Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
kenmerk: P92/2495B
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur der vennootschapsbelasting te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juni 1992, ingediend door haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 13 november 1992. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 juni 1992, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1985.
De aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van
ƒ 60.000,=. Na bezwaar is de aanslag bij beschikking van 31 juli 1991 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.600,=. Vervolgens is de aanslag, naar het Hof verstaat zoals deze ambtshalve is verminderd, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en voorts primair tot vernietiging van de aanslag en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ten hoogste
ƒ 25.000,=.
De ambtsopvolger van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen P (hierna eveneens: de inspecteur), heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 24 november 1993 zijn verschenen gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld, alsmede de inspecteur tot bijstand vergezeld. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud daarvan geldt als hier opgenomen. Voorts heeft de inspecteur een opgave overgelegd van de elementen van de beschikking van 31 juli 1991. Belanghebbende heeft hiervan kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.
Op 15 december 1993 zijn aan de inspecteur schriftelijke inlichtingen gevraagd. Te dien aanzien hebben de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing gevonden.
Ter zitting van 8 juni 1994 zijn dezelfde personen verschenen als ter zitting van 24 november 1993 zomede voorts aan de zijde van belanghebbende. De gemachtigde en de inspecteur hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud daarvan geldt als hier opgenomen.
Van de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur heeft belanghebbende kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.
Bij tussenuitspraak van 16 augustus 1995 heeft het hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld nadere gegevens als bedoeld onder 5.9. van die uitspraak te verstrekken. Hierop heeft belanghebbende gereageerd bij brieven van 22 november en 21 december 1995 onder bijvoeging van een door Accountants uitgebracht rapport van 19 december 1995. De inspecteur heeft naar aanleiding van een en ander gereageerd bij brief van 25 januari 1996.
Ter zitting van 1 mei 1996 zijn dezelfde personen verschenen als aanwezig ter zitting van 8 juni 1994, zomede aan de zijde van belanghebbende. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud daarvan geldt als hier opgenomen. Van de bijlage bij de pleitnota van belanghebbende heeft de inspecteur kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
Het Hof verwijst voor de vaststaande feiten naar de tot de stukken behorende tussenuitspraak van 16 augustus 1995, kenmerk 92/2495, inzonderheid naar hetgeen daaromtrent onder 2 is vermeld.
3. Geschil
Voor de geschilomschrijving wordt eveneens verwezen naar de tussenuitspraak van 16 augustus 1995. Toegevoegd wordt dat mede in geschil is of belanghebbende op grond van door de inspecteur bij haar in het verleden gewekt vertrouwen ervan mocht uitgaan dat een overdrachtsprijs van nihil voor een in een C B.V. ingebracht project en de waardering van lopende projecten geen bezwaar zouden ontmoeten.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar hetgeen onder 4 van de tussenuitspraak van 16 augustus 1995 is vermeld. Uit de correspondentie naar aanleiding van de tussenuitspraak blijkt voorts omtrent de standpunten van partijen het volgende.
4.2. Belanghebbende herrekent met inachtneming van de in de tussenuitspraak gegeven aanwijzingen haar aangegeven belastbare bedrag als volgt:
1985 1986
aangifte ƒ 1.686 neg ƒ 859 neg
correctie - 11.475 - 57.415
belastbaar bedrag ƒ 9.789,= ƒ 56.556,=
Bij deze herrekening van het belastbare bedrag is belanghebbende ervan uitgegaan dat 1982 het eerste jaar is geweest waarin projecten in C B.V.'s zijn ondergebracht, dat de herrekening behoort plaats te vinden voor de projecten waarvan het moment van inbreng in een C B.V., van verkoop aan een belegger of van oplevering van het project is gelegen in het jaar 1985 en/of 1986, dat de projecten met een negatief haalbaarheidsonderzoek buiten de herrekening kunnen blijven en dat het herrekende resultaat van een project kan worden verminderd met het reeds vóór 1985 verantwoorde resultaat van dat project.
