Uitspraak
05/5471 ALGEM
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 juli 2005, kenmerk 04/1145 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen
[betrokkene] (hierna: betrokkene)
en
appellant.
Datum uitspraak: 11 januari 2007.
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. G.W.B. van Westen, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2006. Namens appellant is verschenen mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Voor betrokkene zijn verschenen mr. C.M. Heerooms en
E. van Lienen, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs B.V.
II. OVERWEGINGEN
Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat thans met het volgende.
Betrokkene is op 27 maart 2001 opgericht en exploiteert een standbouwbedrijf, dat tot die datum in de vorm van een eenmanszaak ([naam eigenaar]) werd gedreven. Tijdens de looncontrole in 2003, over de periode 1998 tot en met 2002, heeft de looninspecteur geconcludeerd dat de arbeidsverhouding tussen betrokkene en de freelance standbouwers die betrokkene in de van belang zijnde periode heeft ingeschakeld, als een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten moet worden gekwalificeerd. Dit heeft ertoe geleid dat op 17 december 2003 correctienota’s over 1998 tot en met 2002 en op 21 januari 2004 boetenota’s over 1999 tot en met 2002 zijn verzonden. Tevens is besloten over 1999 een verzuim te registreren. Het bezwaar tegen deze besluiten is bij besluit van 17 mei 2004 (verder te noemen: het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene al in bezwaar heeft aangevoerd dat de nota’s, voor zover betrekking hebbend op de periode tot 27 maart 2001, en de verzuimregistratie ten onrechte op naam van betrokkene zijn gesteld. Niet betrokkene maar de eenmanszaak [naam eigenaar] was toen werkgever en volgens de rechtbank had dit ertoe moeten leiden dat het bezwaar om die reden gegrond werd verklaard en hadden de correctie- en boetenota’s over 1998 tot en met 2000 alsmede de verzuimregistratie over 1999 moeten worden herroepen. De rechtbank heeft dan ook
-onder gegrondverklaring van het beroep- het bestreden besluit vernietigd, en onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde nota’s en verzuimregistratie herroepen. Ten aanzien van de nota’s over 2001 en 2002 heeft de rechtbank geconcludeerd dat het bestreden besluit berust op de weergave van een telefoongesprek van de looninspecteur met P.J. Beemsterboer, waarvan namens betrokkene is aangevoerd dat dit zonder vooraankondiging heeft plaatsgevonden en niet meer dan vijf minuten heeft geduurd. De rechtbank acht dit, mede gezien het feit dat betrokkene de weergave van de feiten in het looncontrolerapport vrijwel onmiddellijk heeft weersproken, onvoldoende onderzoek.
Ook de argumenten die betrokkene heeft aangevoerd, en die erop neerkomen dat de freelance standbouwers niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking voor betrokkene werkzaam zijn, staan volgens de rechtbank in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding tussen betrokkene en de freelance standbouwers en het persoonlijk verrichten van arbeid van laatstgenoemden voor betrokkene. Ook om die reden is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet had kunnen worden genomen zonder nader onderzoek te doen naar de omstandigheden waaronder de freelance standbouwers voor betrokkene werkzaam waren. Ten aanzien van de correctie- en boetenota’s over de jaren 2001 en 2002 heeft de rechtbank appellant opdracht gegeven met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank opnieuw te beslissen op het bezwaar van betrokkene. Tevens heeft de rechtbank beslissingen omtrent proceskostenveroordeling en griffierechtvergoeding gegeven.
Appellant heeft ten aanzien van de tenaamstelling van de correctie- en boetenota’s en de verzuimregistratie onder meer aangevoerd dat de eenmanszaak tot de omzetting naar een B.V. werkgever is geweest. Betrokkene heeft de activiteiten van de eenmanszaak overgenomen en voortgezet, deze voortzetting aan appellant bekend gemaakt en het zelfde aansluitnummer behouden. Onder deze omstandigheden is er volgens appellant sprake van overgang van onderneming, in welk geval de rechten en plichten voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Gelet op het moment van opleggen van de correctie- en boetenota’s en de verzuimregistratie, is appellant van mening dat deze besluiten terecht op naam van betrokkene zijn gesteld.
Voorts heeft appellant gemotiveerd bestreden dat er sprake zou zijn van onvoldoende onderzoek en zich op het standpunt gesteld dat aan alle vereisten van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan.
De Raad overweegt als volgt.
Ten aanzien van de tenaamstelling van de correctienota’s over 1998 tot en met 2000, de boetenota’s over 1999 tot en met 2000 en de verzuimregistratie over 1999 onderschrijft de Raad het hiervoor weergegeven standpunt van appellant. Nu betrokkene de eenmanszaak [naam eigenaar] heeft overgenomen en deze overname aan appellant kenbaar heeft gemaakt en het aansluitnummer van de eenmanszaak [naam eigenaar] heeft behouden, is de Raad van oordeel dat de van belang zijnde besluiten terecht op naam van betrokkene zijn gesteld.
Wat de vraag naar de verzekeringsplicht van de freelance standbouwers betreft, onderschrijft de Raad het standpunt van appellant niet.
