Uitspraak
05/5645 AW, 05/5655 AW, 05/5877 AW en 05/5878 AW
Centrale Raad van Beroep Q.
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
1. de Staatssecretaris van Defensie (hierna: staatssecretaris)
2. [betrokkene] (hierna: betrokkene),
tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 15 augustus 2005, 02/182, 02/184, 02/778 en 03/65 (hierna: aangevallen uitspraak),
in de gedingen tussen:
betrokkene
en
de staatssecretaris
Datum uitspraak: 10 mei 2007
I. PROCESVERLOOP
Ieder van partijen heeft hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2007. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.E.P. van Zandbergen, werkzaam bij het ministerie van Defensie. Betrokkene is verschenen met bijstand van
mr. B. Damen, advocaat te Woerden.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Betrokkene is als hoofd magazijn werkzaam geweest bij het [detachement] te [plaatsnaam], Bondsrepubliek Duitsland. Aansluitend is hij bevorderd tot plaatsvervangend hoofd bureau ondersteuning oefenende troepen aldaar (salarisschaal 7).Vanwege zijn betrokkenheid bij onregelmatigheden in het beheer van de personeelswinkel is hem bij besluit van 10 augustus 1998 de disciplinaire straf opgelegd van onvoorwaardelijk ontslag, ingaande
1 september 1998. Na bezwaar is deze straf bij besluit van 24 juni 1999 herroepen en is betrokkene de disciplinaire straf opgelegd van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar gecombineerd met terugplaatsing in een lagere salarisschaal (schaal 6). Bij uitspraak van 23 april 2004, 01/1459, heeft de Raad de aldus gewijzigde straf in stand gelaten, met dien verstande dat de duur van de terugplaatsing in salarisschaal in verband met het gelijkheidsbeginsel is beperkt tot drie jaar, ingaande 1 september 1998.
1.2. Naar aanleiding van de omzetting van het onvoorwaardelijk in een voorwaardelijk strafontslag heeft betrokkene verzocht naar zijn oude functie te mogen terugkeren. Bij brief van 8 oktober 1999 heeft de staatssecretaris, in aansluiting op hetgeen reeds was vermeld in het besluit van 24 juni 1999, meegedeeld dat het dienstbelang zich daartegen verzet en dat het voornemen bestaat betrokkene op een andere functie te plaatsen. Bij besluit van 29 januari 2002 (bestreden besluit 1) is het bezwaar van betrokkene, voor zover thans nog van belang, ongegrond verklaard.
1.3. Bij besluit van 26 november 1999, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 13 februari 2002 (bestreden besluit 2), is betrokkene met ingang van 1 december 1999 tijdelijk geplaatst bij de Ontwikkeling & Ontspanningsgroep (O&O-groep) van de productgroep Diensten van het Garnizoen Assen.
1.4. Bij besluit van 16 mei 2001, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 14 januari 2003 (bestreden besluit 3), is afwijzend beslist op het verzoek van betrokkene om vergoeding van de schade ten gevolge van de aanvankelijk onvoorwaardelijke oplegging van het strafontslag. Wel is uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid besloten tot vergoeding van een beperkt aantal kostenposten.
1.5. Bij besluit van 8 november 2001, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 5 september 2002 (bestreden besluit 4), is betrokkene met ingang van 1 december 2001 geplaatst als medewerker secretarie bij het Schoolbataljon Noord te Assen. Daarbij is aangegeven dat aan deze functie salarisschaal 5 is verbonden, zodat betrokkene neergeschud zal functioneren.
1.6. Bij besluit van 5 februari 2002 heeft de staatssecretaris betrokkene over de periode van 24 juni 1999 tot 1 december 1999 alsnog buitengewoon verlof verleend. Tegen dit besluit heeft betrokkene geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het in rechte onaantastbaar is geworden.
1.7. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten 2 en 4 niet-ontvankelijk verklaard, de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 3 gegrond verklaard, de laatstgenoemde besluiten vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris nieuwe besluiten op bezwaar dient te nemen. Tevens heeft de rechtbank bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht.
2. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.