4.3. De inspecteur kan zich niet verenigen met het buiten de herrekening laten van alle projecten met een negatief haalbaarheidsonderzoek. Voorts is de inspecteur van mening dat ook de reeds vóór 1985 aan C B.V.'s overgedragen projecten in hun geheel moeten worden herrekend en niet slechts voor zover de drie tot herrekening aanleiding gevende omstandigheden zich in 1985 en 1986 hebben voorgedaan. Ook als te dezen de werkwijze van belanghebbende zou kunnen worden gevolgd is ten onrechte met betrekking tot de C B.V.'s III, VIII, XI en XIV herrekening achterwege gebleven, omdat in 1985 overdracht van de desbetreffende projecten aan een belegger tot meer zekerheid heeft geleid. Ten slotte is het volgens de inspecteur niet juist dat belanghebbende is uitgegaan van slechts drie (her)rekenmomenten en niet van een jaarlijkse herrekening telkens voor zover enige component van de oorspronkelijke schatting tot zekerheid is geworden. Wat de eis van jaarlijkse herrekening betreft erkent de inspecteur overigens dat zulks voor de jaren 1985 en 1986 niet leidt tot een materiële aanpassing van de berekeningen van belanghebbende.
Uiteindelijk komt de inspecteur op grond van zijn aanpassingen van de herrekening van belanghebbende tot een belastbaar bedrag van ƒ 144.290,= voor 1985 en van ƒ 69.415,= voor 1986.
4.4. Ter zitting van 1 mei 1996 heeft belanghebbende nog het volgende aangevoerd:
Op bladzijde 2 van de pleitnota moet in het kopje voor "vóór 1985" worden gelezen "de".
De vóór 1984 geëntameerde projecten zijn verkocht aan de C B.V.'s I tot en met IX voor bedragen variërend van ƒ 150,= tot ƒ 870,=. De in 1984 en daarna geëntameerde projecten zijn om niet overgedragen aan C B.V.'s. Het is strijdig met de realiteit het verschil tussen het resultaat en de overdrachtsprijs van 2% van de bouwsom, de grondkosten en de bijkomende kosten tot de winst van belanghebbende te rekenen naarmate de projectwinst vastere vorm krijgt. Het is een eenmalige vermogensoverheveling waarmede voor de winstberekening alleen in het jaar van overdracht moet worden rekening gehouden. In elk geval dienen de projecten van vóór 1985 slechts in de herrekening te worden betrokken voor zover de zekerheidsmutaties in 1985 en 1986 hebben plaatsgevonden. De C B.V.'s III, VIII, XI en XIV zijn in de herrekening voor 1985 betrokken. Bij de overgelegde herrekening is uitgegaan van één moment van winstneming met om praktische redenen twee andere momenten van herziening van de winstneming. De winstneming van ƒ 4.000,= op het eerste moment voor projecten met een negatief haalbaarheidsonderzoek (gestorneerde projecten) is veel te hoog. De overdrachtsprijs kan in die gevallen hooguit worden gesteld op ƒ 250,=. Overigens dient bij de berekening van de aan belanghebbende toekomende project- winst rekening te worden gehouden met een haalbaarheidsfactor ter discontering van de onzekerheid over de uiteindelijke realisatie van een project, alsmede met een rentefactor. Voor de winsttoerekening aan belanghebbende dient te worden uitgegaan van de contante waarde van het te verwachten eindresultaat van een project. De disconteringsrente kan hierbij op 10% worden gesteld. Dit sluit aan bij de 10% waarvan de inspecteur in bijlage 5 van zijn vertoogschrift gewaagt. Goed koopmansgebruik laat overigens niet toe een miljoenenwinst aan belanghebbende toe te rekenen op een moment - reeds bij de overdracht van de locatiekennis - dat deze winst feitelijk nog niet is gerealiseerd en onzeker is of die winst überhaupt zal worden gerealiseerd. De geëiste overdracht tegen 2% van de bouwsom, de grondkosten en de bijkomende kosten voor een C B.V. is in strijd met de maatschappelijke realiteit. Overdrachten aan derden tegen een dergelijke prijsstelling zullen zich niet voordoen.
4.5. Ter zitting van 1 mei 1996 heeft de inspecteur nog het volgende naar voren gebracht:
Uit de vragenbrief van 15 december 1993 en de tussenuitspraak van 16 augustus 1995 kan worden afgeleid dat de projectontwikkelingswinst aan de C B.V.'s wordt toegerekend op grond van rechtspersoonlijkheid van die B.V.'s en niet uit hoofde van een door die B.V.'s gedreven onderneming. Een dergelijke winsttoerekening is niet mogelijk. De omvang van het aan de C B.V.'s gelaten winstaandeel is niet bescheiden. Dit aandeel komt voor de periode 1984-1990 neer op gemiddeld 15% van de winst. De "rechtspersoonlijkheid" van de C B.V.'s wordt zonder ratio beloond naar de omvang van een project en niet naar de omvang van het in haar geïnvesteerde aandelenkapitaal.
