Uitspraak
12/4680 MAW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van
4 juli 2012, 12/1902 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (appellant)
de Minister van Defensie (minister)
Datum uitspraak 18 april 2013.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J. Bonnema, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2013. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Bonnema. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.M. Ju.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellant is aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd (BBT) van de Koninklijke Luchtmacht. Appellant bekleedt de rang van korporaal der eerste klasse.
1.2. Op 1 januari 2008 is bij Defensie het Flexibel Personeelssysteem (FPS) ingevoerd. Binnen het FPS worden drie fases onderscheiden in de loopbaan van de militair. Daarbij zijn de tot dan toe bestaande verschillen in rechtspositie tussen militairen aangesteld voor bepaalde en onbepaalde tijd (de BOT-ers) niet te niet gedaan. De BBT-ers gaan functioneren in de fasen 1 en 2, terwijl op de BOT-ers de rechtspositie voor het militair personeel in fase 3 van toepassing wordt. Fase 3 eindigt in beginsel bij het leeftijdsontslag van de militair. Voor militairen met een BBT-aanstelling die op 31 december 2007 in dienst waren, is in hoofdstuk 12 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) overgangsrecht opgenomen. Hierin is neergelegd dat de BBT-er ook na 1 januari 2008 zijn BBT-aanstelling behoudt en dat eervol ontslag wordt verleend vanwege het eindigen van de tijd waarvoor de aanstelling is geschied. Wel is er de mogelijkheid om de aanstelling van de BBT-er tijdens of na afloop van zijn aanstelling om te zetten in een aanstelling in één van de FPS-fasen. In de Nota van
13 december 2007 inzake Uitvoeringsaangelegenheden invoering FPS worden daarvoor de volgende criteria genoemd: a) de militair is geschikt en bekwaam voor verdere functievervulling en b) er is formatieve ruimte voorhanden.
1.3. Bij brief van 11 mei 2010 is appellant meegedeeld dat zijn BBT-aanstelling na 1 januari 2008 ten onrechte is verlengd. Appellant is daarom de mogelijkheid geboden zijn aanstelling met ingang van 1 juni 2010 om te zetten in een aanstelling FPS fase 2. Omzetting betekent dat appellant op enig moment kan verzoeken over te gaan naar FPS fase 3. Doorstroom is echter alleen mogelijk als officier of onderofficier en er moet bovendien formatieve ruimte zijn. Indien appellant te zijner tijd niet kan doorstromen naar FPS fase 3 wordt ontslag verleend. Voor FPS fase 2 gaan maximumleeftijden gelden; voor korporaals is de maximumleeftijd 32 jaar.
1.4. Bij besluit van 10 juni 2010 is de aanstelling van appellant omgezet in een FPS-aanstelling fase 2.
1.5. Bij brief van 26 juli 2010 is appellant meegedeeld dat hij, omdat hij de leeftijd van 32 jaar heeft bereikt of deze binnen een jaar zal bereiken en in zijn huidige rang niet in aanmerking komt voor doorstroom, met ingang van 1 augustus 2010 zal worden aangemeld bij het Dienstencentrum Externe Bemiddeling Defensiepersoneel (DC EBD) voor bemiddeling naar een baan buiten Defensie.
1.6. Bij ongedateerd schrijven, eind december 2010 door appellant ontvangen, is appellant vervolgens meegedeeld dat zijn dienstverband op 29 februari 2012 eindigt en dat zijn dossier in dat kader is overgedragen aan het DC EBD.
1.7. Bij koninklijk besluit van 24 januari 2011 (Stb. 2011, 21) is het AMAR gewijzigd. Als uitvloeisel van deze, met ingang van 1 februari 2011 in werking getreden, wijziging van het AMAR worden er niet langer leeftijdsgrenzen gehanteerd. In plaats daarvan wordt voortaan het instrument ‘maximum looptijd in rang’ toegepast.
1.8. Bij besluit van 2 mei 2011, aangeduid als negatief bevorderingsbesluit, heeft de minister appellant meegedeeld dat er voor hem geen mogelijkheden zijn om te worden bevorderd naar een hogere rang. Appellant zal uiterlijk per 1 mei 2013 ontslag worden verleend. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 januari 2012 (bestreden besluit) is dit bezwaar ongegrond verklaard. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat het wegens gebrek aan formatieve ruimte niet mogelijk is om de aanstelling van appellant om te zetten in een FPS-aanstelling fase 3.