3. Bestreden besluit 1: de weigering betrokkene te laten terugkeren.
3.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Raad vast dat - voor zover hier al sprake is van een op rechtsgevolg gerichte beslissing en mitsdien van een besluit - het beoogde rechtsgevolg niet was om betrokkene van zijn oude functie te ontheffen, doch, zoals blijkt uit pagina 7 van het besluit van 24 juni 1999, uitsluitend om te verhinderen dat hij die functie wederom zou gaan uitoefenen.
3.2. Met hetzelfde doel en over hetzelfde tijdvak is bij het onder 1.6. genoemde besluit van 5 februari 2002 aan betrokkene alsnog buitengewoon verlof verleend. Nu betrokkene in laatstgenoemd besluit heeft berust, staat in rechte vast dat appellant geen aanspraak meer kan maken op daadwerkelijke terugkeer naar de oude functie.
3.3. Daarmee is het processueel belang aan het beroep van betrokkene komen te ontvallen. De rechtbank had dit beroep om die reden niet-ontvankelijk moeten verklaren. In zoverre treft het hoger beroep van de staatssecretaris doel.
4. Bestreden besluit 2: de tijdelijke plaatsing bij de O&O-groep.
4.1. De rechtbank heeft het beroep van betrokkene wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe is overwogen dat de duur van de plaatsing inmiddels is verstreken zonder dat betrokkene (structureel) in de functie werkzaam is geweest.
4.2. De hiertegen gerichte grief van betrokkene slaagt. Met het besluit tot plaatsing is wijziging gebracht in de rechtspositie van betrokkene en deze wijziging is door het bevoegde gezag niet ongedaan gemaakt. De enkele omstandigheid dat betrokkene de functie niet of nauwelijks heeft uitgeoefend is - wat er verder van zij - niet voldoende om te oordelen dat zijn processuele belang verloren is gegaan.
4.3. Van andere beletselen om het beroep te ontvangen is niet gebleken. Partijen hebben beiden aangegeven prijs te stellen op finale beslechting van het geschil. Gelet daarop zal de Raad de zaak op dit punt zelf afdoen.
4.4. De in geding zijnde tijdelijke plaatsing is geschied met toepassing van artikel 78 van Pro het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard). Op grond van deze bepaling kan de ambtenaar worden verplicht tijdelijk andere werkzaamheden te verrichten dan die welke hij gewoonlijk verricht, mits die werkzaamheden hem redelijkerwijs kunnen worden opgedragen.
4.5. Naar het oordeel van de Raad heeft de staatssecretaris zich op genoegzame gronden op het standpunt gesteld dat het dienstbelang zich verzet tegen terugkeer van betrokkene naar de oude functie te [plaatsnaam]. Dat niet alle aan betrokkene gemaakte verwijten onverkort hebben standgehouden, neemt niet weg dat betrokkene zich bij het beheer van de personeelswinkel aldaar heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en daarvoor terecht disciplinair is gestraft. De Raad verwijst in het bijzonder naar hetgeen in rechtsoverweging 3.4. van zijn uitspraak van 23 april 2004 omtrent de aard en de ernst van dit plichtsverzuim is overwogen.
4.6. Daarvan uitgaande en mede gelet op het tijdelijke karakter van de plaatsing, kon de onderhavige functie redelijkerwijs aan betrokkene worden opgedragen. Dat de inhoud van de functie niet naar de zin van betrokkene was, doet daaraan niet af. De geding-stukken maken aannemelijk dat dit eigenlijk gold voor iedere andere functie op zijn niveau, omdat betrokkene op terugkeer naar zijn oude functie was gefixeerd. Niet is gesteld of gebleken dat een meer op zijn persoon en bekwaamheden toegesneden functie beschikbaar was.
4.7. Het bestreden besluit 2 houdt dus in rechte stand.
5. Bestreden besluit 3: de weigering van schadevergoeding.
5.1. Betrokkene verlangt vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden ten gevolge van het zijns inziens onrechtmatige primaire besluit waarbij hij is gestraft met onvoorwaardelijk ontslag. Deze onrechtmatigheid volgt zijns inziens uit het feit dat de staatssecretaris, na bezwaar, dit primaire besluit heeft herroepen en daarvoor een voorwaardelijk strafontslag met terugplaatsing in salarisschaal in de plaats heeft gesteld.
