Uitspraak
Centrale Raad van Beroep
11/1214 AW-S
Meervoudige kamer
Uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade
Partijen:
[A. te B.] (verzoeker)
het Bestuur van Luchtverkeersleiding Nederland (bestuur)
PROCESVERLOOP
Bij besluit van 11 juni 2009 heeft het bestuur verzoeker de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Bij besluit van 22 januari 2010 (bestreden besluit) is het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 januari 2011 (aangevallen uitspraak) heeft de rechtbank Assen het bestreden besluit vernietigd en het bestuur opgedragen een nieuw besluit te nemen.
Bij besluit van 13 juli 2011 heeft het bestuur het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 april 2012, LJN BW3659, heeft de Raad de aangevallen uitspraak bevestigd voor zover aangevochten, het besluit van 13 juli 2011 vernietigd, het ontslagbesluit van 11 juni 2009 herroepen en bepaald dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van verzoeker om vergoeding van schade.
Verzoeker heeft zijn verzoek schriftelijk gespecificeerd. Het bestuur heeft hierop schriftelijk gereageerd. Partijen hebben ieder een nadere memorie ingezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 6 juni 2013. Verzoeker is verschenen met bijstand van mr. M.M. Pasman, advocaat. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.D.R. Rutten, advocaat, en door drs. N. Ettes en mr. T.L.C.W. Noordoven.
OVERWEGINGEN
Grondslag van de procedure (overgangsrecht)
1.
In zijn uitspraak van 5 april 2012 heeft de Raad toepassing gegeven aan artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op artikel IV van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) is artikel 8:73 van Pro de Awb op deze procedure van toepassing gebleven.
Omvang van de procedure
2.
Op uitdrukkelijk verzoek van partijen betrekt de Raad - in het belang van de proceseconomie en finale geschilbeslechting - alle geldvorderingen van verzoeker ter zake van het ongedaan gemaakte ontslag in de beoordeling, ongeacht of deze moeten worden aangemerkt als nabetaling van salariscomponenten dan wel als vergoeding van schade in strikte zin.
Erkende posten
3.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Raad vast dat het bestuur de posten salaris, vakantiegeld, eindejaarsuitkering, zorgverzekering compensatie, levensloopbijdrage en consignatie tot een bedrag van € 252.026,58 aan verzoeker heeft uitbetaald. Dit bedrag is niet bestreden. Er is tevens wettelijke rente over vergoed. Voor het oordeel dat deze wettelijke rente uitgaande van genoemd bedrag van de hoofdsom onjuist is berekend, heeft de Raad geen aanknopingspunten gevonden.
4.
Eveneens erkend en aan verzoeker uitbetaald zijn de posten schriftkundige Waisvisz, onderzoek Hoffmann, Administratiekantoor Rossing en gederfde rente op spaargelden. Ter zake van deze posten maakt verzoeker geen aanspraak op wettelijke rente. De pensioenafdracht, inleg levensloopregeling en werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet zijn door het bestuur rechtstreeks aan de betrokken instanties afgedragen en daarmee eveneens afgehandeld.
Overwerk
5.
Wat betreft de vergoeding voor overwerk spitst het geschil zich toe op de vraag of het bestuur terecht een aan het buitengewoon verlof per 18 maart 2009 voorafgaande referteperiode van één jaar heeft aangehouden. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat dit een periode van drie jaar had moeten zijn. Juist in het jaar voorafgaande aan het buitengewoon verlof heeft hij voor het project P1408 gewerkt en daardoor minder overwerk kunnen verrichten dan normaal. Dit ene jaar vindt hij daarom onvoldoende representatief.
5.1.
De Raad volgt verzoeker niet in dit betoog. Aannemelijk is geworden dat de vervangers van verzoeker na diens buitenfunctiestelling nog geruime tijd aan het project hebben doorgewerkt. Voor de fictieve situatie die zou hebben bestaan indien verzoeker niet was ontslagen, is de gekozen referteperiode van één jaar daarom meer representatief dan een naar de oude toestand teruggrijpende referteperiode van drie jaar. Dat het bestuur bij het berekenen van de consignatievergoeding wel een periode van drie jaar heeft aangehouden, doet daaraan niet af. Ook op dit punt was het bestuur van mening dat één jaar meer representatief zou zijn. Het heeft echter niet aan dit standpunt willen vasthouden, omdat haast was geboden met de pensioenafdracht en de consignatievergoeding daarin betrokken moest worden. Bij de consignatievergoeding is dus sprake geweest van coulance, niet van een erkenning van de onjuistheid van het door het bestuur ingenomen standpunt over de referteperiode.
5.2.
Wat betreft de berekening van het bedrag van de overwerkvergoeding, heeft het bestuur erkend dat het door hem gehanteerde gemiddelde bedrag aan overwerk van € 50,01 per maand niet juist is en € 73,30 per maand had moeten luiden. Uitgaande van een aangeboden bedrag aan overwerkvergoeding van € 1.739,29 zal de Raad het verschuldigde bedrag vaststellen op 7330/5001 maal dit bedrag, maakt € 2.549,29.