1.9. Aan appellant is met ingang van 1 juni 2013 ontslag verleend.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de minister in redelijkheid heeft kunnen weigeren om appellant in aanmerking te brengen voor een FPS-aanstelling fase 3. In de gedingstukken is geen aanwijzing te vinden voor het oordeel dat de minister is tekortgeschoten dan wel fouten zou hebben gemaakt, hetgeen vervolgens zou hebben geleid tot het verkeerd uitvallen van het loopbaantraject van appellant. Verder is niet gebleken dat appellant in dit opzicht zelf iets heeft ondernomen. Hij heeft nooit schriftelijk verzocht om toelating tot een opleiding dan wel bezwaar gemaakt tegen voor hem ongunstige beslissingen.
3. Appellant heeft zich in hoger beroep - gemotiveerd - gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank. Appellant houdt met name staande dat de minister zich onvoldoende heeft ingespannen om een bevordering naar een hogere rang mogelijk te maken, althans hem onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zich te kwalificeren voor doorstroom naar een hogere rang. Daarom kan de noodzaak tot bezuinigingen en een gebrek aan formatieve ruimte geen doorslaggevend argument zijn om appellant niet in aanmerking te brengen voor een FPS-aanstelling fase 3. Dit terwijl appellant er alles aan heeft gedaan om te worden bevorderd naar de functie van onderofficier.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1. Op grond van artikel 29b, derde lid, van het AMAR wordt ten aanzien van korporaals en overeenkomstige rangen uiterlijk twee jaar voor het verstrijken van de periode van de maximum looptijd in rang, door de minister besloten of hij tijdens de resterende periode kan worden bevorderd naar een hogere rang, als bedoeld in artikel 29c van het AMAR.
4.1.2. Op grond van artikel 29b, vierde lid, van het AMAR besluit de minister over de bevordering naar een hogere rang, genoemd in het derde lid, op basis van:
a. de beschikbare functies;
b. het aantal militairen dat de hogere rang mag bekleden, genoemd in artikel 29 en Pro
c. de geschiktheid van de militair voor functievervulling in de hogere rang.
4.1.3. Op grond van artikel 29b, vijfde lid, van het AMAR komen korporaals of militairen met een overeenkomstige rang niet in aanmerking voor doorstroom naar functievervulling in fase drie.
4.1.4. In de nota van toelichting bij het koninklijk besluit van 24 januari 2011 (Stb. 2011, 21) is voorts het volgende vermeld:
“Korporaals en overeenkomstige rangen komen niet in aanmerking voor doorstroom naar fase 3 (artikel 29b AMAR), tenzij zij zich kwalificeren voor onder- of officiersfuncties. Voor deze categorie zal een maximum looptijd in rang gelden van in totaal 8 jaar. Dit betekent dat […] de totale periode waarin de militair de rang van korporaal of een overeenkomstige rang bekleedt, niet meer dan 8 jaar kan bedragen. Uiterlijk 2 jaar voor het verstrijken van de periode van de maximum looptijd in rang wordt individueel op basis van objectieve criteria bepaald of bevordering naar een hogere rang in die periode mogelijk is. Daarbij wordt de geschiktheid van de militair bezien in relatie met de formatieve kaders en de beschikbaarheid van functies bij Defensie. In geval van een positief bevorderingsbesluit, wordt betrokkene onderofficier en is het doorstroomregime voor (onder)officieren van toepassing.
Een negatief bevorderingsbesluit vormt de grondslag voor het te nemen ontslagbesluit ingevolge artikel 39, tweede lid, onder i, van het AMAR.” (…)
“Het niet meer toewijzen van een functie in verband met het niet bevorderd worden naar een hogere rang van soldaten en korporaals […] betekent dat aan de militair na ommekomst van de duur van de functievervulling met toepassing van artikel 39, tweede lid, onderdeel i, ontslag wordt verleend.”
