Uitspraak
06/627 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de erven en/of rechtverkrijgenden van [G.W.], laatstelijk gewoond hebbende te Heerde (hierna: appellanten),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 22 december 2005, 04/1600 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[G.W.]
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens [G.W.] (hierna: betrokkene) heeft mr. P.L. Wilke, werkzaam bij de Juridische Dienst van CNV Hout- en Bouwbond, gevestigd te Apeldoorn, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 14 september 2006 nog een stuk overgelegd.
Mr. Wilke, voornoemd, heeft bij brief van 13 september 2007 meegedeeld dat betrokkene op 10 september 2007 is overleden en dat diens weduwe de procedure wenst voort te zetten. Mr. Wilke heeft op 22 november 2007 een aantal stukken overgelegd. Bij brief van 23 november 2007 heeft mr. Wilke de gronden van het hoger beroep nader aangevuld en stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal zaken, plaatsgevonden op
4 december 2007. De weduwe van betrokkene [weduwe van betrokkene] is verschenen, bijgestaan door mr. Wilke. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Betrokkene was werkzaa[werkgeefster]maker bij [werkgeefster] (hierna: [werkgeefster]), toen hij op 23 april 1991 zijn werk staakte wegens beenklachten. Betrokkene, die zijn werk in aangepaste vorm voor 50% en tegen een lagere loonwaarde heeft hervat, ontving in aansluiting op de wettelijke wachttijd een uitkering ingevolge onder andere de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke sinds 1996 werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 24 juni 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens het Uwv onder andere dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 11 januari 1998 tot en met 10 juni 2002.
Het Uwv heeft naar aanleiding van dit rapport werknemersfraude de uitbetaling van de uitkering van betrokkene met ingang van 1 september 2003 geschorst en met ingang van die datum een voorschot verstrekt op basis van de klasse 15 tot 25%.
Het Uwv heeft vervolgens het recht op dan wel de uitbetaling van de WAO-uitkering van betrokkene aan een nader onderzoek onderworpen, hetgeen is neergelegd in een rapport van de arbeidsdeskundige K. Kamans van 25 september 2003. In dit rapport is uiteengezet welke gevolgen de verdiensten, die betrokkene volgens het rapport werknemersfraude heeft genoten, met ingang van 1 januari 1998 voor zijn uitkering dienen te hebben. Het rapport van Kamans heeft geleid tot drie afzonderlijke besluiten van het Uwv van 25 november 2003.
Bij besluit I van 25 november 2003 heeft het Uwv bepaald dat de WAO-uitkering van betrokkene over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 met toepassing van artikel 44 van Pro de WAO wordt betaald alsof betrokkene 25 tot 35% arbeidsongeschikt was en dat deze uitkering na de maximale termijn van toepassing van dit artikel van 3 jaar met ingang van 1 januari 2001 wordt herzien naar de klasse 25 tot 35%.
Bij besluit II van 25 november 2003 heeft het Uwv de onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 augustus 2003 ten bedrage van € 10.261,02 bruto van betrokkene teruggevorderd.
Bij besluit III van 25 november 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de gedeeltelijk onverschuldigd betaalde eindejaarsuitkering over de jaren 2001 en 2002 ten bedrage van € 489,23 bruto van betrokkene teruggevorderd.
Bij afzonderlijke besluiten van 5 oktober 2004 (hierna: bestreden besluit 1 onderscheidenlijk bestreden besluit 2) heeft het Uwv de namens betrokkene gemaakte bezwaren tegen de besluiten I en II, respectievelijk besluit III ongegrond verklaard.
