Uitspraak
05/1060 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
J[appellant]
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 6 januari 2005, 04/420 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2007.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. de Groot.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
De gemachtigde van appellant heeft bij brief van 2 oktober 2007 de Raad verzocht hem alle op de zaak betrekking hebbende stukken toe te zenden. Bij brief van 18 oktober 2007 heeft de Raad de gemachtigde meegedeeld dat alle met betrekking tot de onderhavige procedure aan de Raad ter beschikking staande stukken reeds aan hem zijn toegezonden. De gemachtigde heeft evenbedoeld verzoek op 31 oktober 2007 herhaald, waarna de Raad bij brief van 13 november 2007 heeft verwezen naar de brief van 18 oktober 2007
Bij brief van 23 november 2007 heeft de gemachtigde een rapport en een drietal verklaringen overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft, ditmaal gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Namens appellant is zijn gemachtigde verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Appel[werkgeefster] stratenma[werkgeefster]] toen hij zich in 1983 ziek meldde met lage rugklachten. Appellant zette zijn werkzaamheden in aangepaste vorm voort en ontving, in aansluiting op het volmaken van de wettelijke wachttijd, met ingang van
16 januari 1984 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheids-verzekering, welke met ingang van 1 augustus 1996 werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65%. Deze uitkering is bij besluit van het Uwv van
18 februari 2002 met ingang van 1 juni 2001 onveranderd voortgezet.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 11 april 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens het Uwv onder andere dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 6 oktober 2000 tot en met 22 april 2002.
Het Uwv heeft vervolgens het recht op en de uitbetaling van de WAO-uitkering van appellant aan een nader onderzoek onderworpen, hetgeen is neergelegd in een rapport van de verzekeringsarts W. Blok van 19 juni 2003 en een rapport van de arbeidsdeskundige H.B.M. Langendijk van 24 juni 2003. In laatstgenoemd rapport is uiteengezet welke gevolgen een theoretische schatting en de verdiensten, die appellant volgens het rapport werknemersfraude heeft genoten, beide met ingang van 6 oktober 2000 voor zijn uitkering dienen te hebben.
Bij besluit I van 15 augustus 2003 heeft het Uwv ingetrokken zijn besluit van 18 februari 2002 en deze uitkering met ingang van 6 oktober 2000 herzien naar de klasse 35 tot 45%. Voorts heeft het Uwv appellant meegedeeld dat in verband met de door hem gerealiseerde loonwaarde de WAO-uitkering over de periode van 6 oktober 2000 tot en met 21 juni 2002 niet wordt uitbetaald.
Bij besluit II van 15 augustus 2003 heeft het Uwv de onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 6 oktober 2000 tot en met 31 augustus 2003 ten bedrage van
€ 20.481,80 (bruto + overhevelingstoeslag) van appellant teruggevorderd.
Bij besluit III van 15 augustus 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen de geheel of gedeeltelijk onverschuldigd betaalde eindejaarsuitkering over de jaren 2000, 2001 en 2002 ten bedrage van € 509,19 (bruto + overhevelingstoeslag) van appellant teruggevorderd.