Afkoop verlof
6.
Voor afkoop van verlof heeft het bestuur een bedrag van € 21.891,40 aangeboden. Dit is gebaseerd op afkoop van het verlof tegen 100% van het bruto uurloon. Verzoeker maakt aanspraak op afkoop tegen 225%, overeenkomstig de door het bestuur vastgestelde zogeheten Cafetariaregeling.
6.1.
De Raad volgt het bestuur. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat het bestuur verzoeker slechts éénmaal afkoop tegen 225% heeft toegestaan. Dit was in 2003 en betrof de afkoop van zijn toenmalige verlofstuwmeer. Nadien is de Cafetariaregeling niet meer toegepast op verzoeker en ook niet of nauwelijks op collega's in een vergelijkbare positie. De Cafetariaregeling ziet op specifieke situaties, waarin aan het begin van een kalenderjaar wordt vastgesteld dat de medewerker zijn tegoed aan reguliere verlofdagen niet zal kunnen opnemen. Er is geen enkele concrete aanleiding om te veronderstellen dat dit bij verzoeker het geval zou zijn geweest in de fictieve situatie dat hij niet zou zijn ontslagen.
6.2.
Ook anderszins is niet gebleken dat het erkende bedrag onjuist is. De Raad zal de te vergoeden schade daarom vaststellen op € 21.891,40.
Fiscale schade
7.
Ter vergoeding van belastingschade heeft het bestuur zich ter zitting bereid verklaard tot betaling van het door verzoeker berekende bedrag van € 10.109,. Dit bedrag is gebaseerd op middeling van de nabetaalde salariscomponenten over de jaren 2010 tot en met 2012. Verzoeker maakt aanspraak op het door hem berekende bedrag zonder middeling, ad € 18.895,.
7.1.
De Raad overweegt dat middeling leidt tot een geringer bedrag aan belastingschade en dat verzoeker daarom uit een oogpunt van schadebeperking gehouden is al datgene te doen wat redelijkerwijs noodzakelijk is om tot middeling te komen. Dit betekent dat hij met betrekking tot het belastingjaar 2012 bij de belastingdienst een verzoek om middeling moet indienen en in geval van afwijzing daartegen in ieder geval bezwaar zal moeten maken. Komt het tot ongegrondverklaring van het bezwaar, dan zal het van de daaraan ten grondslag gelegde motivering afhangen of verzoeker beroep en eventueel cassatie dient in te stellen.
7.2.
Vooralsnog is er echter geen enkel concreet aanknopingspunt dat de belastingdienst middeling niet zal toestaan. De Raad zal de veroordeling tot vergoeding van belastingschade thans dan ook beperken tot het bedrag van € 10.109,. Mocht, ondanks de van verzoeker te verwachten inspanning, onherroepelijk komen vast te staan dat geen middeling zal plaatsvinden, dan dient het bestuur het verschil bij te betalen, onder vergoeding van wettelijke rente daarover tot aan de dag van die bijbetaling.
Juridische bijstand
8.
Verzoeker verlangt volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand die hij heeft moeten maken om het ten onrechte verleende ontslag ongedaan te maken. Deze post komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ter zitting is komen vast te staan dat verzoeker heeft geprocedeerd op basis van een rechtsbijstandsverzekering. Hij heeft op dit punt dus geen schade. Bovendien heeft de Raad in de uitspraak van 5 april 2012, waarbij het ontslag ongedaan is gemaakt, de te vergoeden proceskosten reeds bindend vastgesteld. Daarbij is toepassing gegeven aan het forfaitaire stelsel neergelegd in artikel 8:75 van Pro de Awb in samenhang met het Besluit proceskosten bestuursrecht. Artikel 8:75 betreft Pro een exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter. Op de grondslag van artikel 8:73 van Pro de Awb kan niet worden vergoed wat op grond van artikel 8:75 buiten Pro vergoeding is gebleven.
Conclusie
9.
Het bestuur zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade tot de bedragen genoemd onder 5.2, 6.2 en 7.2, in totaal € 34.549,69. Dit bedrag is te vermeerderen met wettelijke rente tot aan de dag van de algehele voldoening.
Proceskosten schadeprocedure
10.
Er zijn termen om het bestuur met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die verzoeker in het kader van deze schadeprocedure heeft moeten maken. Deze worden begroot op een bedrag van € 944,.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- veroordeelt het bestuur tot vergoeding aan verzoeker van schade tot een bedrag van
€ 34.549,69, te vermeerderen met wettelijke rente;
- wijst het verzoek om vergoeding van schade voor het overige af;
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 944,.
Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en R. Kooper en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2013.
(getekend) K.J. Kraan
(getekend) S.K. Dekker