Uitspraak
06/3862 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 26 juni 2006, 04/1570 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene]
en
appellant.
Datum uitspraak: 18 maart 2008.
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft bij brief van 19 september 2006 een nader stuk ingezonden en bij brief van 1 augustus 2007 een vraagstelling van de Raad beantwoord.
Bij brief van 23 november 2007 heeft mr. Jacobs het standpunt van betrokkene nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jacobs.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Betrokkene ontvangt sinds 23 september 1994 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Naast deze uitkering was hij, sinds 28 maart 1996, als stratenmaker in dienst [werkgeefster]ster] (hierna: [werkgeefster]). Naar is aangegeven op de periodiek door betrokkene ingeleverde vragenformulieren WAZ/WAO, verrichtte hij voor zijn werkgever aangepaste werkzaamheden. De op de vragenformulieren opgegeven verdiensten waren niet zodanig van omvang dat er aanleiding was tot enigerlei aanpassing van betrokkenes
WAO-uitkering.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens appellant gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van appellant heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer betrokkene ten nadele van appellant. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van betrokkene zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 23 juli 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens appellant onder andere dat betrokkene feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat diens werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft appellant het zeer aannemelijk geacht dat aan betrokkene naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 1 januari 1998 tot en met 10 juni 2002 tot een bedrag van € 11.264,88.
Bij besluit van 12 augustus 2003, gehandhaafd bij besluit op bezwaar van 27 november 2003, heeft appellant de uitbetaling van de WAO-uitkering per 1 september 2003 geschorst onder overweging dat betrokkene mogelijk geen recht meer heeft op een
WAO-uitkering. Het beroep tegen het besluit van 27 november 2003 is door de rechtbank bij uitspraak van 11 oktober 2004, 04/17, ongegrond verklaard.
Appellant heeft vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene per
1 januari 1998 aan een herbeoordeling onderworpen. Daartoe heeft appellant een arbeidskundig onderzoek laten verrichten. Op grond van de bevindingen en conclusies van dit onderzoek heeft appellant de volgende besluiten genomen.
Bij besluit van 26 november 2003 (hierna: besluit 1) heeft appellant betrokkene meegedeeld dat diens WAO-uitkering over de perioden van 1 januari 1998 tot en met
30 juni 1998 en 1 juli 1999 tot en met 31 december 1999 in verband met inkomsten uit arbeid niet geheel wordt uitbetaald, maar, gelet op de gerealiseerde loonwaarde, wordt uitbetaald naar een (fictieve) mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%, over de perioden van 1 juli 1998 tot en met 30 juni 1999 en 1 januari 2000 tot en met
31 december 2000 in verband met inkomsten uit arbeid niet tot uitbetaling komt, en met ingang van 1 januari 2001 – gelet op het verstrijken van de in artikel 44, tweede lid, van de WAO, laatste volzin, genoemde periode van drie jaar – wordt ingetrokken. Bij besluit van 28 januari 2004 (hierna: besluit 2) heeft appellant de over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 augustus 2003 onverschuldigd aan betrokkene uitbetaalde
WAO-uitkering ad € 20.382,50 bruto van betrokkene teruggevorderd. Namens betrokkene is tegen de besluiten 1 en 2 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2004 heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard. Namens betrokkene is tegen dat besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld.
De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant met inachtneming van die uitspraak opnieuw op het bezwaar van betrokkene dient te beslissen. Tevens heeft de rechtbank beslissingen gegeven ten aanzien van het door betrokkene betaalde griffierecht en de vergoeding van diens proceskosten. De rechtbank is tot die uitspraak gekomen omdat naar haar oordeel op basis van de voorhanden zijnde stukken niet genoegzaam is komen vast te staan dat betrokkene in de periode vanaf 1 januari 1998 daadwerkelijk ‘zwart (boven)loon’ heeft ontvangen. Voorts heeft de rechtbank nog overwogen dat appellant bepaalde verklaringen niet in het geding heeft gebracht, zodat zij deze niet bij haar oordeelsvorming kan betrekken, alsmede dat in de zaak van een andere werknemer bij dezelfde werkgever door appellant kennelijk wel betekenis is toegekend aan een verklaring van de werkgever terwijl dat in de thans voorliggende zaak niet door appellant is gedaan.
Appellant heeft hoger beroep ingesteld en zich daarbij op het standpunt gesteld dat de voorhanden zijnde gegevens genoegzaam steun bieden voor de opvatting dat aan betrokkene ‘zwart bovenloon’ is uitbetaald. Ter zitting heeft appellant in dit verband nader toegelicht dat zijn conclusie met betrekking tot de ‘zwarte’ betalingen aan de individuele bij het fraudeonderzoek betrokken werknemers vooral is gebaseerd op de bij [werkgeefster] aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit de overzichtslijsten met het daarop vermelde ‘bovenloon’ per werknemer en de witte notitieblaadjes, alsmede de diverse zich onder de stukken bevindende verklaringen over de schaduwadministratie en over de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestatie. Voorts heeft appellant nader het standpunt onderbouwd dat betrokkene zich niet kan beroepen op de opstelling van appellant in de zaak van de andere werknemer bij de werkgever, omdat die zaak niet in voldoende mate overeenkomt met de zaak van betrokkene. Bij het beroepschrift waren de verklaringen gevoegd, waarvan de rechtbank had vastgesteld dat deze in het geding ontbraken.