Bij besluit van 9 februari 2004 heeft het Uwv de namens appellant gemaakte bezwaren tegen de besluiten I, II, en III ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 9 februari 2004 (hierna: het bestreden besluit). Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard voor wat betreft de terugvordering van de eindejaarsuitkeringen, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het bezwaar tegen besluit III niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft tevens beslissingen gegeven omtrent vergoeding aan appellant van griffierecht en proceskosten. De rechtbank heeft – onder verwijzing naar de bevindingen van het fraudeonderzoek – aannemelijk geacht dat appellant ‘zwarte’ (niet-verantwoorde) inkomsten uit arbeid heeft genoten. De rechtbank ging voorbij aan het standpunt van appellant dat de werkelijke betaling in de loonzakjes overeenkwam met zijn loonstroken nu appellant geen nadere onderbouwing van dit standpunt door bijvoorbeeld overlegging van loonstroken heeft gegeven. Volgens de rechtbank klemde hierbij dat appellant geen inzicht heeft kunnen verschaffen in het aantal zaterdagen dat is gewerkt en de daarbij behorende verdiensten. In dit verband merkte de rechtbank op dat in de aangetroffen boekhouding van de [werkgeefster] is genoteerd dat appellant in 2001 23 zaterdagen heeft gewerkt, terwijl appellant ter zitting van de rechtbank slechts heeft verklaard dat hij enkele zaterdagen heeft gewerkt. De schriftelijke verklaring van werkgever [naam werkgever], inhoudende dat hij nooit ‘zwart’ geld heeft uitbetaald aan appellant, leidde de rechtbank niet tot een ander oordeel. In dit verband gaf de rechtbank aan dat zij minder waarde hechtte aan deze verklaring dan aan de verklaringen als bedoeld in het rapport werknemersfraude, waaronder die van de projectcoördinator [naam] De rechtbank heeft voorts ten aanzien van haar weigering met toepassing van artikel 8:63, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om door appellant naar de zitting van de rechtbank meegebrachte getuigen te horen, overwogen dat getuige Heeren reeds ter hoorzitting in de bezwaarprocedure is gehoord en dat die verklaring is meegewogen. Volgens de rechtbank gold hetzelfde voor getuige [getuige L] wiens verklaring door de politie in een proces-verbaal is vastgelegd, terwijl appellant ten aanzien van getuige [getuige L] en getuige [getuige B.] bevestigde dat deze niet nauw met hem samen hebben gewerkt en dat zij over de werkzaamheden van appellant konden verklaren. Volgens de rechtbank gaat het in deze procedure echter niet om de feitelijke werkzaamheden maar veeleer om de inkomsten van appellant en de vraag of de inlichtingenplicht is overtreden.
Appellant heeft zich in hoger beroep gekeerd tegen de weigering van de rechtbank de hiervoor vermelde getuigen te horen, juist ook omdat volgens appellant deze getuigen zouden worden ondervraagd over de verklaring van [naam] Appellant heeft betwist dat hij meer betalingen heeft ontvangen dan door hem zijn aangegeven op de inlichtingenformulieren, dat hiervoor ook geen feitelijk bewijs is en dat de enkele zaterdagen, waarop appellant ook heeft gewerkt, zijn verwerkt in de inkomstenverklaringen. Ter zitting van de Raad heeft de gemachtigde van appellant onder verwijzing naar het geval [naam R.], waarvan hij eerst toen hoorde, een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan.
Uit het hoger beroepschrift en hetgeen in de loop van de procedure van de zijde van appellant is aangevoerd volgt dat dit zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkeringen. Voorts heeft de gemachtigde van appellant ter zitting desgevraagd verklaard dat het hoger beroep evenals het beroep bij de rechtbank, ook niet ziet op de herziening bij het bestreden besluit van de WAO-uitkering met ingang van 6 oktober 2000 naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%.
De Raad overweegt als volgt.
De Raad stelt voorop dat hij, gelet op de in rubriek I van deze uitspraak weergegeven correspondentie, de gemachtigde van appellant niet volgt in zijn standpunt dat hem niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn toegezonden.
De Raad overweegt voorts dat de gemachtigde van appellant de rechtbank en het Uwv op 16 november 2004 en derhalve tijdig heeft meegedeeld dat hij voor de zitting van de rechtbank van 26 november 2004 de drie hiervoor vermelde getuigen bij brieven van
11 november 2004 heeft opgeroepen teneinde aldaar een verklaring af te leggen. De rechtbank heeft ter zitting ervan afgezien deze getuigen te horen om redenen als hiervoor aangegeven.
Ingevolge artikel 8:63, tweede lid, van de Awb kan de rechtbank alleen dan afzien van het horen van getuigen, indien zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank in dit geval ten onrechte met toepassing van deze bepaling afgezien van het horen van meergenoemde getuigen. De voorhanden zijnde gegevens in het dossier zijn niet van dien aard dat daaruit onweerlegbaar de juistheid van het door het Uwv ingenomen standpunt blijkt. Derhalve was – in lijn met de uitspraak van de Raad van 31 oktober 2006
(LJN: AZ1824) – niet buiten twijfel dat het horen van deze getuigen overbodig was. Dit spreekt in dit geval nog te meer nu de gemachtigde van appellant in hoger beroep heeft aangegeven deze getuigen mede te willen hebben (doen) horen in het licht van de hiervoor vermelde verklaring van de projectcoördinator [naam] Het vorenstaande leidt de Raad tot de conclusie dat in dit geval niet is voldaan aan de in artikel 8:63, tweede lid, van de Awb gestelde voorwaarde, zodat de aangevallen uitspraak wegens strijd met dit artikellid dient te worden vernietigd.
