Uitspraak
11/1611 AW, 11/1612 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 19 januari 2011, 09/3062 en 10/1712 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (appellant)
het college van burgemeester en wethouders van Utrecht (college)
Datum uitspraak: 12 juli 2012
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R. Vleugel, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Vleugel. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P.M. van der Sprong en ing. J.C. Post.
OVERWEGINGEN
1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat met het volgende.
1.1. Appellant was sinds 1993 werkzaam als geluids- en podiumtechnicus bij muziekcentrum Vredenburg. In 2007 is hij uitgevallen wegens psychische klachten. Op 12 december 2007 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om begin 2008 met de re-integratie van appellant te starten voor drie dagdelen per week en dit geleidelijk op te bouwen, met als prognose dat appellant rond 1 maart 2008 weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.
1.2. Op zijn eerste werkdag, 4 januari 2008, heeft appellant, zonder dit te melden, zijn werk gedurende twee uur onderbroken. Op 10 en 11 januari 2008 is appellant niet op het werk verschenen. Op 16 januari 2008 is appellant op het kantoor gekomen voor een gesprek hierover. Na een uitlating van appellant tijdens dat gesprek richting de personeelsadviseur P is appellant met onmiddellijke ingang geschorst. Die schorsing is op 22 februari 2008 opgeheven. De ongeoorloofde afwezigheid leidde tot een disciplinaire straf van - uiteindelijk - vijf uur inhouding op het salaris.
1.3. Na een voornemen daartoe heeft het college bij besluit van 25 april 2008 aan appellant de straf van onvoorwaardelijk strafontslag ingaande 1 mei 2008 opgelegd. Daaraan ligt ten grondslag dat appellant op 22 februari 2008 een serieuze bedreiging heeft geuit aan het adres van zijn collega B. Bij zijn overwegingen heeft het college betrokken dat appellant eerder dat jaar op 16 januari 2008 een bedreiging heeft geuit aan het adres van personeelsadviseur P. Toen P appellant meedeelde dat er een wettelijke korting van 10% op zijn bezoldiging zou plaatsvinden, heeft appellant te kennen gegeven dat hij die 10% “wel bij hem thuis zou komen ophalen”.
1.4. Het college heeft het bezwaar tegen dit besluit bij besluit van 2 juli 2008 in zoverre gegrond verklaard, dat het strafontslag wordt omgezet in een voorwaardelijk strafontslag met een proeftijd van twee jaar. Daarbij is onder meer betrokken dat de context waarbinnen uitlatingen aan het adres van P zijn gedaan (de mededeling van korting op de bezoldiging vond “ongelukkigerwijs” plaats in een hoorzitting naar aanleiding van vermeend plichtsverzuim) om enige relativering vraagt.
1.5. Na het besluit van 2 juli 2008 heeft het college appellant uitgenodigd voor een gesprek op 5 augustus 2008. Dat gesprek is na een rustig begin geëscaleerd. Na een voornemen daartoe en nadat appellant zijn zienswijze had gegeven en deze in een gesprek op 27 augustus 2008 had toegelicht, heeft het college bij besluit van 13 oktober 2008 in verband met het gedrag van appellant op 5 augustus 2008 wegens toerekenbaar plichtsverzuim primair het bij besluit van 2 juli 2008 opgelegde voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer gelegd en subsidiair aan appellant de straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Bij besluit van 16 september 2009 (bestreden besluit 1) heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 13 oktober 2008 ongegrond verklaard.
1.6. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 12 november 2009, voor zover van belang, het beroep tegen het besluit van 2 juli 2008 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Volgens de rechtbank staat onvoldoende vast dat appellant zich aan alle aan hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt en dat dit als plichtverzuim is aan te merken. Ten aanzien van de gestelde, aan P en B gerichte bedreigingen heeft de rechtbank niet op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging gekregen dat appellant zich aan (ernstig) plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Nu een persoonlijke verklaring van P of een van de andere aanwezigen bij de stukken ontbreekt, kan de rechtbank uit de beschikbare gegevens niet afleiden wat er precies tussen P en appellant is voorgevallen en of P zich ook daadwerkelijk bedreigd heeft gevoeld door de uitlatingen van appellant. De door het college gestelde bedreiging van B acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, nu daarvan slechts een door een derde opgesteld en door B ondertekend gespreksverslag is gemaakt. Nu appellant uitdrukkelijk de inhoud van dat verslag betwist had het college daarmee in bezwaar niet kunnen volstaan.