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat voor appellant op grond van zijn individuele situatie een (van artikel 29b, tweede lid, van het AMAR) afwijkende maximum looptijd in rang geldt van 10 jaar.
4.3. Namens de minister is ter zitting van de Raad toegelicht dat een negatief bevorderingsbesluit het karakter heeft van een voorwaarschuwing in de zin van het AMAR. Twee jaar voor het verstrijken van de periode van de maximum looptijd in rang dient de minister de betrokken militair duidelijkheid te verschaffen over de vraag of hij tijdens de resterende periode kan worden bevorderd. Is de betrokken militair niet bevorderbaar, dan is doorstroom naar fase 3 niet mogelijk en komt ontslag in zicht.
4.4. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het al dan niet toekennen van een FPS-aanstelling fase 3 berust op een aan de minister toekomende discretionaire bevoegdheid. De toetsing door de rechter van de gebruikmaking van die bevoegdheid is dienovereenkomstig terughoudend (CrvB 14 juni 2012, LJN BW8944). Ook de toetsing van het niet voorliggende besluit over de mogelijkheid om te worden bevorderd naar een hogere rang, dat aan een doorstroombesluit voorafgaat, is beperkt tot de vraag of de minister, gelet op hetgeen appellant tegen het besluit heeft ingebracht, niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, dan wel of dat besluit in strijd komt met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel algemeen rechtsbeginsel.
4.4.1. Ter zitting is namens de minister te kennen gegeven dat het negatief bevorderingsbesluit weliswaar betekende dat er voor appellant ten tijde van belang geen mogelijkheid bestond om onderofficier te worden, maar dat dit nadrukkelijk geen intern sollicitatieverbod inhield en niet moest worden opgevat als een beletsel voor appellant om in de periode tussen het negatief bevorderingsbesluit en de ontslagdatum zijn belangstelling kenbaar te maken voor een opleidingsplaats voor een (alsdan vacante) onderofficiersfunctie.
4.4.2. De onder 4.4.1 gegeven toelichting staat haaks op de - stellige - mededeling in het negatief bevorderingsbesluit dat er voor appellant geen mogelijkheden zijn om te worden bevorderd naar een hogere rang. Door deze mededeling is bij appellant begrijpelijkerwijs - maar kennelijk ten onrechte - de indruk gewekt dat hij zijn loopbaan slechts buiten Defensie kon voortzetten en dat het in het geheel niet zinvol was om in de periode tussen het negatief bevorderingsbesluit en de ontslagdatum te opteren voor een onderofficiersfunctie, dan wel te proberen zich door middel van een opleiding (alsnog) te kwalificeren voor een dergelijke functie. Appellant heeft in dit verband gesteld dat het ontbreken van juiste voorlichting voor hem gedragsbepalend is geweest, in die zin dat hij ervan heeft afgezien te opteren voor een onderofficiersfunctie.
4.4.3. Door aan appellant in het, bij het bestreden besluit gehandhaafde, negatieve bevorderingsbesluit niet de met dit besluit beoogde duidelijkheid te verschaffen over de gevolgen daarvan voor zijn rechtspositie, waardoor appellant op het verkeerde been is gezet, heeft de minister in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld.
4.5. Dit betekent dat de rechtbank het bestreden besluit ten onrechte in stand heeft gelaten, zodat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
4.6. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft eveneens kleeft aan het besluit van 2 mei 2011 en dit gebrek, gezien de snel in zicht komende ontslagdatum, niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de Raad het besluit van 2 mei 2011 herroepen.
5. Het onder 1.9 genoemde ontslag van appellant ligt hier niet ter beoordeling voor. De Raad gaat er, in aanmerking genomen de nauwe samenhang tussen de hier voorliggende besluitvorming en het inmiddels verleende ontslag, echter van uit dat de minister geen uitvoering zal geven aan het ontslagbesluit.
6. Aanleiding bestaat om de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 944,- in beroep en op € 944,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, in totaal € 1.888,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 19 januari 2012;
-herroept het besluit van 2 mei 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 januari 2012;
-bepaalt dat de minister aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 388,- vergoedt;
-veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.888,-.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en H.C.P. Venema en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van B. Rikhof als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 april 2013.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) B. Rikhof
HD