Een rendement van 10% op het geïnvesteerde vermogen van
ƒ 40.000,= kan als een toereikende beloning voor de C B.V.'s worden beschouwd. Zakelijke gronden voor een hogere beloning ontbreken. Het meerdere berust op de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en C B.V.'s. Belanghebbenden zou aan een C B.V. minder dan de toegestane 2% laten, als de aandelen in handen van een derde zouden zijn.
Aangezien de C B.V.'s met betrekking tot de projectontwikkeling geen activiteiten verrichten, maken zij ook geen daarmee verband houdende kosten. Een vergelijking met de resolutie van 25 april 1985, nr. 084-2737, BNB 1985/196, waarin een winstopslag van 5% op de kosten wordt toege-
staan, leidt ertoe dat slechts rekening kan worden gehouden met de kosten verbonden aan de rechtspersoonlijkheid van een C B.V. en niet met de kosten van een daarin ingebracht project. De toegestane 2% dient dan ook tot de kosten van de rechtspersoonlijkheid te worden beperkt.
De herrekening met betrekking tot de vóór 1985 aan C B.V.'s overgedragen projecten mag niet tot gevolg hebben dat delen van de projectwinst tussen wal en schip vallen. Alle nog niet in de winst betrokken resultaten van die projecten moeten worden toegerekend aan 1985, ook voor zover de herschattingsmomenten zich reeds vóór 1985 hebben voorgedaan.
De functie van de C B.V.'s als "verkoopvehikel" maakt dat de aandelen van de C B.V.'s als voorraad zijn aan te merken. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing. De C B.V.'s genereren zelf geen winst. Zie Hof 's-Gravenhage, 25 september 1992, nr. 91/1359, VN 1993, blz. 728.
Anders dan belanghebbende in haar pleitnota beweert, is ter zake van locatiekennis niet sprake van voor een ieder beschikbare krantenknipsels en dergelijke. Het gaat hierbij om de gehele organisatie en know how van belanghebbende.
Het is niet juist om alleen de ontwikkelingsfase aan belanghebbende toe te rekenen en de winst op de uitvoering geheel aan de C B.V.'s te laten. De waarde wordt bepaald door de winstpotentie van een project. De disconteringsfactor van 10% kan alleen betrekking hebben op het in een C B.V. geïnvesteerde vermogen van ƒ 40.000,=. Voor een renteberekening is deze factor nooit bedoeld geweest.
Het belastbare bedrag van ruim ƒ 144.000,= voor 1985 is een gevolg van de tussenuitspraak waarin te lezen valt dat alle oudere jaren aan 1985 moeten worden toegerekend.
Dit is in de eerdere berekeningen niet gedaan. Daarom - wegens voormeld gevolg in combinatie met het tijdselement: de winst wordt naar voren gehaald door aan te haken bij de overdracht van de projecten aan de C B.V.'s - komt het belastbare bedrag nu zoveel hoger uit. Als ervan wordt uitgegaan dat de gehele winst behoudens 10% van het in C B.V.'s geïnvesteerde vermogen aan belanghebbende behoort, doet het naar voren halen van de winst zich niet voor en valt er ook niets tussen wal en schip. De tussenuitspraak zou ertoe kunnen leiden dat bepaalde delen van de winst niet meer kunnen worden belast. Een beter systeem zou zijn om de winsttoerekening via de deelnemingsvrijstelling te corrigeren. Dan zijn de bedragen en het realisatiemoment duidelijk. Een project loopt 5 tot 10 jaren. Dat is een lange periode voor schattingen. Allerlei schommelingen doen zich voor.
4.6. Omtrent de door de inspecteur opgestelde "Recapitulatie projectresultaat" hebben partijen ter zitting nog de volgende toelichtingen verstrekt. In deze recapitulatiestaat zijn de uitkomsten van de herrekening van belanghebbende en die van de inspecteur per project naast elkaar gezet. Belanghebbende komt in totaal uit op ƒ 11.475,= voor 1985 en op ƒ 57.415,= voor 1986. De inspecteur komt in totaal uiteindelijk uit op ƒ 144.213,= voor 1985 - een bedrag van ƒ 78,= ter zake van deelname P B.V. in C IV B.V. heeft de inspecteur teruggenomen - en op ƒ 69.415,= voor 1986. Voor 1985 betreffende de meeropbrengsten van de inspecteur de volgende posten:
wegens totaal
toepassing foutenleer projecten ƒ 95.147,=
3 initiële overdrachten vóór 1985 - 12.000,=
6 initiële overdrachten in 1985 - 24.000,=
meer saldo waarde/kosten C V B.V. - 1.591,=
ƒ 132.737,=
Volgens belanghebbende hoort het bedrag van ƒ 95.147,=, als haar aangifte niet kan worden gevolgd, thuis in de winstberekening van de jaren vóór 1985 en niet in die van 1985. Tot het beloop van dit bedrag is met betrekking tot de vóór 1985 aan C B.V.'s overgedragen projecten meer zekerheid verkregen in de jaren vóór 1985. Nu de projecten zonder voorbehoud aan de C B.V.'s zijn overgedragen, moet deze winst in de jaren vóór 1985 worden belast.