Betrokkene heeft in verweer, kort weergegeven, betoogd dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgeefster] onvoldoende is komen vast te staan. Hij heeft daarbij de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van [werkgeefster] in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de arbeidsprestatie van betrokkene. Betrokkene heeft voorts gesteld dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel. Ook heeft betrokkene zich beroepen op een brief van [feitelijk leidinggevende], feitelijk de leidinggevende bij [werkgeefster], van 29 september 2003 waarin deze verklaart geen ‘zwart’ loon aan betrokkenen te hebben uitbetaald en het geld dat betrokkenen volgens appellant hebben ontvangen in eigen zak te hebben gestoken. Betrokkene heeft verder zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op een door appellant in bezwaar genomen besluit van 23 december 2003 ten aanzien van B. [naam R.], een collega van betrokkene. Tot slot heeft betrokkene gesteld dat de door appellant in hoger beroep alsnog overgelegde verklaringen niet door de Raad in zijn oordeelsvorming mogen worden betrokken omdat deze verklaringen onderdeel uitmaken van hetgeen aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd en om die reden reeds in de bezwaren-procedure hadden moeten zijn ingebracht en, nu dat niet het geval is geweest, die verklaringen niet later alsnog ingebracht mogen worden.
Ter beoordeling staat thans of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel over het bestreden besluit.
Met betrekking tot de door appellant in hoger beroep ingezonden verklaringen overweegt de Raad dat, mede gelet op het tijdstip van indiening in deze hoger beroepsprocedure, geen geschreven of ongeschreven rechtsregel, dan wel een algemeen rechtsbeginsel als bijvoorbeeld de beginselen van de goede procesorde, zich ertegen verzet dat deze verklaringen thans door hem in de oordeelsvorming worden betrokken.
De Raad is met appellant van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van appellant. Dit betekent evenwel niet dat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ten onrechte gegrond heeft verklaard en dat besluit ten onrechte heeft vernietigd.
In het onderhavige geval dient de Raad te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden om over te gaan tot het met terugwerkende kracht onder toepassing van artikel 44 van Pro de WAO korten, niet-uitbetalen en intrekken van de aan betrokkene toegekende WAO-uitkering op grond van de door betrokkene ontvangen verdiensten uit arbeid. Appellant is er op grond van de bevindingen en conclusies van het rapport werknemersfraude van uitgegaan dat betrokkene, naast het door betrokkene aan appellant opgegeven loon, nog een ‘zwart bovenloon’ heeft ontvangen van, per 1 januari 2002, € 81,70 per week, zodat het totale netto-weekloon per die datum € 342,55 bedroeg. Uitgaande van dit weekloon heeft appellant vastgesteld dat de fictieve mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene gedurende bepaalde perioden op 15 tot 25% moet worden gesteld en gedurende bepaalde perioden op minder dan 15%, zodat de WAO-uitkering om die reden diende te worden gekort, dan wel niet tot uitbetaling diende te komen, alsmede dat de WAO-uitkering met ingang van 1 januari 2001 dient te worden ingetrokken.
Met betrekking tot dit standpunt, er op neerkomend dat betrokkene over de in geding zijnde periode een netto-weekloon ontving van € 342,55, overweegt de Raad het volgende.
Ter zitting van de Raad heeft appellant aangegeven dat het beroep op het gelijkheids-beginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door hem in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Appellant heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat door deze een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam [naam R.] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk is uitbetaald. In de gevallen waarin appellant de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van betrokkene, is appellant van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) appellant is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat appellant, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door appellant in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven ‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit een afdoende feitelijke grondslag mist. Appellant heeft onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden voldoende grond bieden voor het aannemen van klasse overschrijdende inkomsten in de mate als door appellant is aangenomen. Nu zodanige klasse overschrijdende inkomsten niet aannemelijk zijn geworden, kan het bestreden besluit, voor zover daarbij het korten en niet-uitbetalen van de WAO-uitkering wegens verdiensten uit arbeid en de intrekking van die uitkering met ingang van 1 januari 2001 is gehandhaafd, niet in rechte stand houden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de bij het bestreden besluit gehandhaafde korting, niet-uitbetaling en intrekking van de WAO-uitkering van betrokkene, volgt dat de grondslag aan de terugvordering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit kan derhalve eveneens niet in rechte stand houden, voor zover het het bij dat besluit gehandhaafde besluit tot terugvordering betreft.
Het hoger beroep van appellant treft derhalve geen doel, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Appellant is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door betrokkene – beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen (boven)loon kennelijk van uitgegaan dat betrokkene gedurende de in geding zijnde periode vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Appellant heeft aldus nagelaten dagen waarop betrokkene wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van appellant aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door betrokkene gewerkte dagen in de in geding zijnde periode.
De Raad ziet termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 28,40 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 672,40.
Ten slotte stelt de Raad op grond van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet vast dat van appellant een griffierecht van € 433,- dient te worden geheven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag groot € 672,40, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een griffierecht van € 433,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.