Betrokkene heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, voor zover het betreft bestreden besluit 2, het bestreden besluit 2 vernietigd en het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft – onder verwijzing naar de bevindingen van het fraudeonderzoek – aannemelijk geacht dat betrokkene ‘zwarte’ (niet-verantwoorde) inkomsten uit arbeid heeft genoten. De rechtbank heeft onder andere gewezen op de inbeslagname van een gesloten loonzakje van week 23 van 2002, waarin een loonstrook over week 22 (kennelijk ‘wit’ geld) en een notitieblaadje met de vermelding “O.E. 90,75” (kennelijk ‘zwart’ geld), en op de overzichtslijsten 1998 tot en met 2002 met vermelding van een wekelijks ‘zwart’ loon voor betrokkene van € 90,75. Voorts oordeelde de rechtbank het voldoende aannemelijk dat betrokkene een volwaardige loonprestatie leverde. De verklaring van [getuige 1], de feitelijk leidinggevende bij [werkgeefster], dat hij de voor betrokkene bestemde ‘zwarte’ bedragen in eigen zak zou hebben gestoken achtte de rechtbank niet geloofwaardig.
Namens betrokkene is in hoger beroep aangevoerd dat hij gedurende zijn arbeidsonge-schiktheidsperiode nimmer als volwaardig stratenmaker heeft gewerkt. Ter onderbouwing daarvan heeft zijn gemachtigde onder andere gewezen op verschillende verklaringen van uitvoerders en een verklaring van [getuige 2] van 21 november 2007 overgelegd, zijnde de persoon met wie betrokkene sinds 1999 in een ploeg had samengewerkt. Verder is door de gemachtigde een beroep gedaan op het geval [naam van soortgelijk geval] in verband waarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel is gedaan. De gemachtigde heeft ook nog gesteld dat betrokkene steeds heeft betwist ‘zwart’ geld te hebben ontvangen en dat de vermelding in de aangevallen uitspraak dat in een loonzakje over week 23 een notitieblaadje is gevonden, onjuist is.
Uit het hoger beroep, zoals dat door de weduwe van betrokkene is voortgezet, en het verhandelde ter zitting leidt de Raad af dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkeringen. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel over het bestreden besluit 1.
De Raad is met het Uwv van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van het Uwv, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen. Dit betekent evenwel nog niet dat het bestreden besluit 1 in rechte stand kan houden.
De korting op de WAO-uitkering met ingang van 1 januari 1998 en de daaruit voortvloeiende herziening met ingang van die uitkering met ingang van 1 januari 2001
In het onderhavige geval dient de Raad te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden om over te gaan tot het met terugwerkende kracht korten op de aan betrokkene toegekende WAO-uitkering op grond van de door betrokkene ontvangen verdiensten uit arbeid en tot herziening om die reden van die uitkering met ingang van 1 januari 2001.
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam van soortgelijk geval], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft aangegeven er in het geval [naam van soortgelijk geval] niet van te zijn overtuigd dat door hem een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam van [naam van soortgelijk geval] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van appellant, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [naam uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige korting en de daaruit voortgevloeid zijnde herziening na drie jaar korting een afdoende feitelijke grondslag mist. Het Uwv heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat appellant in een zodanige mate als bij het bestreden besluit 1 is aangenomen meer verdiende dan hij aan het Uwv heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende indicatie opleverden dat betrokkene meer inkomsten had in de mate als door het Uwv aangenomen. Het bestreden besluit 1 kan derhalve in rechte geen stand houden.
De terugvordering van WAO-uitkering
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de korting en de herziening op de WAO-uitkering volgt dat de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit 1 kan derhalve ook voor zover het ziet op dit besluitonderdeel geen stand houden.
Slotoverwegingen
De Raad komt tot de slotsom dat het bestreden besluit 1 niet deugdelijk is gemotiveerd, zodat het is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit 1 komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, waarbij dat besluit in stand is gelaten, treft hetzelfde lot.
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Het Uwv is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door betrokkene – beweerdelijk – zwart ontvangen bovenloon kennelijk van uitgegaan dat betrokkene gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Het Uwv heeft aldus nagelaten dagen waarop betrokkene wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht benadert, had het op de weg gelegen van het Uwv aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door betrokkene gewerkte dagen.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellanten in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, en op € 13,56, voor reiskosten in beroep en op € 31,16 voor reiskosten in hoger beroep, in totaal € 1.332,72.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellanten in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot €1.332,72 betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellanten het betaalde griffierecht van € 140,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.
GdJ