Volgens de inspecteur is het niet duidelijk of informeel kapitaal kan worden geactiveerd en heeft hij daarom de term foutenleer gebruikt. In de jurisprudentie wordt vaak aansluiting gezocht bij het onzakelijke handelen dat zich in een bepaald jaar voordoet. Hier doet zich dit handelen van belanghebbende gedurende de gehele periode tot 1985 voor en kan de inspecteur derhalve in 1985 ter zake daarvan belasten.
Volgens belanghebbende baseert de inspecteur zich met betrekking tot het project in C V B.V., dat in 1985 is opgeleverd en in 1988 is verkocht, op de prijs die later tot stand is gekomen. Belanghebbende is uitgegaan van de geactiveerd kosten vermeerderd met de ontvangen fee. Een koper voor ƒ 7.400,= is er nooit geweest.
Volgens de inspecteur vloeit het verschil van ƒ 1.591,= voort uit de waardering bij oplevering van het project. Hoewel voor ƒ 6.400,= is verkocht en daarvan is uitgegaan, zou de waarde bij oplevering in feite kunnen worden gesteld op ƒ 7.400,=. Zie hiervoor bijlage 1, blz. 23, bij het rapport.
Het is het enige project dat een jaar lang in eigen exploitatie is geweest.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Het Hof neemt hier over en houdt staande hetgeen onder 5 van de tussenuitspraak van 16 augustus 1995 is overwogen onder aanvulling met de navolgende overwegingen.
5.2. De inspecteur acht de wijze waarop en de mate waarin belanghebbende winst verantwoordt onjuist. Zulks met name omdat belanghebbende, met het onderbrengen van de projecten - waarvoor zijzelf de know how levert - in telkens een afzonderlijke C B.V., beoogt te bereiken dat de met de realisatie van de projecten te behalen winst haar voor het grootste deel niet rechtstreeks toevloeit maar als vrijgestelde deelnemingswinst. Deze door de inspecteur onjuist en ongeoorloofd geachte handelwijze van belanghebbende heeft hij evenwel niet van meet af aan bestreden en ongedaan gemaakt. Dientengevolge is het naar 's Hofs oordeel niet vanzelfsprekend dat de door die bestrijding opgeroepen correcties, over de noodzaak en omvang waarvan partijen in allerlei opzicht van mening verschillen, in een willekeurig jaar volledig ten uitvoer kunnen worden gebracht. In de eerste plaats bepaalt de aanslag het plafond van de eventuele noodzakelijke correcties.
De aanslag voor 1985 is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.600,=. Vervolgens is het ongedaan maken van de handelwijze van belanghebbende, zoals volgt uit hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, niet zozeer - en zeker niet uitsluitend - een vraagstuk van winstberekening volgens goed koopmansgebruik als wel een vraagstuk van vermogens-waarderingen bij de C B.V.'s ten behoeve van een juiste prijsstelling tussen belanghebbende en die B.V.'s, en mitsdien evenzeer een de totale winst uit onderneming rakende vraagstelling. Een en ander laat evenwel niet toe in 1985 alles te herstellen wat, naar achteraf blijkt, in de jaren vóór 1985 ten onrechte buiten aanmerking is gebleven.
Ondanks de door belanghebbende uitgesproken bereidheid daartoe heeft de inspecteur geen mogelijkheid gezien te beproeven of partijen op onderdelen van de winsttoerekeningsproblematiek, ter beperking van de omvang en de diversiteit daarvan, processuele overeenstemming zouden kunnen bereiken. De in de tussenuitspraak gegeven aanwijzingen zullen derhalve waar nodig door het Hof worden gepreciseerd en worden getoetst aan de door partijen verstrekte cijfermatige en verdere gegevens.