De Raad heeft geen aanleiding gezien de zaak terug te wijzen naar de rechtbank omdat hij het niet nodig acht dat het geschil opnieuw door de rechtbank wordt behandeld. Hieraan doet op zichzelf niet af dat de Raad – in verband met hetgeen hij hierna ten aanzien van de zaak ten gronde overweegt – geen aanleiding heeft gezien om, zoals de gemachtigde heeft verzocht, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 8:60, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 21 van Pro de Beroepswet bedoelde getuigen op te roepen dan wel dat bedoelde getuigen niet meer in hoger beroep op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb in verbinding met artikel 21 van Pro de Beroepswet zijn opgeroepen of meegebracht ter zitting.
Wat betreft de korting van de WAO-uitkering van appellant over de periode van 6 oktober 2000 tot en met 21 juni 2002 – met uitzondering van door het Uwv aangenomen overwerk op zaterdag – overweegt de Raad in het licht van het beroep op het geval [naam R.] als volgt.
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat door hem een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam van [naam R.] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van appellant, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige korting van de
WAO-uitkering van appellant, voor zover deze niet ziet op de door het Uwv bedoelde werkzaamheden op zaterdagen in 2001, een afdoende feitelijke grondslag mist. Het Uwv heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat appellant in de mate als door het Uwv aangenomen meer verdiende dan hij aan het Uwv heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende indicatie opleverden voor de stelling dat appellant meer inkomsten had en wel in de mate als door het Uwv gesteld. Het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op de korting als geheel kan derhalve in rechte geen stand houden.
De Raad overweegt wat betreft de korting, voor zover deze verband houdt met overwerk van appellant op zaterdagen in 2001, dat hij, gelet op de beschikbare gegevens, onderschrijft hetgeen de rechtbank ter zake in de aangevallen uitspraak heeft overwogen. De Raad voegt daaraan toe dat ter zitting – onder verwijzing naar het overzicht op blz. 17 van het rapport werknemersfraude van de appellant betreffende vragenformulieren en de bladzijden 13 en 15 van dit rapport – ter sprake is gekomen dat de invulling aldaar van de vragenformulieren geen melding maakt van werkzaamheden op zaterdag. Dit vindt, naar het de Raad voorkomt, bevestiging in de bij dit rapport gevoegde en op respectievelijk 3 maart 2001 en op 13 maart 2002 door appellant ingevulde en ondertekende vragenformulieren, waarin sprake is van werkzaamheden gedurende 5 dagen per week en 8 uur per dag zonder vermelding van werkzaamheden op zaterdag, terwijl het op 3 maart 2002 ondertekende formulier een ontkennende beantwoording bevat van de vraag of door appellant wordt overgewerkt. De Raad merkt in dit verband nog op dat voor de ter zitting door de gemachtigde van appellant geopperde mogelijkheid dat de zaterdag onder de vermelding van werkzaamheden gedurende 5 dagen per week kan zijn begrepen, in de gedingstukken en met name in het rapport werknemersfraude geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de korting op de WAO-uitkering volgt dat de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit kan derhalve ook, voor zover het ziet op dit besluitonderdeel, geen stand houden.
De Raad komt tot de slotsom dat het bestreden besluit voor zover betreffende de korting op en de terugvordering van de WAO-uitkering van appellant niet deugdelijk is gemotiveerd, zodat het is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, waarbij dat besluit in zoverre in stand is gelaten, treft hetzelfde lot.
Het Uwv dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij staat het, gezien het vorenoverwogene omtrent de bevindingen van het Uwv inzake de werkzaamheden van appellant op zaterdagen, het Uwv vrij te bezien in hoeverre er aanleiding bestaat in verband met deze inkomsten uit arbeid alsnog tot toepassing van artikel 44 van Pro de WAO te besluiten over de periode, waarin van werkzaamheden op zaterdagen sprake is geweest.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 966,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.610,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond, voor zover daarbij is beslist over de korting op en de terugvordering van de WAO-uitkering van appellant, en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot
€ 1.610,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 139,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.