Uitspraak
10/3297 AW
10/6344 AW
11/3055 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Langedijk (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 11 mei 2010, 10/244 en 10/597 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[Betrokkene], wonende te [woonplaats]. (hierna: betrokkene)
en
appellant
Datum uitspraak: 20 oktober 2011
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 18 november 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Betrokkene heeft hierop schriftelijk gereageerd.
Op 5 april 2011 heeft appellant een besluit genomen betreffende staking en terugvordering van bezoldiging van betrokkene.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.M. Speel, juridisch adviseur bij Vijverberg Juristen BV te Zoetermeer, en door drs. N.A. Spaans, werkzaam bij de gemeente Langedijk. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. M.R. Hoendermis en mr. M.J. Siksma, beiden werkzaam bij juridisch advieskantoor Hoendermis & van Loenhout te ’s-Gravenhage.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Betrokkene is met ingang van 1 september 2008 in dienst van de gemeente Langedijk aangesteld als medewerker [naam afdeling]. Tijdens een evaluatiegesprek op 13 januari 2009 over haar functioneren is aan de orde gekomen dat betrokkene tijdens werktijd te veel met privé-e-mailberichten en privételefoongesprekken bezig is en dat haar productie tekortschiet. Betrokkene heeft verbetering toegezegd.
1.2. Betrokkene is van 24 februari tot 19 maart 2009 afwezig geweest wegens privéomstandigheden en van 19 maart tot 11 mei 2009 wegens arbeidsongeschiktheid. Op 7 april 2009 is de e-mailbox van betrokkene geopend, om na te gaan of zich daarin zakelijke e-mails bevonden die beantwoording behoefden. Daarbij is gebleken dat zich in de e-mailbox in grote mate niet-zakelijke berichten bevonden afkomstig van dezelfde afzenders. Appellant heeft op 28 april 2009 de leidinggevende van betrokkene belast met een onderzoek naar onrechtmatig gebruik dan wel misbruik van communicatiemiddelen.
1.3. Op de dag van terugkeer van betrokkene op het werk, 11 mei 2009, heeft haar leidinggevende betrokkene ’s middags aangesproken op haar e-mailgebruik en haar op de hoogte gesteld van de hem op 28 april 2009 gegeven opdracht. Daarop heeft betrokkene haar gehele e-mailbox geleegd. Na herstelwerkzaamheden kon de inhoud van de
e-mailbox alsnog nader worden onderzocht. De uitkomsten van dit onderzoek waren aanleiding om betrokkene bij besluit van 4 augustus 2009 met ingang van 5 augustus 2009 op grond van artikel 8:13 van Pro de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen.
1.4. Bij besluit van 25 februari 2010 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 4 augustus 2009 ongegrond verklaard.
2. De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) heeft bij de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en overwogen dat appellant een nieuw besluit op bezwaar moet nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het openen van de e-mailbox van betrokkene op 7 april 2009 moet worden beschouwd als het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Voor die verwerking bestond echter geen toereikende grond als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wbp. Van ondubbelzinnige toestemming van betrokkene in de zin van artikel 8, aanhef en onder a, was geen sprake. Evenmin kon die verwerking worden gebaseerd op artikel 8, aanhef en onder e en/of f, aangezien niet voldaan was aan het beginsel van subsidiariteit: het doel van controle van de e-mailbox op zakelijke berichten had op een minder ingrijpende en nadelige wijze kunnen worden bereikt, door betrokkene te verzoeken om zelf naar haar werkplek te komen om haar e-mailbox te controleren. Nu sprake was van onrechtmatige toegang tot de e-mailbox, dient de daaruit verkregen informatie als een zogenaamde “verboden vrucht” buiten beschouwing te blijven. Dit betekent dat ook de grondslag van het vervolgonderzoek naar aard en omvang van het
e-mailverkeer onrechtmatig is. Daarmee is de feitelijke grondslag aan het ontslag ontvallen, aldus de rechtbank.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.
3.1. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB 10 juni 2009, LJN BJ0711) moet het openen van een e-mailbox van een werknemer worden beschouwd als het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de Wbp. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de onderhavige verwerking dan ook terecht getoetst aan artikel 8 van Pro de Wbp. Dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang:
“Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:
a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;
(…)
e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt, of
f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.”.
In de memorie van toelichting bij artikel 8 van Pro de Wbp is voorts aangegeven dat bij iedere verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (kamerstukken Tweede Kamer, 1997-1998, 25892, nr. 3, blz. 80).