Reeds hier kan worden vastgesteld dat de oplossing van het geschil met betrekking tot de winsttoerekening niet eenvoudigweg kan worden gevonden in de stelling van belanghebbende dat zij erop mocht vertrouwen dat de inspecteur haar thans betwiste handelwijze in het verleden heeft goedgekeurd. Belanghebbende heeft, na de gemotiveerde betwisting van haar stelling dienaangaande door de inspecteur, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inspecteur, in het kader van een eerdere reorganisatie van de structuur van belanghebbende, zodanige uitlatingen heeft gedaan dat belanghebbende daaraan ter zake van de onderhavige problematiek enig in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen.
5.3. Het door de inspecteur bij de aanslagregeling voor 1985 vastgestelde belastbare bedrag van ƒ 25.600,= bestaat blijkens de in het vertoogschrift opgenomen conclusies voor ƒ 14.196,= uit de vrijval van de vervangings-reserve. Ten aanzien hiervan heeft het Hof in de tussenuitspraak onder 5.8. overwogen dat toevoeging aan de winst in het onderhavige jaar niet behoeft plaats te vinden. Voor het overige bestaat het vastgestelde belastbare bedrag uit een winstcorrectie in verband met het niet aanvaarden van de door belanghebbende aan de C B.V.'s toegekende zelfstandige betekenis. Afhankelijk van de door de inspecteur in het vertoogschrift weergegeven redengeving beloopt de winstcorrectie onderscheidenlijk ƒ 13.001,=, ƒ 24.000,= of ƒ 17.064,=, zodat in de optiek van de inspecteur de aanslag in elk geval niet te hoog is vastgesteld.
Het primaire bedrag van de winstcorrectie staat voor de volgende redengevingen: de als voordelen uit deelneming in C B.V.'s verantwoorde opbrengsten vormen - behoudens ƒ 4.000,= per jaar per C B.V. wegens daarin geïnvesteerd vermogen - belaste vergoedingen voor door belanghebbende geleverde prestaties of leveren belaste winst op wegens het voorraadkarakter van de aandelen in C B.V.'s of zijn belast omdat deze opbrengsten berusten op slechts de schijn van overdracht van projecten aan C B.V.'s dan wel omdat doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zich verzetten tegen toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Het tweede bedrag is gebaseerd op de onderstelling van onttrekkingen aan belanghebbende tot een bedrag van ƒ 24.000,=, voortvloeiende uit de aan te nemen overdracht van projecten ten tijde van de in 1985 aan zes C B.V.'s verstrekte opdracht tot het verrichten van een haalbaarheidsonderzoek, voor welke overdracht de zakelijke prijs is te stellen op ƒ 4.000,= per project.
Het laatst becijferde bedrag gaat uit van onttrekkingen aan belanghebbende bestaande uit de plaatsgehad hebbende overdrachten in 1985 van een project aan C XXII B.V. en aan C XXVII B.V., voor welke overdrachten de zakelijke prijs is te stellen op de uiteindelijk op deze projecten gerealiseerde winst ten bedrage van respectievelijk ƒ 9.065,= en ƒ 8.000,=.
Ten slotte ziet de inspecteur geen reden voor enige verliesverrekening, aangezien een juiste winsttoerekening aan belanghebbende en de C B.V.'s in de jaren vóór 1985 telkenjare zou hebben geleid tot een positief belastbaar bedrag van belanghebbende.
5.4. Zoals het Hof in zijn tussenuitspraak heeft overwogen moet rekening worden gehouden met het reële bestaan van de C B.V's en met de realiteit van de overdracht van projecten aan die B.V.'s. Aan de hand van in de tussenuitspraak opgenomen aanwijzingen heeft belanghebbende vervolgens haar winst 1985 herrekend en gecorrigeerd met een bedrag van ƒ 11.475,=. De inspecteur acht die winstcorrectie te beperkt en komt uit op ƒ 144.290,=. Uitgaande van de in de tussenuitspraak vastgestelde realiteiten is het niet mogelijk al hetgeen in het kader van de winsttoerekening in de jaren vóór 1985 niet heeft plaatsgevonden maar wel had moeten plaatsvinden, alsnog in 1985 te herstellen. Evenmin vloeit uit de door het Hof aanvaarde realiteiten zonder meer voort dat hetgeen, uitgaande van die realiteiten, in de jaren tot en met 1985 had moeten worden belast, vrijelijk kan worden "doorgeschoven" naar latere jaren, zoals de inspecteur blijkens de overgelegde Recapitulatie projectresultaat kennelijk voor ogen staat. Het uitgangspunt van de inspecteur inhoudende dat de C B.V.'s en haar betekenis, hoe dan ook en reëel of niet, moeten worden beschouwd als slechts een van de componenten van de winstberekening van belanghebbende, kan als strijdig met het wettelijke stelsel niet worden gevolgd.