5.2. De rechtbank heeft betrokkene in deze redenering gevolgd, overwegende dat de staatssecretaris het primaire ontslagbesluit heeft herroepen omdat hij de daarbij opgelegde straf niet evenredig achtte aan de verweten gedragingen. Het argument van de staats-secretaris dat betrokkene eerst in bezwaar feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waardoor de (on)evenredigheid van de bestraffing in een ander licht kwam te staan, is door de rechtbank verworpen onder verwijzing naar de ingevolge artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op de staatssecretaris rustende onderzoeksplicht.
5.3. In hoger beroep heeft de staatssecretaris dit argument opnieuw naar voren gebracht ter ondersteuning van zijn stelling dat hij - rechtens - niet tot schadevergoeding is gehouden.
5.4. De Raad overweegt dienaangaande dat de staatssecretaris betrokkene, naast een aantal andere verwijten, ten laste heeft gelegd dat hij als beheerder van het magazijn heeft gemanipuleerd met de voorraad. Deze beschuldigingen zijn neergelegd in een brief van 29 mei 1998. Hierop heeft betrokkene geantwoord niet de geringste behoefte te voelen zich - in aanvulling op het lopende strafrechtelijke onderzoek - nogmaals te verantwoor-den. Bij brief van 23 juli 1998 heeft de staatssecretaris het voornemen kenbaar gemaakt betrokkene strafontslag te verlenen en hem opnieuw in de gelegenheid gesteld zich binnen 14 dagen te verantwoorden. Bij brief van 28 juli 1998 heeft betrokkene geantwoord dat hij schriftelijk van de geboden gelegenheid gebruik wilde maken en dat hij, omdat hij in het buitenland met vakantie was, zijn toenmalige raadsman had verzocht het gewenste te verstrekken. Daarop is een door betrokkene zelf opgestelde "verantwoor-ding" van ruim vier pagina's ingediend. Hierin heeft betrokkene gewezen op de betrok-kenheid van andere personen bij de onregelmatigheden en een aantal verzachtende omstandigheden aangevoerd voor het aannemen van gunsten en geschenken. De gestelde voorraadmanipulatie is in de verantwoording echter niet bestreden of in een ander licht geplaatst, hetgeen ter zitting van de Raad ook door de (huidige) raadsman van betrokkene is erkend.
5.5. Pas in zijn tegen het ontslagbesluit gerichte aanvullende bezwaarschrift heeft betrokkene naar voren gebracht dat hij - kort samengevat - niet met de voorraad heeft gemanipuleerd, maar heeft geprobeerd geconstateerde fouten te corrigeren en aldus de administratie kloppend te maken. Naar aanleiding hiervan is in de beslissing op bezwaar van 24 juni 1999 overwogen dat betrokkene met betrekking tot de voorraadadministratie weliswaar onjuist heeft gehandeld, doch dat niet meer voldoende aannemelijk is dat dit handelen ook daadwerkelijk gericht was op onrechtmatige bevoordeling zijnerzijds dan wel anderszins een wederrechtelijk oogmerk had. De Raad is, mede onder verwijzing naar zijn uitspraak van 23 april 2004, van oordeel dat juist die constatering voor de staatssecretaris aanleiding is geweest om zijn standpunt inzake de strafwaardigheid van het plichtsverzuim te herzien.