3.2. De Raad deelt de opvatting van de rechtbank, dat uit het gesprek dat tussen betrokkene en haar leidinggevende plaatsvond tijdens het huisbezoek in maart 2009 - waarin deze haar meedeelde dat zij zich geen zorgen hoefde te maken over de afhandeling van haar werk en dat zij zich in verband met de ziekte van haar man kon concentreren op haar privéomstandigheden - niet kan worden afgeleid dat betrokkene in de zin van artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp ondubbelzinnig toestemming had verleend tot het openen van haar e-mailbox.
3.3. De Raad is voorts van oordeel, dat de leidinggevende van betrokkene op goede gronden tot het oordeel is gekomen, dat het openen van de e-mailbox van betrokkene op 7 april 2009 - na ongeveer anderhalve maand afwezigheid van betrokkene - noodzakelijk was ter behartiging van de publiekrechtelijke taak van appellant in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Wbp. De Raad volgt betrokkene niet in haar stelling, dat er geen zakelijke e-mailberichten te verwachten vielen en dat het openen daarom onnodig was. Onweersproken is immers gebleven de stelling van het college, dat betrokkene in haar functie ook e-mailberichten te behandelen kreeg die afkomstig waren van buiten de gemeentelijke organisatie, en dat dergelijke berichten niet allemaal binnenkwamen bij de algemene e-mailbox die de gemeente voor dergelijke contacten speciaal bestemd had, maar ook rechtstreeks aan betrokkene werden geadresseerd.
3.4. Wat betreft de vraag of bij het besluit tot openen van de e-mailbox voldaan werd aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit oordeelt de Raad als volgt.
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet gesproken kan worden van schending van het subsidiariteitsbeginsel. Daartoe acht de Raad van belang dat betrokkene op 7 april 2009 ziek was en thuis zat, met de uitdrukkelijke bedoeling van partijen dat appellante zich kon concentreren op haar
privéomstandigheden. Gelet daarop heeft de leidinggevende naar het oordeel van de Raad terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het doen openen van de e-mailbox door de leidinggevende van betrokkene een meer passende oplossing was dan betrokkene te vragen zelf naar het werk te komen om de e-mailbox te controleren. De gekozen oplossing lag temeer voor de hand, aangezien in het Protocol Communicatiemiddelen gemeente Langedijk (hierna: Protocol), waarvan betrokkene geacht mocht worden kennis te dragen, uitdrukkelijk is vermeld dat bij afwezigheid van een gebruiker geregeld dient te worden wie dan de e-mailbox van deze gebruiker opent onder verantwoordelijkheid van het sector- c.q. afdelingshoofd. In dezelfde geest bepalen het Protocol en de gemeentelijke Gedragscode, dat het privégebruik van elektronische communicatiemiddelen openlijk dient te zijn, zodat betrokkenen daarop kunnen worden aangesproken, en dat de gebruikers zich ervan bewust moeten zijn dat controle door de gemeente kan plaatsvinden.
Naar het oordeel van de Raad kan evenmin worden volgehouden, dat de wijze waarop bij het openen van de e-mailbox kennis is genomen van de inhoud daarvan in strijd is met het beginsel van proportionaliteit. Voor de Raad staat, mede op grond van hetgeen ter zitting van de Raad door partijen is verklaard, in voldoende mate vast, dat de lijst van ontvangen e-mailberichten die op 7 april 2009 na opening van de e-mailbox op het beeldscherm zichtbaar moet zijn geweest op zichzelf reeds voldoende aanwijzingen bevatte voor de conclusie dat sprake was van een aanzienlijke mate van niet-zakelijke communicatie. De Raad is niet gebleken dat de leidinggevende bij het inzien van de e-mailbox verder is gegaan dan noodzakelijk was om eventuele zakelijke e-mails te ontdekken. Dat daarbij als “bijvangst” ook privé-e-mailberichten van betrokkene aan collega’s en oud-collega’s zijn aangetroffen, maakt het onderzoek niet disproportioneel en onrechtmatig.
3.5. De Raad is voorts van oordeel, dat de opdracht van 28 april 2009 tot het instellen van een vervolgonderzoek niet onrechtmatig was. Er was immers, mede tegen de achtergrond van het gesprek op 13 januari 2009, sprake van een redelijk vermoeden van onrechtmatig gebruik dan wel misbruik van elektronische communicatiemiddelen, op grond waarvan ingevolge artikel 8 van Pro het gemeentelijke Privacy reglement e-mail- en internetgebruik door appellant opdracht tot een onderzoek kan worden gegeven. Het vervolgonderzoek vindt voorts een toereikende basis in de Wbp, nu dat onderzoek met het oog op een gerechtvaardigd belang van appellant noodzakelijk kon worden geacht in de zin van artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp, terwijl niet gezegd kan worden dat het onderzoek verder is gegaan dan noodzakelijk. Van een prevalerend belang of prevalerend recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is naar het oordeel van de Raad geen sprake.
