties heeft opgelegd, aangezien de opgaven over de onderhavige jaren niet correct waren. Tevens heeft de rechtbank de juistheid van de opgelegde boetenota’s van 25% van de premiecorrecties onderschreven, nu appellante, wetend welke loonopgaven gedaan moesten worden, opzet/grove schuld kan worden verweten aan de in de visie van de rechtbank onjuist gedane loonopgaven.
In hoger beroep is namens appellante de aangevallen uitspraak gemotiveerd bestreden.
Allereerst is appellante van oordeel dat het Fooienbesluit 1989 naar strekking slechts werknemers in een horecabedrijf betreft die bij uitstek in de bediening werkzaam zijn, gelijk aan het Fooienbesluit 2002.
In de tweede plaats wijst appellante extrapolatie van onderzoeksgegevens uit 2001 naar andere jaren als onzorgvuldig van de hand, omdat alleen in dit jaar eenmalige fouten in de administratie op conto van haar boekhouder aan de orde zijn geweest.
Ter zitting heeft appellante aan de hand van een nader pleidooi en de verklaring van de meegebrachte getuige Van der Heijden de zorgvuldigheid en betrouwbaarheid van het onderzoek nader in twijfel getrokken onder explicitering dat het beeld van de beloning over 1998- 2000 bij zorgvuldige specifieke beschouwing geheel anders en hoger is geweest als gold het -tevens- een categorie hulpkrachten.
De Raad overweegt te dien aanzien op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting dat hij zich kan verenigen met het oordeel van de rechtbank en met de strekking van de door de rechtbank daarvoor gegeven onderbouwing. Hetgeen appellante in hoger beroep heeft doen aanvoeren heeft de Raad in genen dele tot een andere overtuiging kunnen brengen.
De eerste grief van appellante faalt, nu het hier aan de orde zijnde oude Fooienbesluit van 1989 iedere werknemer, niet het administratief personeel betreffend, die onder de CAO voor de Horeca valt te begrijpen, onder de werkingssfeer daarvan doet vallen. De vaste jurisprudentie van de Raad, zoals onder meer neergelegd in een uitspraak van 14 juli 2005, 04/1189 CSV, strookt met deze zienswijze.
De tweede grief van appellante treft evenmin doel, nu enerzijds de administratieve omissies aan haar zijde een reguliere uitgesplitste reconstructie voor andere jaren dan 2001 niet op een concreet controleerbare en verifieerbare wijze mogelijk maakten en anderzijds feilen van haar boekhouder over 2001, die zou zijn uitgegaan van onjuiste netto-uurlonen, voor rekening en verantwoordelijkheid van appellante zelf komen en niet in laatste instantie voor onverkort verzuimherstel op basis van simpele aannames meer in aanmerking kunnen komen. De Raad moet daarenboven vaststellen dat de looncontroleur in zijn gemotiveerde rapporten uit 2002 en 2003 onder de gegeven omstandigheden niet notoir de grenzen van redelijkheid en zorgvuldigheid heeft overschreden door de aannames voor het jaar 2001 ook voor andere jaren met een veiligheidsmarge te transponeren. Wat die een reguliere berekening bemoeilijkende omstandigheden betreft, heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht gewezen op ernstige omissies als het niet ingeschaald zijn van de in aanmerking te nemen werknemers, het niet vastgelegd zijn van functieomschrijvingen, bevoegdheden en werkzaamheden, het gemis van arbeidsovereenkomsten en enig dienstrooster. Daarenboven worden controleerbare loonstroken en andere betalingsbewijzen node gemist. De kasadministratie bood niet de vereiste toereikende aanknopingspunten voor adequate controle. Hierdoor noopte de aard van de onderneming ertoe uit te gaan van allerhande cafetariamedewerkers, die kennelijk onder het minimum CAO-loon beloond werden. De uit een en ander voortvloeiende gewogen berekening van premiecorrecties en annexe boetenota’s door het Uwv kan de toets van de rechterlijke kritiek, gezien meerbedoelde omstandigheden in onderling verband, ook in hoger beroep doorstaan. De - poging tot - bewijsvoering van appellante eerst in hoger beroep om hierop alsnog af te dingen, grotendeels neerkomend op blote ontkennende stellingen en het introduceren van een andere moeilijk aantoonbare werkelijkheid met een hogere beloning over 1998-2000 voor een categorie hulpkrachten, zo al niet reeds tardief, heeft de Raad, in elk geval niet tot andere hanteerbare aannames en een aanvaardbare uitkomst kunnen brengen. Ook aan de getuigeverklaring ter zitting van toenmalig medewerkster Van der Heijden heeft de Raad niet die doorslaggevende betekenis kunnen hechten welke appellante daaraan kennelijk toegekend wenst te zien. Inzonderheid heeft de Raad ook hierin geen evident ombuigende concludente bewijsvoering kunnen aantreffen.
Het hoger beroep slaagt dan ook niet en de aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
De Raad ziet evenmin als de rechtbank termen voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en F.J.L. Pennings als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2006.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) R.E. Lysen.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
BKH 090606