Uitspraak
08/3317 WARZO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 april 2008, 07/3669 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen
[Betrokkene], wonende te [woonplaats] (hierna: betrokkene)
en
appellant
met tevens als partij: [naam werkgever], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: werkgever)
Datum uitspraak: 2 december 2009
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. J.A.H. Theunissen, werkzaam bij Juridische Dienstverlening Nederland BV te Apeldoorn, een verweerschrift ingediend.
De zaak is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 3 maart 2009, waar partijen niet zijn verschenen.
Het onderzoek is vervolgens met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heropend.
[naam F.P.G. R.] heeft bij brief van 23 april 2009 namens de werkgever meegedeeld als medebelanghebbende aan het geding te willen deelnemen. Bij brief van 14 juni 2009 heeft de werkgever een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de zaak.
Het onderzoek ter zitting heeft plaats gevonden op 2 september 2009, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door J.A. Klaver, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, en waar betrokkene en de werkgever niet zijn verschenen.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt
beoordeeld aan de hand van de Ziektewet (ZW) en de Wet arbeid en zorg (WAZO) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
2.1. Betrokkene is werkzaam als kinderfysiotherapeute bij de werkgever. Zij ontvangt een loon dat is afgeleid van de door haar gerealiseerde omzet. In verband met het aankomend zwangerschaps- en bevallingsverlof van betrokkene heeft de werkgever voor betrokkene vanaf 6 augustus 2007 een uitkering ingevolge de WAZO aangevraagd. De werkgever heeft op het aanvraagformulier opgave gedaan van het door betrokkene over de maand mei 2007 genoten SV-loon en loonstrookjes vanaf januari 2007 ingezonden. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft appellant de werkgever verzocht de loongegevens in te vullen over de correcte referteperiode, dat is de maand juli 2007. Op 12 augustus 2007 heeft de werkgever de loonafrekening over juli 2007 overgelegd.
2.2. Bij besluit van 16 augustus 2007 is aan betrokkene vanaf 6 augustus 2007 een uitkering ingevolge de WAZO toegekend, gebaseerd op een dagloon van € 66,90. Daarbij is haar meegedeeld dat de betaling van de uitkering verloopt via de werkgever.
2.3. Het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 16 augustus 2007 is bij besluit van 26 september 2007 ongegrond verklaard. Aan dat besluit heeft appellant onder meer ten grondslag gelegd dat het dagloon met betrekking tot een uitkering ingevolge de WAZO dient te worden vastgesteld op grond van artikel 11 van Pro het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (hierna: het Besluit) en dient te worden gebaseerd op het loon in het aangiftetijdvak voorafgaande aan het tijdvak waarin de ‘arbeidsongeschiktheid’ is aangevangen. Omdat de werkgever loonaangifte per maand heeft gedaan, is het dagloon voor de zwangerschapsuitkering gebaseerd op het loon in het aangiftetijdvak juli 2007.
3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het besluit van 26 september 2007 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in haar uitspraak is overwogen. Tevens heeft de rechtbank beslissingen genomen over de vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft vastgesteld dat de inkomsten van betrokkene in de maand juli 2007 beduidend lager zijn dan haar inkomsten in het overige deel van het refertejaar en dat toepassing van de afwijkende regeling van artikel 11 van Pro het Besluit daardoor heeft geleid tot vaststelling van een beduidend lager dagloon dan met toepassing van de hoofdregel van artikel 15, eerste lid, van de ZW zou zijn gebeurd. De rechtbank achtte dit in strijd met de bedoeling van het tweede lid van artikel 15 van Pro de ZW, omdat in dit geval juist toepassing van de afwijkende regeling in tegenstelling tot de hoofdregel tot een onwenselijk resultaat leidt dat geen recht doet aan het als gevolg van het ‘sociale risico’ gederfde loon. Bovendien is, gelet op het bepaalde in artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek, in dit geval de compensatie voor de civielrechtelijke verplichting van de werkgever ook bij ziekte het loon door te betalen lager dan die verplichting zelf. Toepassing van artikel 11 van Pro het Besluit heeft derhalve geleid tot een uitkomst die de wetgever blijkens de toelichting met de invoering van dit artikel heeft willen voorkomen. De rechtbank oordeelde dat toepassing van artikel 11 in Pro het onderhavige geval een onaanvaardbare afwijking geeft van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de ZW en de grenzen van de afwijkingsbevoegdheid in het tweede lid van dat artikel, gelet op de bedoeling van die bevoegdheid, overschrijdt. Artikel 11 van Pro het Besluit dient dan ook in het onderhavige geval buiten toepassing te blijven en de hoofdregel van artikel 15 van Pro de ZW dient te worden toegepast, aldus de rechtbank.