4. De Raad komt tot de slotsom dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De Raad staat vervolgens voor de vraag of betrokkene zich aan het haar verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en, zo ja, of de straf van ontslag niet onevenredig is aan de ernst van het plichtsverzuim.
4.1. Het plichtsverzuim dat betrokkene wordt verweten is dat zij in de periode 9 september 2008 tot en met 23 februari 2009 een grote hoeveelheid persoonlijke e-mailberichten, waarvan een niet onaanzienlijk aantal in seksueel getinte persoonlijke sfeer, alsook enkele malen pornografisch materiaal heeft verzonden vanaf de computer op haar werkplek aan personen binnen en buiten de gemeentelijke organisatie. In die e-mailberichten heeft zij geregeld niet alleen haar naam vermeld, maar ook haar functie en de naam van de gemeente Langedijk. Met dit gedrag heeft betrokkene volgens appellant meermalen normoverschrijdend gedrag vertoond dat niet passend is binnen een gemeentelijke organisatie.
4.2. Voor de Raad staat, op basis van de onderzoeksgegevens, waaronder het Overzicht Emailberichten 11 mei 2009, voldoende vast dat betrokkene zich aan het haar verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Weliswaar kan op grond van het genoemde Overzicht niet goed worden vastgesteld, of dit een volledig overzicht is van alle door betrokkene verzonden berichten, of dat betrokkene wellicht tussentijds bepaalde berichten heeft gewist, maar reeds op grond van hetgeen wel aan verzonden berichten aanwezig is, waaronder een stroom van op 11 mei 2009 - kort voor zij op de hoogte werd gesteld van het in te stellen onderzoek - verzonden e-mailberichten, staat het aan betrokkene verweten plichtsverzuim naar het oordeel van de Raad in voldoende mate vast.
4.3. De Raad is voorts van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de aan betrokkene opgelegde straf van ontslag niet onevenredig was. Het college heeft terecht betekenis toegekend aan de omstandigheden dat betrokkene nog slechts kort in dienst was bij de gemeente Langedijk, dat zij in die tijd reeds was gewaarschuwd voor overdadig privégebruik van communicatiemiddelen en beterschap had beloofd, maar desondanks hiermee is doorgegaan, en dat zij met haar gedrag afbreuk heeft gedaan aan het aanzien van de gemeente als fatsoenlijke en integere overheidsorganisatie. Hetgeen betrokkene hier tegenover heeft gesteld, namelijk dat er in feite niets aan de hand is, omdat de
e-mailberichten niet grensoverschrijdend, maar veeleer speels van aard zijn, en beoordeeld moeten worden tegen de achtergrond van haar moeilijke privéomstandigheden, doet naar het oordeel van de Raad niet af aan de ernst van de vastgestelde feiten. Veeleer bevestigt het verweer, zoals ook door appellant is gesteld, dat betrokkene niet beseft hoe een gemeenteambtenaar zich - ook bij de elektronische communicatie met bekenden binnen en buiten de eigen organisatie - behoort te gedragen en dat zij terecht niet in haar functie gehandhaafd is.
5.1. De aangevallen uitspraak moet, zoals in rechtsoverweging 4 is overwogen, worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het door betrokkene tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaren.
5.2. Het naar aanleiding van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 18 november 2010 moet op de voet van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht worden onderdeel van dit geding uit te maken. Door de vernietiging van die uitspraak komt de grondslag aan dit besluit te ontvallen zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.
5.3. Het besluit van 6 april 2011 betreffende staking en terugvordering van bezoldiging van betrokkene, dat op de voet van artikel 6:19 van Pro de Awb eveneens geacht wordt onderdeel van dit geding uit te maken, houdt in rechte stand, gegeven de ongegrondverklaring van het beroep tegen de handhaving van het strafontslag van betrokkene. De Raad zal het beroep dat betrokkene geacht wordt tegen het besluit van 6 april 2011 te hebben ingesteld dus ongegrond verklaren.
6. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 25 februari 2010 ongegrond;
Vernietigt het besluit van 18 november 2010;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 6 april 2011 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van M.C. Nijholt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2011.
(get.) J.G. Treffers.
(get.) M.C. Nijholt.
HD