Uitspraak
10/442 AW, 10/1221 AW, 10/1222 AW, 10/1223 AW, 10/1227 AW en 10/2750 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)
en
de Staatssecretaris van Defensie, thans de Minister van Defensie (hierna: minister)
tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 december 2009, 08/1348, 08/2043 en 09/611 (uitspraak 1), 08/1346 (uitspraak 2) en 08/2863 (uitspraak 3),
in de gedingen tussen:
betrokkene
en
1. de Commandant [naam bataljon] (hierna: commandant)
2. de minister
Datum uitspraak: 19 mei 2011
I. PROCESVERLOOP
Betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken 1 en 3 en de Staatssecretaris van Defensie heeft hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 2. De Staatssecretaris van Defensie en de commandant hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2011. Betrokkene is niet verschenen, zoals aangekondigd. De minister en de commandant hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van Uffelen, werkzaam bij het ministerie van Defensie.
II. OVERWEGINGEN
1. Voor zover de gedingen aanvankelijk zijn gevoerd ten name van de Staatssecretaris van Defensie, zijn deze in verband met een wijziging van taken voortgezet ten name van de Minister van Defensie. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van minister, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Staatssecretaris van Defensie.
2. Voor een uitgebreidere weergave van de hier van belang zijnde feiten en omstandig-heden wordt verwezen naar uitspraak 3. De Raad volstaat met het volgende.
2.1. Betrokkene was sinds 1986 werkzaam bij het ministerie van Defensie, laatstelijk als medewerker Algemene Dienst/chauffeur Post lokaal bij de Lokaal Facilitaire Dienst te [vestigingsplaats]. In verband met een reorganisatie is hem per 1 mei 2007 toegewezen de functie van hulp distributeur/chauffeur middel zwaar bij het Logistiek Peloton van het [naam bataljon], eveneens te [vestigingsplaats]. Dit besluit staat in rechte vast. Betrokkene heeft deze werkzaamheden één week verricht, waarna hij zich op 7 mei 2007 heeft ziek gemeld.
2.2. Betrokkene heeft aangegeven dat hij de verkeerde keuze heeft gemaakt en niet kan werken in een militaire organisatie. Hij is door de bedrijfsarts aanvankelijk wel, maar op 21 augustus 2007 niet (langer) arbeidsongeschikt bevonden. Hij hervatte niet en meldde zich wederom ziek. Op 4 september 2007 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat betrokkene zeer wel in staat is te werken, alleen niet in deze functie. Op 27 september 2007 rapporteerde de bedrijfsarts dat betrokkene in staat is fulltime werkzaamheden te verrichten, dat betrokkene zich niet begrepen voelt door de organisatie en graag een oplossing wil voor zijn probleem. Betrokkene is door de bedrijfsarts verzocht om zijn commandant op zijn mobiel te bellen voor nader overleg. Betrokkene heeft niet meteen gebeld, maar is eerst naar huis gegaan en heeft zich ziek gemeld. De commandant heeft betrokkene opgedragen om zich te komen melden zodra het medicijngebruik dat zou toelaten. Betrokkene is niet op zijn werk verschenen. Pogingen om betrokkene te plaatsen of tewerk te stellen in een andere functie - al dan niet in [vestigingsplaats] - of om hem te laten terugkeren naar zijn oude werkplek zijn niet succesvol gebleken.
2.3. Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft de commandant met ingang van 27 september 2007 de bezoldiging van betrokkene stopgezet op grond van artikel 35 van Pro het Inkomensbesluit Burgerlijke Ambtenaren Defensie (IBBAD), voor zolang betrokkene opzettelijk nalaat zijn dienst te verrichten. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 11 maart 2008 (besluit 1).
2.4. Bij besluit van 11 december 2007 heeft de commandant de stopzetting van het salaris opgeheven, omdat met ingang van die datum aan betrokkene op zijn verzoek verlof was verleend tot en met 28 december 2007. Dit besluit, waartegen betrokkene bezwaar heeft gemaakt wat betreft de ingangsdatum, is gehandhaafd bij besluit van 19 mei 2008 (besluit 2).
