Uitspraak
09/5234 AW-VV en 09/5679 AW-VV
Centrale Raad van Beroep
Voorzieningenrechter
U I T S P R A A K
als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van Pro de Beroepswet op de verzoeken om voorlopige voorziening van:
de Staatssecretaris van Defensie, (hierna: staatssecretaris),
en
[Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene),
in verband met het hoger beroep van:
de staatssecretaris
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 september 2009, 09/5055 en 09/5056 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
betrokkene
en
de staatssecretaris
Datum uitspraak: 22 oktober 2009
I. INLEIDING
De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak en tevens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Betrokkene heeft eveneens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2009. Namens de staatssecretaris zijn verschenen mr. T.A. Groenewoud-Kalt en mr. H.M. Both, beiden werkzaam bij het ministerie van Defensie. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. T.H. ten Wolde, advocaat te Utrecht.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
2.1. Betrokkene was met ingang van 13 januari 2003 aangesteld als beroepsmilitair voor onbepaalde tijd bij de Koninklijke marechaussee (KMar) en volgde de wachtmeesteropleiding bij het Landelijk Opleidings- en Kenniscentrum KMar.
2.2. Naar aanleiding van een melding wegens ongewenst gedrag heeft de staatssecretaris een onderzoek ingesteld naar het gedrag van betrokkene en enkele van zijn collega’s. Op grond van de tijdens dit onderzoek afgelegde verklaringen heeft de staatssecretaris geconcludeerd dat op 17 juni 2008 een voorval heeft plaatsgevonden waarbij betrokkene en enkele collega’s een dildo dan wel een stressbal in de vorm van een penis naar een vrouwelijke collega hebben gegooid en seksueel getinte opmerkingen hebben gemaakt, dat betrokkene op zijn legeringskamer regelmatig met collega’s naar porno heeft gekeken terwijl bekend is dat binnen Defensie een verbod op het bekijken van porno in groepsverband geldt en dat betrokkene [in] 2008 tijdens een barbecue een vrouwelijke collega tegen haar wil in haar borsten heeft geknepen.
2.3. Op grond van deze bevindingen heeft de staatssecretaris betrokkene bij besluit van 27 januari 2009 (hierna: primaire besluit) met ingang van 1 februari 2009 ontslag verleend wegens wangedrag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Daarbij is overwogen dat het feit dat betrokkene een vrouwelijke collega tegen haar wil in haar borsten heeft geknepen op zichzelf reeds een ontslag wegens wangedrag rechtvaardigt en dat met deze gedraging een absolute grens is overschreden. Ook de overige gedragingen zijn volgens de staatssecretaris onacceptabel en passen niet binnen een professionele organisatie. Daarom kan volgens de staatssecretaris niet worden volstaan met een minder vergaande maatregel.
2.4. Bij besluit van 8 juni 2009 (hierna: bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
3. De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: rechtbank) heeft, voor zover hier van belang, het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, een en ander met bepalingen over proceskosten en griffierecht. Daartoe is onder meer het volgende overwogen, waarbij betrokkene als verzoeker en de staatssecretaris als verweerder is aangeduid:
”De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat verzoeker [in] 2008 een vrouwelijke collega in haar borst heeft geknepen. Verweerder heeft dit gedrag terecht aangemerkt als toerekenbaar wangedrag. In beginsel vormt dergelijk gedrag naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf beschouwd reden om over te gaan tot ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, onder l, van het AMAR. Hierbij is echter van belang in welke context zich het incident heeft voorgedaan. In dit geval bestond binnen de groep collega’s van verzoeker een cultuur waarbij handtastelijkheden en seksueel getinte opmerkingen gebruikelijk waren. Deze cultuur was kennelijk zodanig dat de vrouwelijke collega die in haar borst werd geknepen blijkens haar verklaring inmiddels gewend was aan dergelijk gedrag en de actie van verzoeker – aanvankelijk – om die reden acceptabel vond. Verweerder wil deze cultuur uitbannen en tegen dergelijke gedragingen optreden. Aan een of meer naaste collega’s van verzoeker, zijn kamergenoten [O.] en [S.], is een ambtsbericht opgelegd. Van deze collega’s is – gelet op de diverse verklaringen – aannemelijk dat zij regelmatig betrokken waren bij handtastelijkheden (billen knijpen). Voorts waren deze collega’s betrokken bij het incident van 17 juni 2008 en hebben zij ook in groepsverband naar porno gekeken.
De voorzieningenrechter kan verweerder volgen in zijn standpunt dat het knijpen in borsten meer seksueel geladen is dan het knijpen in billen. In dit geval ziet de voorzieningenrechter echter geen grond voor het oordeel dat dit verschil reeds de zwaarste disciplinaire straf rechtvaardigt. Uit de verklaringen blijkt dat eiser zich niet heeft ingelaten met het in billen knijpen. Voorts blijkt dat [O.] en [S.] het praten over seks en de handtastelijkheden vaker initieerden. Mede gelet op de gedragingen van verzoekers collega’s, de context waarbinnen zowel de gedragingen van deze collega’s als de (eenmalige) gedraging van verzoeker hebben plaatsgevonden en het feit dat bij verzoekers collega’s is volstaan met het opleggen van een ambtsbericht, acht de voorzieningenrechter in dit geval de straf van ontslag onevenredig”.
4. Het verzoek van de staatssecretaris strekt tot schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak totdat op het hoger beroep is beslist.