De looninspecteur heeft ten aanzien van de gezagsverhouding in het looncontrolerapport van 9 oktober 2003 onder meer vermeld dat de enkele mogelijkheid om in voorkomende gevallen aanwijzingen te kunnen geven en de gehoudenheid van de freelance standbouwers daaraan te voldoen, reeds voldoende is om een gezagsverhouding aanwezig te achten. In het geval van deze standbouwers is gebleken dat zij worden ingezet op dezelfde wijze als de standbouwers die bij betrokkene in loondienst werkzaam zijn.
Zij maken aldus deel uit van een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering en worden ingepast binnen het organisatorisch kader daarvan. De werknemers van betrokkene geven namens de werkgever instructies aan de freelancers. Gesteld kan worden dat de freelancers zich hebben bezig gehouden met een kerntaak van de onderneming en in een dergelijk geval wordt een gezagsverhouding aannemelijk geacht.
In reactie hierop is namens betrokkene aangevoerd dat de freelancers slechts opdracht krijgen van betrokkene, maar dat zij de uitvoering zelf invullen en dat zij het werk zelfstandig uitvoeren. Als het geleverde werk bij het opleveren wordt afgekeurd, is dat voor rekening van de freelancers. Zij maken geen deel uit van een team, maar werken zelfstandig naast de medewerkers van betrokkene en plaatsen ook stands onder eigen supervisie. Betrokkene heeft geen zeggenschap over de wijze waarop de freelancers hun werktijden inrichten. Betrokkene huurt de freelancers in om bepaalde pieken in verworven opdrachten op te vangen. Zij werken met eigen gereedschap en beschikken over eigen vervoer, zij lopen volgens betrokkene debiteurenrisico en beschikken allemaal over meer dan vijf opdrachtgevers op jaarbasis.
In een aanvullend looncontrolerapport van 10 december 2003 heeft de looninspecteur hierop gereageerd met de mededeling dat hetgeen namens betrokkene is aangevoerd onverlet laat dat de werkgever in de gelegenheid is om aanwijzingen te geven.
In totaal gaat het om 19 freelance standbouwers, waarvan meer dan de helft in de vijf jaren die zijn gecontroleerd slechts één maal en slechts één freelancer ieder jaar is ingeschakeld door betrokkene. Voorts ontbreekt ieder gegeven omtrent het antwoord op de vraag of het aantal dagen dat een freelancer per jaar werkzaam is geweest aaneengesloten dan wel in onderscheiden periodes heeft plaatsgevonden. Gelet voorts op alle namens betrokkene aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is de Raad van oordeel dat niet zonder meer valt in te zien dat alle
19 freelancers ten aanzien van wie verzekeringsplicht is aangenomen, in een gezagsverhouding met betrokkene werkzaam zijn geweest. De Raad wil bij dit alles niet onvermeld laten dat namens betrokkene op overtuigende wijze is aangetoond dat de freelancers in ieder geval ook als zelfstandigen opereren. Hoewel strikt genomen dit gegeven niet van belang is bij de beoordeling van de verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten, acht de Raad dit, mede gelet op de korte periode waarin het merendeel van de freelancers voor betrokkene werkzaam zijn geweest, een gegeven dat -naast al hetgeen hiervoor is vermeld- betrokken dient te worden bij de beoordeling of er sprake is van een voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking noodzakelijke gezagsverhouding.
Tot slot wil de Raad wijzen op hetgeen is vermeld in de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking (Stcrt. 2002, 234). De enkele constatering dat in een arbeidsrelatie aanwijzingen worden gegeven, leidt niet zonder meer tot de vaststelling dat die arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Een belangrijk verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst is, dat de aanwijzingen bij een overeenkomst van opdracht slechts betrekking kunnen hebben op de vooraf overeengekomen opdracht, terwijl de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een arbeidsovereenkomst meer algemeen van aard is.
Mede gelet op hetgeen namens betrokkene van meet af aan consequent is betoogd, is de Raad van oordeel dat op basis van de thans beschikbare gegevens niet in voldoende mate valt vast te stellen dat ten aanzien van alle 19 freelancers sprake is van een aanwijzingsbevoegdheid van betrokkene als hiervoor bedoeld.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep in zoverre niet slaagt. De rechtbank heeft het bestreden besluit terecht vernietigd. De herroeping van de correctienota’s over 1998 tot en met 2000, de boetenota’s over 1999 en 2000 en de verzuimregistratie kan echter geen standhouden en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. De opdracht aan appellant om opnieuw te beslissen op het bezwaar dient betrekking te hebben op het bezwaar tegen alle correctie- en boetenota’s en de verzuimregistratie.
In het voorgaande ziet de Raad tevens aanleiding betrokkene te veroordelen tot vergoeding van de kosten die betrokkene in verband met het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 644,-- in verband met verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij correctie- en boetenota’s en de verzuimregistratie zijn herroepen;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, met dien verstande dat appellant op het bezwaar tegen alle correctie- en boetenota’s en tegen de verzuimregistratie opnieuw dient te beslissen;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van in totaal
€ 664,-- en te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en N.J. van Vulpen - Grootjans als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van D. Olthof als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2007.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) D. Olthof.
RB1812