2.5. Bij brieven van 8 oktober 2007 en 5 december 2007 is betrokkene het voornemen kenbaar gemaakt om hem te schorsen op grond van artikel 109, tweede lid, aanhef en onder c, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD). Bij besluit van 18 december 2007 heeft de minister betrokkene met ingang van 29 december 2007 geschorst in het belang van de dienst, waarbij is bepaald dat de schorsing zal voortduren in elk geval totdat op het voornemen tot ontslagverlening en/of het voornemen tot het opleggen van een disciplinaire straf is beslist. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 17 maart 2008 (besluit 3).
2.6. Bij brief van 23 november 2007 heeft de minister betrokkene het voornemen kenbaar gemaakt hem op grond van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder l, van het BARD strafontslag te verlenen. Nadat betrokkene daartegen zijn zienswijze had ingebracht heeft de minister bij besluit van 14 februari 2008 dit ontslag verleend, met ingang van 1 april 2008. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 10 juli 2008 (besluit 4).
2.7. Bij besluit van 31 juli 2008 heeft de minister van betrokkene teruggevorderd een bedrag van € 711,48 wegens ten onrechte doorbetaald salaris na het besluit tot stopzetting. Deze terugvordering is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 8 januari 2009 (besluit 5).
3.1. Bij uitspraak 1 heeft de rechtbank de beroepen van betrokkene tegen de besluiten 1, 2 en 5 ongegrond verklaard. Het hoger beroep van betrokkene is hiertegen gericht.
3.2. Bij uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen besluit 3 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. Het hoger beroep van de minister is hiertegen gericht. De minister heeft voorts ter uitvoering van uitspraak 2 op 27 januari 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarbij het bezwaar wederom ongegrond wordt verklaard (besluit 3a). Omdat met deze beslissing niet wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar van betrokkene zal de Raad dit besluit op grond van artikel 6:18 en Pro 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in dit geding betrekken.
3.3. Bij uitspraak 3 heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen besluit 4 ongegrond verklaard. Hiertegen is het hoger beroep van betrokkene ook gericht.
4. Uitspraak 1.
4.1. Ambtshalve stelt de Raad vast dat de besluiten 1 en 2 onbevoegd zijn genomen door de commandant. Nu ingevolge artikel 4 van Pro het IBBAD de bevoegdheid tot het toekennen van een aanspraak berust bij de minister, moet worden geconcludeerd dat ook de minister bevoegd is tot het onthouden van die aanspraak, zoals het geval is bij stopzetting van de bezoldiging. Nu niet gebleken is van mandatering van die bevoegdheid aan de commandant komt de Raad tot het oordeel dat geen sprake is van een ondertekenings-gebrek, maar van een bevoegdheidsgebrek, dat tot vernietiging van de besluiten 1 en 2 moet leiden. Omdat de rechtbank dat niet heeft onderkend, moet ook uitspraak 1, voor zover die ziet op deze besluiten, worden vernietigd.
4.2. Aangezien de minister bij schrijven van 25 februari 2011 de Raad heeft meegedeeld deze besluiten te bekrachtigen, zal de Raad onderzoeken of de besluiten inhoudelijk de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan.
4.3. Ingevolge artikel 35 van Pro het IBBAD ontvangt de ambtenaar geen bezoldiging over de tijd, gedurende welke hij in strijd met zijn verplichtingen opzettelijk nalaat zijn dienst te verrichten. Het betreft hier, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een dwingende bepaling, waarin geen ruimte is gegeven voor een belangenafweging. Beoordeeld moet worden of terecht is vastgesteld dat betrokkene opzettelijk naliet zijn dienst te verrichten.