1.7. Het college heeft in deze uitspraak berust. Ter uitvoering daarvan heeft het college bij besluit van 14 april 2010 (bestreden besluit 2) een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Daarbij is het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 25 april 2008 herroepen en aan appellant de maatregel van voorwaardelijk strafontslag voor een periode van twee jaar opgelegd. Het college heeft aan het bestreden besluit nieuwe verklaringen van P en B en de reacties van appellant daarop ten grondslag gelegd. Op basis daarvan staat volgens het college afdoende vast dat appellant P op 16 januari 2008 verbaal heeft bedreigd waardoor P zich geïntimideerd voelde en zich ongerust maakte. Verder stelt het college op basis van de verklaring van B vast dat appellant B in de nacht van 22 op 23 februari 2008 heeft bedreigd en geïntimideerd. Tijdens beide incidenten heeft hij zich niet als een goed ambtenaar gedragen. Volgens het college heeft appellant zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en kan dit hem ook worden toegerekend. De maatregel van voorwaardelijk strafontslag acht het college proportioneel aan het appellant verweten plichtsverzuim.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard en het beroep tegen bestreden besluit 2 niet ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft uit overwegingen van proceseconomie eerst de subsidiaire grondslag van bestreden besluit 1 beoordeeld en kwam tot het oordeel dat dat besluit op die grond standhoudt. Gelet op dit oordeel heeft appellant volgens de rechtbank geen procesbelang bij een beoordeling van zijn beroep tegen bestreden besluit 2.
3.1. In hoger beroep heeft appellant betwist dat hij geen belang had bij een beoordeling van het beroep over het voorwaardelijk strafontslag, omdat de rechtbank de daaraan ten grondslag gelegde gedragingen als plichtsverzuim betrokken heeft bij zijn oordeel over de onevenredigheid van het onvoorwaardelijk strafontslag. Appellant meent dat hij ten onrechte de straf van voorwaardelijk ontslag heeft gekregen, dan wel dat een minder ernstige sanctie op zijn plaats was geweest. Wat betreft het incident op 5 augustus 2008 heeft de rechtbank volgens appellant ten onrechte geen overweging gewijd aan zijn argument dat het gesprek bij aanwezigheid van zijn gemachtigde nooit zo uit de hand was gelopen. Voorts heeft appellant aangevoerd dat hij depressief was, ontremmende middelen gebruikte en later ook bleek te lijden aan hepatitis C. Om die reden acht appellant de straf van onvoorwaardelijk strafontslag niet een evenredige sanctie.
3.2. Het college heeft zich achter de aangevallen uitspraak geschaard.
4. Naar aanleiding van de standpunten van partijen overweegt de Raad het volgende.
De aangevallen uitspraak
4.1. De rechtbank heeft eerst het beroep tegen het onvoorwaardelijk strafontslag beoordeeld en op basis van het oordeel over de subsidiaire grond voor dat ontslag aangenomen dat er geen procesbelang is bij een beoordeling van het voorwaardelijk strafontslag. De Raad acht dit laatste niet juist. Een besluit waarbij de straf van voorwaardelijk ontslag wordt opgelegd grijpt evident in in de rechtspositie van de betrokken ambtenaar. Daarmee wordt niet alleen vastgesteld dat plichtsverzuim heeft plaatsgevonden dat toerekenbaar en strafwaardig is maar ook dat, indien naderhand soortgelijk of ander ernstig plichtsverzuim plaatsvindt, strafontslag zal volgen. Het belang bij een beoordeling van een voorwaardelijk gegeven strafontslag kan ook gelegen zijn in de vraag of een wegens ander plichtsverzuim opgelegd zelfstandig strafontslag onevenredig is aan het verweten plichtsverzuim. Appellant had dan ook belang bij een rechterlijk oordeel over de vraag of hij zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen van 16 januari 2008 en 22 februari 2008 en of sprake is van plichtsverzuim waaraan de straf van voorwaardelijk ontslag niet onevenredig is. Dat belang is niet teloor gegaan door het oordeel van de rechtbank dat het besluit over het onvoorwaardelijk strafontslag op de subsidiaire grond standhoudt, omdat dat besluit daarmee niet in rechte onaantastbaar is geworden.