De winsttoerekening aan de C B.V.'s kan voorts niet louter berusten op haar rechtspersoonlijkheid. Het hebben van rechtspersoonlijkheid brengt met zich dat het gehele vermogen van het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam in een geval als het onderhavige op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bijdraagt aan de onderneming van het lichaam. Na de overdracht van de projecten aan de C B.V.'s behoren deze tot haar vermogen. Hieruit vloeit voort dat de winst van de C B.V.'s samenhangt niet uitsluitend met hetgeen daarin als aandelenkapitaal is gestort maar evenzeer met hetgeen overigens tot het vermogen behoort.
5.5. De inspecteur heeft in de tussenuitspraak gelezen dat alle vóór 1985 onbelast gebleven winst alsnog in 1985 of daarna in de heffing kan worden betrokken. Deze lezing is niet juist.
Bedoeld is toe te staan in 1985 belasting te heffen over de ten gevolge van de beoogde herrekening naar voren komende winst voor zover deze betrekking heeft op de overdracht van projecten aan C B.V.'s in 1985 en op reeds vóór 1985 aan C B.V.'s overgedragen projecten waarvan de overdrachtsprijs bijstelling behoefde op grond van een zich in 1985 gemanifesteerd hebbende omstandigheid, een en ander voor zover de herrekende bedragen niet reeds in het belastbare bedrag van enig jaar vóór 1985 zijn begrepen. Bijstellingen van overdachtsprijzen vanwege zich vóór 1985 gemanifesteerd hebbende omstandigheden kunnen niet alsnog in het belastbare bedrag van 1985 worden begrepen.
5.6. Zoals overwogen in de tussenuitspraak heeft voor de winsttoerekening aan belanghebbende als uitgangspunt te gelden dat voor de overdacht van projecten aan C B.V.'s als een zakelijke prijsstelling kan worden beschouwd, de prijsstelling waarbij belanghebbende zich de resultaten van een in een C B.V. ontwikkeld en gerealiseerd project voorbehoudt behoudens 2% van de bouwsom, de grondkosten en de bijkomende kosten van het project (hierna: de tweeprocentsformule). De tweeprocentsformule behelst de maximale opbrengst voor een C B.V. onder de in de tussenuitspraak weergegeven omstandigheden en voorwaarden.
Afgezien van bijzondere omstandigheden die kunnen nopen tot dadelijke bijstelling van eerder ten behoeve van de zakelijkheid van de prijsstelling gehanteerde schattingen, is het niet in strijd met enige rechtsregel bij bijstelling van de initieel bepaalde prijs te beperken tot het jaar waarin een overeenkomst met een belegger is aangegaan en tot het jaar waarin het project door de aannemer is opgeleverd. De initiële prijs kan in verband met de aanvankelijk onbekende en vervolgens onzekere afloop van de overdracht van een project in goede justitie worden bepaald op gemiddeld ƒ 2.000,= per project. Het is geenszins noodzakelijk de winsttoerekening aan belanghebbende, ook voor zover voortvloeiend uit bijstellingen, geheel te situeren in het jaar van overdracht van een project aan een C B.V.. Anderzijds is het in zijn algemeenheid niet juist de overdracht van een project waarvan de onhaalbaarheid eerst na het jaar van overdracht is gebleken, buiten de herrekening te laten.
Naar het zich laat aanzien staat de door belanghebbende met betrekking tot haar bedrijfsactiviteiten gevolgde weg via C B.V.'s dikwijls eraan in de weg dat haar winstneming synchroon verloopt met de winstberekening van de afzonderlijke C B.V.'s. Zulks behoeft evenwel niet ertoe te leiden dat het projectresultaat steeds - en aanmerkelijk - vroeger wordt verantwoord dan in de C B.V.'s het geval is of zou zijn geweest. Winstprognoses op grond van een haalbaarheidsonderzoek zijn, rekening houdend met de omstandigheid dat op dat moment alles nog moet worden gerealiseerd, niet op een lijn te stellen met gerealiseerde verkoopopbrengst.
Eerst als een belegger is gevonden kan met een redelijke mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat de prognose al dan niet zal worden gehaald.
Als vervolgens de oplevering plaatsvindt komt op dat moment de zekerheid omtrent de afloop in hoge mate vast te staan. Voor zover (een der) partijen ter zake van de herrekening andere uitgangspunten heeft gehanteerd is de tussenuitspraak misverstaan.