4.4. Vast staat dat betrokkene zijn dienst niet verrichtte, hij heeft sinds 7 mei 2007 niet meer gewerkt. Betrokkene zelf achtte zich daartoe niet in staat, maar hij werd in elk geval vanaf 21 augustus 2007 niet arbeidsongeschikt geacht door de bedrijfsarts. Er zijn geen medische gegevens in het geding gebracht die anders uitwijzen. Onderkend werd wel dat betrokkene problemen ondervond en uit de stukken blijkt dat van mei tot september getracht is daarvoor een oplossing te vinden. Er zijn verschillende gesprekken met betrokkene gevoerd, zoals op 11 september 2007, waarbij betrokkene volgens de verslaglegging heeft verklaard ook niet elders op de legerplaats aan het werk te kunnen. Op 19 september 2007 is betrokkene opgedragen dat hij op 24 september 2007 andere werkzaamheden zou gaan verrichten bij het logistiek peloton (logpel) van de [naam bataljon], maar betrokkene is daar niet verschenen. Op 27 september 2007 was betrokkene op de legerplaats [vestigingsplaats] bij de bedrijfsarts, die hem verzocht zijn commandant te bellen teneinde een werkhervattingsgesprek te kunnen voeren. Betrokkene is echter eerst naar huis teruggegaan en heeft vervolgens zijn commandant gebeld en hem verteld wegens medicijngebruik (dat de rijvaardigheid beïnvloeden kon) niet te kunnen komen. Aan de opdracht te verschijnen zodra het medicijngebruik het toeliet heeft betrokkene vervolgens geen gehoor gegeven. Al deze feiten en omstandigheden heeft betrokkene niet gemotiveerd weersproken, zodat de Raad ze als vaststaand aanneemt.
De Raad leidt uit deze omstandigheden af dat betrokkene met opzet zijn verplichtingen niet is nagekomen. De stelling van betrokkene dat hij zich diverse malen schriftelijk bereid heeft verklaard tot werkhervatting, maar dat het hem niet duidelijk was waar hij zich moest melden, overtuigt de Raad niet. Betrokkene moest zich - in persoon - melden bij zijn commandant dan wel zijn direct leidinggevende en als dat niet duidelijk was dan had hij daarover inlichtingen kunnen inwinnen.
Gelet hierop werd ten tijde hier van belang aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 35 van Pro het IBBAD voldaan en bestond geen aanleiding om eerder op de stopzetting terug te komen dan per de datum van ingang van het aan betrokkene verleende verlof.
4.5. Uit 4.4 vloeit voort dat aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:73, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten 1 en 2 geheel in stand te laten.
4.6. Tegen besluit 5 heeft betrokkene in hoger beroep geen afzonderlijke gronden naar voren gebracht. De Raad volstaat daarom met te verwijzen naar hetgeen de rechtbank in uitspraak 1 onder rechtsoverweging 12 tot en met 21 daarover heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Het hoger beroep van betrokkene slaagt in zoverre dus niet.
5. Uitspraak 2 en besluit 3a.
5.1. De rechtbank was in uitspraak 2 van oordeel dat het bestaan van een tot het treffen van een ordemaatregel noodzakelijk dienstbelang niet aannemelijk was geworden, zodat geen bevoegdheid bestond tot schorsing van betrokkene over te gaan.
5.2. In besluit 3a is overwogen dat het door betrokkene vertoonde ongewenste gedrag voldoende reden is voor schorsing indien, kort samengevat, dat gedrag de juiste gang van zaken dreigt te verstoren. De minister meent dat dit het geval is, omdat door het niet nakomen van afspraken en langdurige ongeoorloofde afwezigheid van betrokkene en de extra belasting van de collega’s daardoor de arbeidsrelatie tussen betrokkene enerzijds en de commandant en personeel van [naam bataljon] anderzijds in ernstige mate is verstoord. Het is niet wenselijk dat betrokkene nog enig werk bij de [naam bataljon] verricht en daarom is hij geschorst.
5.3. De in geding zijnde schorsing is gebaseerd op artikel 109, tweede lid, van het BARD, onder c: wanneer het belang van de dienst zulks vordert.
Anders dan de rechtbank acht de Raad voldoende aannemelijk geworden dat de voortdurende afwezigheid van betrokkene, waarop elke dag bij het ochtendappel noodzakelijkerwijs de aandacht werd gevestigd, tot onrust op [naam bataljon] leidde, zodat de noodzaak zich deed gevoelen daartegen op te treden. De Raad onderschrijft het standpunt van de minister dat daarbij moet worden meegewogen de omstandigheid dat op de school leerlingen werden opgeleid tot militair en dat ook burgerambtenaren zoals betrokkene daarbij op het vlak van discipline een voorbeeldfunctie hebben. Met de schorsing werd voorkomen dat betrokkene, wanneer het hem beliefde, zich weer zou melden op het appel, terwijl inmiddels geen werkhervatting meer werd beoogd maar het voornemen bestond hem uit de organisatie te verwijderen.