5. Het verzoek van betrokkene houdt in dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de staatssecretaris betrokkene te werk stelt in de wachtmeesteropleiding onder het opleggen van een dwangsom voor iedere dag dat hier geen uitvoering aan wordt gegeven en dat hij in de gelegenheid wordt gesteld deze opleiding af te maken.
6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
7.1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 21 van Pro de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
7.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de staatssecretaris een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Op basis van de aangevallen uitspraak moet betrokkene geacht worden nimmer te zijn ontslagen en kan hij aanspraak maken op voortzetting van zijn wachtmeesteropleiding. Nu de staatssecretaris terugkeer binnen Defensie zeer ongewenst acht, omdat sprake is van een vertrouwensbreuk, heeft hij een spoedeisend belang bij opschorting van de werking van de aangevallen uitspraak.
7.3. Bij de beoordeling of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, vereist dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven. Het hier op die vraag te geven antwoord draagt een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
7.4. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat betrokkene tijdens de barbecue [in] 2008 een vrouwelijke collega tegen haar wil in haar borsten heeft geknepen. De staatssecretaris heeft dit gedrag terecht als ontoelaatbaar aangemerkt. Een veilige werksfeer is van essentieel belang voor alle medewerkers binnen de KMar. Bovendien kan dergelijk gedrag grote invloed hebben op (leden van) de interne organisatie van de KMar en de professionele uitstraling naar de burgermaatschappij. Daarom is de voorzieningenrechter met de rechtbank van oordeel dat dergelijk gedrag in het algemeen voldoende grond vormt om over te gaan tot ontslag wegens wangedrag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR.
7.5. In de omstandigheid dat er binnen de groep collega’s van betrokkene een cultuur zou bestaan waarbij handtastelijkheden en seksueel getinte opmerkingen gebruikelijk waren ziet de voorzieningenrechter anders dan de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris hier had moeten volstaan met een lichtere disciplinaire straf. De staatssecretaris heeft die cultuur niet in het leven geroepen of gedoogd, maar wil die cultuur juist tegengaan. Omdat betrokkene met zijn gedrag een absolute grens heeft overschreden heeft de staatssecretaris, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht, een duidelijk signaal willen afgeven. Afgezien daarvan kan er niet aan voorbij worden gezien dat betrokkene, ongeacht welke cultuur dan ook, een eigen verantwoordelijk heeft zich behoorlijk te gedragen.
7.6. Naar aanleiding van de overweging van de rechtbank dat de cultuur binnen de groep collega’s van betrokkene kennelijk zodanig was dat de vrouwelijke collega, die in haar borsten werd geknepen, volgens haar verklaring inmiddels gewend was aan dergelijk gedrag en de actie van betrokkene aanvankelijk accepteerde, overweegt de voorzieningenrechter dat deze collega nadien, tijdens het gesprek van 14 augustus 2008, heeft verklaard dat zij vond dat betrokkene duidelijk een grens had overschreden. Ook uit het feit dat zij betrokkene direct na het voorval met haar hand een klap in het gezicht gaf blijkt dat deze vrouwelijke collega vond dat hij te ver was gegaan. Dat zij zich vooraf schuldig had gemaakt aan het knijpen in de billen van betrokkene en dat zijn gedrag daarop slechts een reactie was, is op grond van de in het dossier aanwezige verklaringen niet komen vast te staan. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de reactie van deze vrouwelijke collega voor de staatssecretaris niet leidend behoefde te zijn, omdat hij als werkgever een eigen verantwoordelijk heeft voor een veilige werkomgeving voor alle militairen.
7.7. In het gegeven dat de staatssecretaris in het geval van [O.] en [S.] heeft volstaan met het opleggen van een ambtsbericht, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor een ander oordeel. Het ’knijpen in borsten’ kan niet op één lijn worden gesteld met het ’knijpen in billen’, omdat het knijpen in borsten een grotere seksuele lading heeft. De staatssecretaris heeft aangegeven dat [O.] en [S.] de grens van ontslag dicht waren genaderd en dat betrokkene die grens juist had overschreden. De voorzieningenrechter acht voldoende grond aanwezig voor dit verschil in behandeling. Daarbij is meegewogen dat geen sprake was van een eenmalig incident, zoals namens betrokkene is betoogd, maar dat betrokkene in meer opzichten ongewenst seksueel getint gedrag had vertoond, ook al deed hij dat wellicht als “meeloper”.
8. Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de aangevallen uitspraak waarschijnlijk geen stand zal houden. Op grond van dit voorlopig oordeel en gelet op de omstandigheid dat uitvoering van de aangevallen uitspraak met zich zou brengen dat de staatssecretaris betrokkene opnieuw tewerk zou moeten stellen, ziet hij bij afweging van de betrokken belangen, aanleiding om de door de staatssecretaris gevraagde voorlopige voorziening te treffen.
9. Uit het vorenstaande volgt tevens dat de voorzieningenrechter de door betrokkene gevraagde voorlopige voorziening zal afwijzen.
10. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Wijst het verzoek van de staatssecretaris om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht toe;
Schorst de werking van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 september 2009, 09/5055 en 09/5056, totdat op het hoger beroep is beslist;
Wijst het verzoek van betrokkene om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht af;
Bepaalt dat de griffier het door de staatssecretaris betaalde griffierecht van € 447,- terugbetaalt aan de het ministerie van Defensie.
Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker, in tegenwoordigheid van M.C.T.M. Sonderegger als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2009.
(get.) K. Zeilemaker
(get.) M.C.T.M. Sonderegger
RH