5.6. Dat aldus eerst in de bezwaarprocedure feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die de strafmaat hebben beïnvloed, kan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet aan de staatssecretaris worden tegengeworpen. De Raad is van oordeel dat het op de weg van betrokkene had gelegen om, geconfronteerd met de beschuldiging van voorraadmanipulatie, reeds in zijn verantwoording uit te leggen waarom de door de staatssecretaris - op zichzelf terecht - geconstateerde onregelmatigheden in de administratie niet de betekenis hadden die er aanvankelijk aan is toegekend. De op de staatssecretaris rustende onderzoeksplicht maakt dit niet anders. Deze onderzoeksplicht doet immers niet af aan de stelplicht van betrokkene waar het gaat om ontlastende feiten en omstandigheden die overwegend in zijn eigen (bewijs)sfeer zijn gelegen. Dit laatste was hier het geval, omdat betrokkene als geen ander zicht had op de achtergronden en het doel van de door hem gepleegde ingrepen in de voorraadadministratie. Ook kan betrokkene naar het oordeel van de Raad niet staande houden dat hij onder druk is gezet om zijn verantwoording op (te) korte termijn en zonder overleg met een raadsman in te dienen. In de primaire fase is aan het verdedigingsbeginsel juist veel waarde toegekend, getuige het feit dat betrokkene tot tweemaal toe is verzocht zich te verantwoorden.
5.7. Van een aan de staatssecretaris toe te rekenen onrechtmatigheid in het primaire ontslagbesluit kan dus niet worden gesproken. Het hoger beroep van de staatssecretaris treft ook op dit punt doel.
6. Bestreden besluit 4: de definitieve plaatsing als medewerker secretarie.
6.1. Ten onrechte heeft de rechtbank ook met betrekking tot dit besluit het beroep wegens het ontbreken van processueel belang niet-ontvankelijk verklaard. De Raad verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervóór onder 4.1. tot en met 4.3. is overwogen.
6.2. De in geding zijnde plaatsing is geschied met toepassing van artikel 77 van Pro het Bard. Op grond van deze bepaling is, wanneer het belang van de dienst zulks vordert, de ambtenaar verplicht een andere betrekking te aanvaarden die hem in verband met zijn persoonlijkheid, zijn omstandigheden en de voor hem bestaande vooruitzichten redelijkerwijs kan worden opgedragen.
6.3. Op dezelfde gronden als hiervóór onder 4.5. uiteengezet, is de Raad van oordeel dat er voldoende aanleiding bestond om betrokkene niet naar zijn oude functie te laten terugkeren.
6.4. Met betrekking tot de passendheid van de nieuw opgedragen betrekking is bij het bestreden besluit onder meer overwogen dat het weliswaar een functie op het niveau van schaal 5 betreft, maar dat deze aan betrokkene toch redelijkerwijs kon worden opgedragen gezien het feit dat hij bij wijze van disciplinaire straf in schaal 6 was teruggeplaatst. Deze motivering houdt - achteraf bezien - geen stand. Bij zijn uitspraak van 23 april 2004 heeft de Raad immers de duur van de terugplaatsing in salarisschaal beperkt tot drie jaar, te rekenen vanaf 1 september 1998. Hieruit volgt dat reeds op 1 september 2001 de reguliere salarisschaal van betrokkene, te weten schaal 7, was herleefd en dat het neergeschud functioneren van betrokkene dus niet een verschil van één schaal maar van twee schalen betrof.
6.5. Gelet hierop berust het bestreden besluit 4 niet op een deugdelijke motivering en dient het wegens schending van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.
7. De Raad concludeert dat de aangevallen uitspraak in zijn geheel voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep tegen het bestreden besluit 1 dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard. Wat betreft bestreden besluit 2 is het beroep ontvankelijk doch ongegrond. Het beroep tegen bestreden besluit 3 dient alsnog ongegrond te worden verklaard. Het beroep tegen bestreden besluit 4 is ontvankelijk en gegrond; dit besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
8. De Raad acht termen aanwezig om in het geding met betrekking tot het bestreden besluit 4 de staatssecretaris met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding van een bedrag groot € 805,- aan kosten wegens aan betrokkene in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan betrokkene in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede tot een bedrag groot € 1,82 aan reiskosten in eerste aanleg en tot een bedrag groot € 37,32 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.488,14.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
Verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond;
Verklaart het beroep tegen bestreden besluit 3 ongegrond;
Verklaart het beroep tegen bestreden besluit 4 gegrond, vernietigt dit besluit en bepaalt dat de staatssecretaris een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
Veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van
€ 1.488,14, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan betrokkene het door hem ter zake van besluit 4 in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 316,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en R. Kooper als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van W.M. Szabo als griffier, uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2007.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) W.M. Szabo.