5.4. Dit betekent dat het hoger beroep van de minister slaagt en dat uitspraak 2 moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep van betrokkene tegen besluit 3 ongegrond verklaren.
5.5. Door de vernietiging van uitspraak 2 is de grondslag komen te ontvallen aan besluit 3a. Dat besluit zal de Raad daarom ook vernietigen.
6. Uitspraak 3.
6.1. Betrokkene is kort samengevat verweten dat hij zich diverse malen ten onrechte ziek heeft gemeld, omdat hij niet arbeidsongeschikt is maar zijn nieuwe werk “niet ziet zitten”, dat hij ongeoorloofd afwezig is en niet bereid is passende andere werkzaamheden te verrichten en dat hij de hem gegeven opdrachten niet opvolgt. Daarmee heeft hij gehandeld in strijd met de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel, met de Gedragscode Defensie en met het bepaalde in artikel 70 van Pro het BARD.
6.2. De Raad leidt uit de gedingstukken af dat betrokkene zich geestelijk niet in staat achtte tot functioneren in zijn nieuwe functie, samenwerkingsproblemen voorzag en zich niet prettig voelde bij de eisen met betrekking tot het dragen van een uniform. Bij hem is echter geen arbeidsongeschiktheid in medische zin vastgesteld. Van de zijde van de minister is getracht om betrokkene goedschiks dan wel kwaadschiks tot werkhervatting te bewegen, maar betrokkene heeft hiervan steeds, om hem moverende redenen, afgezien. Hij heeft volstaan met schriftelijke bereidverklaringen om te komen werken. Dat stond betrokkene - zoals reeds onder 4.4 overwogen - niet vrij. Als betrokkene een foute keuze had gemaakt met het accepteren van zijn nieuwe functie, dan kwam dat toch in de eerste plaats voor zijn eigen rekening. Betrokkene moest omzien naar een andere functie, zoals hij trouwens ook heeft gedaan. Totdat hij die had verkregen, diende hij zich te voegen naar de ontstane situatie en kon hij niet blijven weigeren werkzaamheden te verrichten. Daarvoor bestond te minder grond nu van de zijde van de commandant aantoonbaar inspanningen werden gedaan om betrokkene zoveel mogelijk tegemoet te komen.
6.3. Naar het oordeel van de Raad is dit gedrag van betrokkene, dat vele maanden heeft geduurd, terecht aangemerkt als zeer ernstig plichtverzuim, dat strafontslag rechtvaardigt. Van de minister kan niet worden verlangd een ambtenaar te handhaven die ook na waarschuwingen en dienstopdrachten weigert op het werk te komen, dan wel zich telkens weer door onterechte ziekmeldingen aan werkzaamheden onttrekt. Dat betrokkene al meer dan 20 jaar in dienst is bij het ministerie van Defensie maakt dat zeker niet anders.
6.4. Het hoger beroep tegen uitspraak 3 slaagt dus niet; deze uitspraak wordt bevestigd.
7. Uit 4.1 vloeit voort dat de minister moet worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van betrokkene, bestaande uit kosten van rechtsbijstand in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 1.403,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt uitspraak 1 voor zover betrekking hebbend op de besluiten 1 en 2;
Verklaart de beroepen tegen de besluiten 1 en 2 gegrond en vernietigt deze besluiten;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van deze vernietigde besluiten geheel in stand blijven;
Bevestigt uitspraak 1 voor zover betrekking hebbend op besluit 5;
Vernietigt uitspraak 2;
Verklaart het beroep tegen besluit 3 ongegrond;
Vernietigt besluit 3a;
Bevestigt uitspraak 3;
Veroordeelt de minister tot vergoeding van de kosten van betrokkene voor juridische bijstand tot een bedrag van in totaal € 1.403,-;
Bepaalt dat de minister het door betrokkene betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep inzake uitspraak 1 van in totaal € 513,- vergoedt;
Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en R. Kooper en J.L.P.G. van Thiel als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2011.
(get.) K. Zeilemaker.
(get.) I. Mos.
HD