4.2. De aangevallen uitspraak komt reeds op deze grond voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal, doende wat de rechtbank had behoren te doen, eerst een oordeel geven over het voorwaardelijk strafontslag en vervolgens over het onvoorwaardelijk strafontslag.
Het voorwaardelijk strafontslag
4.3. Hier dient de vraag te worden beantwoord of het college bij bestreden besluit 2 een juiste uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank van 12 november 2009.
4.4. Met betrekking tot het gesprek op 16 januari 2008 is op grond van de verklaringen van P en van appellant voldoende komen vast te staan dat appellant de gewraakte uitlating heeft gedaan. Uit de verklaring van P kan niet worden afgeleid dat hij de opmerking als een bedreiging heeft ervaren, maar wel dat hij zich daardoor niet op zijn gemak voelde. Voor de beantwoording van de vraag of de, op zichzelf niet acceptabele, uitlating van appellant als strafwaardig plichtsverzuim moet worden aangemerkt is echter ook van belang in welke context deze is gedaan. Daarover staat slechts vast dat appellant zijn uitlating deed in het kader van een verantwoordingsgesprek over zijn afwezigheid in reactie op de aankondiging van P dat zijn salaris zou worden gekort. Nu de verklaring van P over het verloop van het gesprek niet wordt ondersteund door de verklaring van appellant of een verklaring van een andere aanwezige collega, is deze ontoereikend voor de conclusie dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan strafwaardig plichtsverzuim.
4.5. Wat betreft het incident in het café in de nacht van 22 op 23 februari 2008 heeft het college een door B op 16 februari 2010 opgemaakte verklaring aan bestreden besluit 1 ten grondslag gelegd. B heeft onder meer verklaard dat hij met een collega na het werk rond 00.30 uur nog iets was gaan drinken bij het café en dat appellant vlak daarna ook kwam.
B verklaart dat hij het als bedreigend heeft ervaren dat appellant erg dicht bij hem stond en hem bij herhaling aansprak over de productiebegeleider die hem heeft verraden en waarnaar hij op zoek was. Met die verklaring is het motiveringsgebrek dat aan het vernietigde besluit op bezwaar kleefde echter niet geheeld. De verklaring van B wordt namelijk niet ondersteund door een verklaring van de andere aanwezige collega. Uit de verklaringen van appellant zelf blijkt wel dat hij boos was, verhaal kwam halen en dicht bij B stond, maar op basis daarvan kan niet de overtuiging worden verkregen dat appellant zich aan de verweten gedraging van bedreiging en intimidatie heeft schuldig gemaakt.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat het college bij bestreden besluit 2 de aan het besluit van 2 juli 2008 klevende motiveringsgebreken niet zijn opgeheven, zodat het college niet bevoegd was om aan appellant een disciplinaire straf op te leggen. Het beroep van appellant tegen bestreden besluit 1 is dan ook gegrond.
Het onvoorwaardelijk strafontslag
4.7. In 4.6 ligt besloten dat bestreden besluit 1 niet kan worden gedragen door de primair daaraan ten grondslag gelegde grond. Van ten uitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag is immers geen sprake. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overweegt de Raad het volgende.