Ingeval het projectresultaat ertoe leidt dat de eerdere gehanteerde prijsbepalende elementen naar beneden dienen te worden bijgesteld, kan belanghebbende die bijstelling als verlies in aanmerking nemen.
De wijze waarop belanghebbende haar bedrijfsactiviteiten heeft georganiseerd en de weg waarlangs zij haar projecten tot stand brengt, laten in weerwil van wat belanghebbende bepleit, een vergelijking met andere projectontwikkelaars in zoverre niet toe dat daaraan geen argumenten kunnen worden ontleend voor de prijsstelling ter zake van de overdracht van de projecten aan C B.V's.
5.7. Blijkens de in de stukken en ter zitting door partijen gegeven toelichtingen bij de naar aanleiding van de tussenuitspraak uitgevoerde herrekeningen kan het volgende worden vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat de herrekening van de winst met in achtneming van de tweeprocentsformule voor de jaren vóór 1985 heeft geleid tot een verlies. Verliesverrekening ter zake van verliezen uit voorgaande jaren is derhalve niet aan de orde. Wel dient de uit de herrekening voortvloeiende correctie voor 1985 te worden verminderd met het voor 1985 aangegeven negatieve belastbare bedrag van ƒ 1.686,=, nu de inspecteur niet heeft gesteld of duidelijk gemaakt dat het aangegeven belastbare bedrag ook buiten de door het Hof voorgeschreven herrekening van de winst correctie behoeft.
Voor het overige betreft het cijfermatige verschil tussen partijen de volgende wel door de inspecteur maar niet door belanghebbende aangebrachte correcties:
bedrag overdacht contract project
C B.V in guldens project belegger gereed
I - 1983 1984 na 1985
II - 1983 1986 na 1985
III - 1983 1985 na 1985
IV - 1982 1983 mei 1985
V - 1982 1988 april 1985
VI - 1983 1987/88 na 1985
VII - 1983 1986/89 na 1985
VIII - 1983 1985 na 1985
IX - 1983 1986/87 na 1985
XI - 1984 1985 na 1985
XIII - 1984 - -
XIV - 1984 1985 na 1985
XV - 1984 - -
XXII - 1985 - -
XXIII - 1985 - -
XXVII - 1985 - -
XXVIII - 1985 - na 1985
XXIX - 1985 - -
XXX - 1985 - -
132.738
5.8. Gelet op het overwogene onder 5.4 tot en met 5.6 dient het onder 5.7 vermelde cijfermatige verschil voor zover het gaat om projecten waarvan de initiële prijs is gesteld op ƒ 4.000,= per project - negen in totaal - te worden verminderd tot ƒ 2.000,= per project en dienen voorts van deze negen projecten te worden uitgezonderd de drie projecten overgedragen vóór 1985. Op grond van een en ander dient het cijfermatige verschil te worden verminderd met ƒ 18.000,= plus ƒ 6.000,= is ƒ 24.000,=.
Van de projecten waarbij de overeenkomst met de belegger is aangegaan vóór 1985, kan in 1985 de eventuele prijsmutatie in beginsel uitsluitend betrekking hebben op het gereedkomen van het project in dat jaar. Aldus bezien - bijzondere omstandigheden heeft de inspecteur niet gesteld - dient het cijfermatige verschil te worden verminderd met ƒ 5.182,= ter zake van het project in C I B.V. dat na 1985 is gereedgekomen.
De vóór 1985 overgedragen projecten die zijn gereedgekomen na 1985 en waarvoor ook eerst na 1985 een belegger is aangetrokken, zijn in beginsel het stadium van de initiële prijs niet ontstegen. In elk geval heeft de inspecteur geen omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt ten gevolge waarvan de projectwinst voor 1985 op een hoger bedrag moet worden gesteld dan belanghebbende heeft gedaan. Alsdan dient uit dezen hoofde het cijfermatige verschil te worden verminderd met ƒ 6.700,= + ƒ 10.200,= + ƒ 10.900 +
ƒ 27.600,= respectievelijk betrekking hebbend op de projecten in de C B.V.'s II, III, VI en VII ofwel tezamen genomen met ƒ 55.400,=.