4.1. Appellant heeft in hoger beroep de juistheid van het oordeel van de rechtbank bestreden. Daartoe heeft appellant allereerst een uiteenzetting gegeven over de met de Wet Walvis beoogde vereenvoudiging van de dagloonsystematiek. In de tweede plaats heeft appellant onder verwijzing naar de Nota van toelichting bij artikel 11 van Pro het Besluit aangevoerd dat dat artikel is bedoeld om de hoogte van de uitkering zoveel mogelijk te laten aansluiten op het door de werkgever te betalen loon. Dat zal volgens appellant voor het overgrote deel van de gevallen goed uitpakken. Bij wisselend loon in het refertejaar kan een dagloon echter hoger of lager uitvallen dan het loon dat de werkgever tijdens de uitkering betaalt. Dit vloeit voort uit de keuze voor een historisch dagloon en is volgens appellant inherent aan de systematiek van het dagloonbesluit. Appellant is voorts van mening dat artikel 11 van Pro het Besluit binnen de grenzen blijft van de afwijkingsbevoegdheid, gegeven in artikel 15, tweede lid, van de ZW. Deze delegatiebepaling kan volgens appellant geen grondslag bieden voor het stellen van regels die ingaan tegen het uitgangspunt van het historisch dagloon, maar wel voor regels die de periode van inkomsten of het loonbegrip betreffen. Dat de toepassing van artikel 11 in Pro het onderhavige geval tot een lagere uitkomst leidt dan met toepassing van de hoofdregel het geval geweest zou zijn, is volgens appellant een direct gevolg van het feit dat betrokkene wisselende inkomsten geniet. Deze omstandigheid heeft namelijk tot gevolg dat de uitkomst van de dagloonvaststelling per definitie geen weerspiegeling zal vormen van het als gevolg van het ‘sociale risico’ gederfde loon.
4.2. Betrokkene en de werkgever hebben zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank.
5. De Raad overweegt het volgende.
5.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ZW wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken is ingetreden, verdiende. Artikel 15, tweede lid, van de ZW bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Deze regels zijn neergelegd in het Besluit.
5.2. Op grond van de in het Besluit gehanteerde dagloonsystematiek wordt het dagloon gebaseerd op het loon dat in een periode in het verleden (de referteperiode) feitelijk is verdiend en waarover tevens premie is betaald. In artikel 3, eerste lid, van het Besluit is tot uitgangspunt genomen het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten, waarbij onder refertejaar wordt verstaan de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid dan wel het arbeidsurenverlies is ingetreden.
5.3. Artikel 11, eerste lid, van het Besluit bevat een ten opzichte van artikel 3, eerste lid, afwijkende vaststelling van het ZW-dagloon van de werknemer, bedoeld in artikel 29b van de ZW. Voor deze werknemer wordt de hoogte van het dagloon berekend op basis van het loon dat de werknemer uit de dienstbetrekking waarin hij wegens ziekte arbeidsongeschikt is geworden heeft genoten in het laatste aangiftetijdvak dat voorafgaat aan het aangiftetijdvak waarin die arbeidsongeschiktheid is ingetreden. In de Nota van Toelichting op deze bepaling is opgemerkt dat artikel 29b van de ZW werkgevers die een werknemer in dienst nemen met een arbeidshandicap, blijkend uit een eerdere arbeidsongeschiktheidsuitkering, de garantie geeft dat zij worden gecompenseerd voor de civielrechtelijke verplichting om bij ziekte het loon door te betalen. Deze garantie is een belangrijk re-integratie-instrument. De hoofdregel voor de dagloonberekening maakt de betekenis van deze garantie voor de werkgever volgens de wetgever onzeker. Immers, als de werknemer tijdens het refertejaar bij de werkgever in dienst trad, hangt het dagloon mede af van wat betrokkene vóór de indiensttreding in het refertejaar aan loon heeft genoten. De hoogte van het dagloon is in dat geval onzeker. In het besluit is daarom bepaald dat het dagloon voor de uitkering op grond van artikel 29b van de ZW in beginsel wordt vastgesteld aan de hand van het loon over het tijdvak, aansluitend vóór het tijdvak waarin de ziekte optrad. In artikel 3:13 van Pro de WAZO is bepaald dat voor werknemers in de zin van die wet en de daarmee gelijkgestelden de dagloonberekening in het kader van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering, de adoptie-uitkering en de uitkering in verband met pleegzorg geschiedt overeenkomstig de dagloonberekening ten aanzien van de werknemer in de zin van artikel 29b van de ZW.
