Uitspraak
12/6499 MAW-VV
Centrale Raad van Beroep
Voorzieningenrechter
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening
Partijen:
Minister van Defensie (verzoeker)
[A. te B. ] (betrokkene)
Datum uitspraak: 21 januari 2013
PROCESVERLOOP
Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 oktober 2012.
Verzoeker heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2013. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A.W.C. Naalden. Betrokkene is verschenen.
OVERWEGINGEN
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, (Stb. 2012, 682), in werking getreden. Met deze wet zijn wijzigingen in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Beroepswet aangebracht. Op grond van het overgangsrecht blijft op deze zaak het recht van toepassing, zoals dat gold vóór 1 januari 2013.
2.1. Betrokkene, geboren op [geboortedatum], was sedert 2002 in opleiding tot officier aan de Koninklijke Militaire Academie (KMA). Op 4 april 2006 is betrokkene aan een incidenteel geneeskundig onderzoek (IGO) onderworpen. De uitslag daarvan luidde dat betrokkene vermoedelijk blijvend dienstongeschikt is te achten als gevolg van een Autisme Spectrum Stoornis (ASS), meer in het bijzonder de stoornis van Asperger. Tegen deze uitslag, bekendgemaakt bij brief van 25 juli 2006, heeft betrokkene bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de medische dienst besloten advies te vragen aan het Dr. Leo Kannerhuis (LKH) te Doorwerth, dat is gespecialiseerd op het gebied van ASS.Naar aanleiding van het IGO is betrokkene administratief ziek gemeld en vervolgens van de opleiding aan de KMA ontheven. Op 12 september 2006 is betrokkene voor de duur van twee jaar geplaatst bij het Dienstencentrum Re-integratie.
2.2. Op 13 maart 2008 heeft er een Militair Geneeskundig Onderzoek (MGO) plaatsgevonden. De uitkomst hiervan luidde dat betrokkene ongeschikt is voor het verdere vervullen van de militaire dienst, welk oordeel bij brief van 11 juli 2008 aan betrokkene is medegedeeld. Betrokkene heeft ook hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om een herhaald MGO (HMGO). Dit HMGO heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2008 en 19 februari 2009. De conclusie van het HMGO luidde dat betrokkene niet lijdt aan de stoornis van Asperger, maar dat wel sprake is van een ASS. Bij brief van 20 april 2009 is betrokkene de uitslag van het HMGO medegedeeld.
2.3. Op 13 augustus 2008 heeft het LKH het eindverslag uitgebracht. De conclusie van dit verslag luidde dat betrokkene niet lijdt aan een ASS.
2.4. Bij besluit van 6 oktober 2008 is aan betrokkene met ingang van 1 januari 2009 eervol ontslag uit de militaire dienst verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, en artikel 44 van Pro het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) wegens blijvende ongeschiktheid voor de dienst uit hoofde van een ziekte of gebrek. Bij besluit van 8 juni 2009 heeft verzoeker het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 6 oktober 2008 ongegrond verklaard.
3.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel en het ontbreken van een deugdelijke medische onderbouwing van de gehanteerde ontslaggrond. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het ontslagbesluit te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft verder bepaald dat verzoeker in overleg met betrokkene tot een passend rechtsherstel dient te komen, waarbij betrokkene moet worden behandeld op gelijke voet met een officier (jaargenoot van betrokkene) die de KMA-opleiding met goed gevolg heeft afgesloten en vervolgens een normale loopbaan in zijn dienstvak heeft doorgemaakt als beginnend genieofficier.
3.2. Verzoeker heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld en tevens de Raad verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak. Verzoeker heeft daarbij naar voren gebracht dat de aangevallen uitspraak feitelijk en juridisch inhoudt dat betrokkene weer is aangesteld als militair ambtenaar en dat hem de gelegenheid zou moeten worden geboden om de opleiding tot officier van het Wapen der Genie af te ronden. Dit acht de minister om een aantal, in het verzoek genoemde, redenen onwenselijk. Daarnaast heeft verzoeker aangevoerd dat uitvoering van de aangevallen uitspraak op problemen stuit, omdat betrokkene hieraan niet wenst mee te werken, zolang het hoger beroep loopt.
4. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb en artikel 21 van Pro de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4.2. Voor zover de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening meebrengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is het niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
4.3. In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd, waaronder de kennelijke impasse waarin partijen thans verkeren, is voldoende spoedeisend belang gelegen. De voorzieningenrechter zal dus antwoord moeten geven op de vraag of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven. De beantwoording van die vraag vergt een onderzoek en een afweging die pas in de bodemprocedure ten volle zullen kunnen geschieden. In het kader van het nu gedane verzoek komt de voorzieningenrechter tot de volgende afweging.
4.4. Verzoeker kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat het HMGO niet mocht worden gebruikt als grondslag voor het ontslagbesluit. Het oordeel van de rechtbank dat het ontslag ook niet gebaseerd had mogen worden op de resultaten van de IGO en het MGO, omdat bij die besluitvorming de bevindingen van het LKH niet zijn afgewacht, wordt door verzoeker niet gedeeld. Volgens verzoeker zijn die onderzoeken zorgvuldig geweest. Verzoeker plaatst daarnaast vraagtekens bij de rapportage van het LKH, omdat er naar aanleiding van opmerkingen van betrokkene aanpassingen aan het rapport hebben plaatsgevonden en het niet is vast te stellen of op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat betrokkene niet lijdt aan een ASS, nu betrokkene het rapport van het LKH niet wil overleggen. Bovendien is er volgens verzoeker geen verplichting in de regelgeving te vinden op grond waarvan de verzekeringsgeneeskundige commissie gehouden zou zijn te wachten op de bevindingen van een externe instantie zoals het LKH.
4.5. Met betrekking tot laatstgenoemde beroepsgrond kan er niet aan worden voorbijgezien dat verzoeker zelf een expertise door het LKH noodzakelijk achtte. Kennelijk bestond ook bij verzoeker twijfel over de eerder gestelde diagnose, een diagnose waartegen betrokkene zich van begin af aan hevig heeft verzet. Onder deze omstandigheden moet met de rechtbank worden geconcludeerd dat verzoeker onzorgvuldig heeft gehandeld door in de MGO-fase niettemin tot ongeschiktheid op grond van een ASS te concluderen, zonder de uitslag van de expertise af te wachten.
4.6. Overigens beschikte verzoeker ten tijde van het ontslagbesluit van 6 oktober 2008 wel over de conclusie van het LKH, maar is die conclusie kennelijk niet betrokken bij de totstandkoming van dat besluit, nu daarin slechts wordt verwezen naar de uitslag van het MGO van 11 juli 2008. Evenmin is gebleken dat verzoeker heeft getracht de vragen die de rapportage van het LKH mogelijk bij hem opwierp, bijvoorbeeld via zijn medische dienst, beantwoord te krijgen.
4.7. Het standpunt van de rechtbank dat het op 6 oktober 2008 niet vast stond dat betrokkene op medische gronden blijvend ongeschikt was voor de verdere vervulling van de militaire dienst en dat verzoeker niet bevoegd was om betrokkene op die grond ontslag uit de militaire dienst te verlenen wordt dus vooralsnog onderschreven.
4.8. Nu het niet waarschijnlijk is dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven, is er geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. De aangevallen uitspraak wordt niet geschorst, zodat verzoeker nog steeds uitvoering moet geven aan de aangevallen uitspraak. Aangezien partijen niet in overleg tot uitvoering kunnen komen is het volgende nog van belang. Het dienstverband van betrokkene is als gevolg van die uitspraak herleefd en betrokkene verkeert juridisch gezien in de situatie zoals die was vóór zijn ontslag per 1 januari 2009. Daar betrokkene op de zitting heeft aangegeven een daadwerkelijke terugkeer bij Defensie niet op voorhand uit te sluiten, kan uitvoering van de aangevallen uitspraak ook inhouden dat verzoeker binnen zijn gezagsbereik een passende (burger)functie voor betrokkene zoekt. Ook moet aan betrokkene salaris worden nabetaald, hij is immers vooralsnog ten onrechte ontslagen. Verder staat het verzoeker vrij om, indien hij daartoe aanleiding ziet, betrokkene aan een medisch onderzoek te onderwerpen. Betrokkene is uit hoofde van zijn herleefde dienstverband verplicht daaraan te voldoen. Anders dan hij veronderstelt is daarvoor niet noodzakelijk dat hij eerst daadwerkelijk te werk wordt gesteld en voorzien wordt van een uniform.
5. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Awb af.
Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2013.
(getekend) K. Zeilemaker
(getekend) S.K. Dekker