De projecten die in 1985 zijn gereedgekomen maar waarvoor reeds vóór 1985 een belegger was aangetrokken, kunnen alleen als gevolg van een prijsmutatie in verband met de oplevering van het project in 1985 leiden tot winsttoerekening aan belanghebbende in 1985. Belanghebbende stelt de prijsmutatie van het project in C IV B.V. in het stadium van overdracht naar belegger op ƒ 9.200,= en voor het stadium van belegger naar oplevering op
ƒ 1.300=, zijnde dit laatste 94,5% van het verschil tussen het werkelijke eindresultaat van ƒ 10.600,= en het eerder geschatte eindresultaat van
ƒ 9.200,=. Naar 's Hofs oordeel verliest belanghebbende te zeer de voorzichtigheid uit het oog door meer dan 75% van het feitelijke eindresultaat reeds ten tijde van het contracteren van de belegger als winst toe te rekenen. De mutatie voor 1985 dient, nu de inspecteur zich uiteindelijk niet verzet tegen het rekening houden met een deelname van 5,5% door een derde, te worden bepaald op 25% van (94,5% van ƒ 10.600,=) of op ƒ 2.503,=. Het cijfermatige verschil te dezer zake komt alsdan uit op ƒ 2.503,= minus ƒ 1.300,= is
ƒ 1.203,= en dient uit dezen hoofde te worden verminderd met het meerdere, te weten met ƒ 9.200,= minus ƒ 1.203,= is ƒ 7.997,=.
Voor het project in C VIII B.V., waarvoor de belegger in 1985 is aangetrokken en waarvan de oplevering na 1985 heeft plaatsgevonden, stelt belanghebbende de prijsmutatie in het stadium van overdracht naar belegger op ƒ (...) minus ƒ (...) is ƒ (...). Naar het oordeel van het Hof is de voorzichtigheid in hoge mate uit het oog verloren door nog voordat een belegger is aangetrokken reeds meer dan 15% winst toe te rekenen. Omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zulks zou zijn gerechtvaardigd heeft belanghebbende niet gesteld. Het Hof houdt het dan ook ervoor dat de prijsmutatie moet worden bepaald op 75% van het totale resultaat van ƒ (...),= minus 15% van datzelfde resultaat of op ƒ (...). Het cijfermatige verschil te dezer zake komt alsdan uit op ƒ 6.300,= en dient uit dezen hoofde te worden verminderd met (...) is ƒ 5.430,=.
Voor het project in C XI B.V. geldt mutatis mutandis hetzelfde als met betrekking tot het project in C VIII B.V. is overwogen. De prijsmutatie ter zake van C XI B.V. bedraagt derhalve, rekening houdend met 5% aandeel derden, 55% (=75-15-5) van ƒ (...). Het cijfermatige verschil bedraagt dan ƒ (...) minus ƒ (...) is ƒ (...) en het te verminderen gedeelte ƒ (...) minus ƒ (...) is ƒ 5.570,=.
Met betrekking tot het project in C V B.V., dat is opgeleverd in 1985 en waarvoor eerst in een later jaar een belegger is gevonden, gaat belanghebbende uit van een verlies bij oplevering van ƒ 552,=, waarbij zij de stichtingskosten stelt op ƒ 6.900,=. De inspecteur stelt de stichtingskosten op ƒ 5.262,= en komt op een winst bij oplevering van ƒ 1.039,=. Nu geen van beide partijen nadere gegevens omtrent de stichtingskosten heeft verstrekt, kan over dit geschilpunt vooralsnog geen beslissing worden gegeven. Verder onderzoek kan evenwel achterwege blijven omdat vermindering van het cijfermatige verschil met het bedrag van ƒ 1.591,=, naar hierna onder 5.9 zal blijken, niet van invloed is op het reeds vastgestelde belastbare bedrag van 1985. Zulks geldt evenzeer voor het cijfermatige verschil van ƒ 842,= dat betrekking heeft op C XIV B.V..
5.9. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de winsttoerekening aan belanghebbende kan worden bepaald op:
volgens belanghebbende ƒ 11.475,=
volgens inspecteur meer ƒ 132.737,=
af: ƒ 24.000,=
- 5.182,=
- 55.400,=
- 7.997,=
- 5.430,=
- 5.570,=
ƒ 103.579,=
pm - 1.591,=
pm - 842,= ƒ 106.012,= ƒ 26.725,=
totale correcties ƒ 38.200,=
belastbaar bedrag volgens aangifte neg. - 1.686,=
ƒ 36.514,=
en dat de aanslag mitsdien niet te hoog is vastgesteld.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig - de uitspraak blijft in stand en van bijzondere omstandigheden is niet gebleken - voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.
Aldus gedaan in raadkamer van 28 augustus 1996 door mrs. Dutmer, voorzitter, Groeneveld en De Vries, leden, in tegenwoordigheid van mr. Maat als griffier.
aangetekend verzonden11 december 1996
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
[Zie ook arrest HR nummer 32997 (red.)]