4.8. Het gesprek op 5 augustus 2008 tussen appellant en H vond plaats in aanwezigheid van W en P, en had als doel uitvoering te geven aan het besluit van 2 juli 2008. Van dit gesprek heeft P een verslag opgemaakt. Ook de receptionist en H hebben verklaringen afgelegd over het gesprek. Uit deze informatie kan worden afgeleid dat het gesprek na een rustig begin is geëscaleerd, nadat H appellant had opgedragen om 11 augustus 2008 om 9.00 uur aanwezig te zijn bij Vredenburg Leidsche Rijn. Daarbij heeft appellant H beledigd en heeft H zijn opdracht herhaald onder de mededeling dat hij als directeur van het muziekcentrum appellant opdrachten kan geven. Na nog een opmerking van appellant jegens H heeft deze appellant gesommeerd het gebouw onmiddellijk te verlaten, waarop appellant de deur hard achter zich heeft dichtgeslagen.
4.9. Appellant betwist niet dat hij op 5 augustus 2008 de directeur heeft beledigd en zich aldus heeft schuldig gemaakt aan een als plichtsverzuim te kwalificeren gedraging. De stelling van appellant dat zijn uitlatingen, gelet op zijn manische depressiviteit, de vermoeidheid ten gevolge van de op 5 augustus 2012 bevestigde hepatitis C besmetting en het gebruik van het medicijn fluoxetine, hem slechts gedeeltelijk zijn aan te rekenen, is niet onderbouwd met medische gegevens die deze stelling ondersteunen en daarom ontoereikend voor het oordeel dat van toerekenbaarheid geen sprake is. Ook overigens is niet gebleken dat de appellant verweten gedraging hem niet kan worden toegerekend.
4.10. Bij de vraag of de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is aan het verweten plichtsverzuim zijn onder meer de aard en ernst van het plichtsverzuim van belang. In dat kader is van belang dat het geplande gesprek met appellant over zijn werkhervatting een voorgeschiedenis kende in de vorm van eerdere gesprekken en besluiten om appellant te schorsen, zijn salaris te korten, hem te ontslaan en vervolgens dit ontslag om te zetten in een voorwaardelijk ontslag. Bij de gesprekken over die besluiten was mr. Vleugel aanwezig. Gezien deze voorgeschiedenis had het college op voorhand moeten beseffen dat het gesprek niet het karakter zou hebben van een regulier re-integratiegesprek, en dat het risico aanwezig was dat het gesprek zou escaleren. Desondanks is het college niet ingegaan op het onderbouwde verzoek van mr. Vleugel om het gesprek op een andere datum te houden, zodat hij appellant ook in dit gesprek kon bijstaan. Onder deze omstandigheden ligt het uit de hand lopen van het gesprek meer in de risicosfeer van het college als werkgever dan in die van appellant. Dat de afwezigheid van de advocaat tijdens het gesprek wel aan de orde is gesteld en appellant toen heeft gezegd het gesprek wel alleen af te kunnen, maakt dat niet anders, omdat het gesprek toen al een aanvang had genomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de straf van onvoorwaardelijk strafontslag niet evenredig is aan de ernst van de aan appellant verweten plichtsverzuim. Het college was dus niet bevoegd appellant de straf van ontslag op te leggen.
4.11. Daarom kan bestreden besluit 2 evenmin in stand blijven. Het college zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen. Met het oog daarop overweegt de Raad dat de straf van berisping de Raad niet als onevenredig aan de ernst van het plichtsverzuim zou voorkomen.
5. De Raad ziet aanleiding om het college te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op € 874,- in beroep en op € 874,- in hoger beroep, wegens verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 16 september 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;
- draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 13 oktober 2008 met inachtneming van deze uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 14 april 2010 gegrond en vernietigt dat besluit, voor zover daarbij aan appellant de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag is opgelegd met een proeftijd van twee jaar;
- bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt van in totaal € 751,--;
- veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.748,--.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en J.G. Treffers en J.L.P.G. van Thiel als leden, in tegenwoordigheid van M.R. Schuurman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2012.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) M.R. Schuurman
HD