5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat het ZW-dagloon in overeenstemming met artikel 11 van Pro het Besluit is vastgesteld. Eveneens staat vast dat toepassing van deze bepaling in het geval van betrokkene tot een lager dagloon leidt dan met toepassing van de hoofdregel het geval zou zijn geweest. Dit is een gevolg van het feit dat zij juist in het laatste aangiftetijdvak minder loon genoot, omdat haar omzet als gevolg van de vakantieperiode in het speciaal basisonderwijs in dat tijdvak lager was dan gemiddeld. Dit betekent dat de met artikel 11 van Pro het Besluit beoogde aansluiting van de uitkering op het door de werkgever door te betalen loon in het geval van betrokkene niet is gerealiseerd.
5.5. De Raad stelt vast dat het Besluit niet voorziet in de mogelijkheid om in afwijking van artikel 11 van Pro het Besluit van een langere referteperiode uit te gaan. Met betrekking tot de vraag of de besluitgever met artikel 11 van Pro het Besluit de grenzen van de afwijkingsbevoegdheid in het tweede lid van artikel 15 van Pro de ZW heeft overschreden is de Raad tot een ander oordeel dan de rechtbank gekomen. Daartoe overweegt de Raad het volgende.
5.6. Uit de toelichting op artikel 15, eerste lid, van de ZW (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 219, nr. 3, blz. 111 e.v.) blijkt dat in dit artikel de gedachte tot uitdrukking wordt gebracht dat de uitkering gebaseerd dient te worden op basis van verdiensten in het verleden (historisch dagloon). Deze grondslag is zodanig uitgewerkt dat het dagloon wordt berekend door het loon dat de werknemer in een jaar voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid verdiende te vertalen naar het loon dat gemiddeld per dag werd verdiend. Artikel 15, tweede lid, van de ZW biedt vervolgens de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen voor de vaststelling van het dagloon, inclusief de vaststelling van begrippen als ‘een jaar’, en ‘het loon’. Met deze laatste zinsnede is de bevoegdheid van de regelgever om afwijkende regels te stellen begrensd. De delegatiebepaling maakt geen regels mogelijk die ingaan tegen het uitgangspunt van het historisch dagloon, maar zij maakt wel regels mogelijk die, binnen dat uitgangspunt blijvend, de perioden van inkomsten of het loonbegrip betreffen. Die mogelijkheid is blijkens de toelichting gegeven omdat de toepassing van de hoofdregel voor de berekening van het dagloon tot onredelijke of ongewenste uitkomsten kan leiden. Zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen, is artikel 11 tot Pro stand gekomen met de bedoeling de hoogte van de uitkering zoveel mogelijk te laten aansluiten op het door de werkgever door te betalen loon.
5.7. De omstandigheid dat toepassing van artikel 11 van Pro het Besluit in een concreet geval, zoals dat van betrokkene, tot een lager dagloon leidt dan met toepassing van de hoofdregel het geval zou zijn geweest en tot een uitkomst die niet aansluit bij het loon dat over een volle periode van een jaar is genoten, levert evenmin grond op voor het oordeel dat artikel 11 een Pro onaanvaardbare afwijking inhoudt van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de ZW en dat de grenzen van de afwijkingsbevoegdheid in het tweede lid van dat artikel zijn overschreden. De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van appellant dat deze lagere uitkomst een direct gevolg is van het feit dat betrokkene wisselende inkomsten geniet.
5.8. De Raad overweegt ten slotte dat de in eerste aanleg door betrokkene aangevoerde beroepsgrond, inhoudende dat zij gelet op een aan de werkgever gedane telefonische toezegging erop mocht vertrouwen dat in haar geval het gemiddelde van het loon over zes maanden als uitgangspunt voor de berekening van het dagloon zou worden gehanteerd, niet kan slagen. Voor zover in het kader van de aanvraag door een medewerker van het Uwv een mededeling van die strekking aan de werkgever is gedaan, kon betrokkene hieraan niet een in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat in haar geval in afwijking van de toepasselijke wet- en regelgeving een langere referteperiode zou worden gehanteerd. De Raad volstaat in dit verband met een verwijzing naar de brief van 3 augustus 2007, waarin de werkgever erop is gewezen dat de correcte referteperiode de maand juli 2007 is.
5.9. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt. De Raad zal met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van betrokkene ongegrond verklaren.
6. Voor een proceskostenveroordeling acht de Raad geen termen aanwezig.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van M.C.T.M. Sonderegger als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 december 2009.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) M.C.T.M. Sonderegger.
mm