Uitspraak
Kenmerk: P95/3819
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X woonachtig te Z, Italië, destijds te Q, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie van het Hof een beroepschrift ontvangen op 19 september 1995, ingediend door zijn gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 augustus 1995, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988. Het beroep is aangevuld bij schrijven van D te R van 5 maart 1996.
De aan belanghebbende opgelegde aanslag was berekend naar een belastbaar inkomen van / 113.847,--. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van f 180.185,-- met een verhoging van 100% van de nagevorderde belasting, van welke verhoging geen kwijtschelding is verleend.
Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd voor wat betreft de enkelvoudige belasting; van de verhoging is algehele kwijtschelding verleend.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderingsaanslag.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak.
Ter zitting van 10 december 1996 zijn verschenen mr. D voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, en de inspecteur, tot bijstand vergezeld van E en F. Partijen hebben een pleitnota voordragen waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren in Italië op in 1949, was tot april 1986 in dienstbetrekking werkzaam bij de in Italië gevestigde vennootschap G S.r.l. Hij werd met ingang van 1 april 1986 tijdelijk directeur van H B.V., een in S gevestigde vennootschap, waarvan G S.r.l. alle aandelen bezat. H B.V. houdt zich bezig met het verschepen van goederen.
2.2. Op 8 oktober 1986 diende belanghebbende een verzoek in bij de inspectie der directe belastingen (buitenlanders) te Brunssum om toekenning van een regeling als bedoeld in de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 2 april 1986, no 285-1429, BNB 1986/171. Op 10 december 1986 is de regeling (hierna: de 35%-regeling) hem verleend voor de periode april 1986 tot en met maart 1991.
2.3. Op 30 maart 1987 heeft G S.r.l. haar aandelen
H B.V. vanwege de tegenvallende resultaten van deze vennootschap overgedragen aan J N.V. Dit is een op 8 januari 1987 naar Antilliaans recht opgerichte vennootschap, die statutair gevestigd is op Curaçao. Belanghebbende bezit alle aandelen in J N.V. Haar enige activiteit is het houden van de aandelen in H B.V. Blijkens een uittreksel van 8 juni 1994 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel op Curaçao zijn belanghebbende en K N.V., een op Curaçao gevestigde trustmaatschappij, bestuurders van J N.V.
2.4. Bij de aanslagregeling van de inkomstenbelasting 1988 heeft de ambtgenoot van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Buitenland Brunssum, aan belanghebbende ter zake van diens kosten van verblijf hier te lande de bijzondere aftrek van 35% van het loon verleend, die genoemd is in bovengenoemde resolutie. De inspecteur kwam in 1994 bij een onderzoek naar de aangiften van H B.V. te weten dat J N.V. in 1987 de moedermaatschappij van H B.V. was geworden. Daarop is de onderwerpelijke navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegd, omdat ten onrechte aanspraak was gemaakt op de 35%-regeling.
3. Geschil en standpunten van partijen
In geschil is of belanghebbende recht kan doen gelden op toepassing van de 35%-regeling, zoals hij verdedigt en de inspecteur betwist. Het Hof verwijst voor de stellingen van partijen overigens naar de gedingstukken en de pleitnota's. Partijen hebben ter zitting bij hun stellingen gepersisteerd.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Belanghebbende verdedigt primair de stelling dat de inspecteur na het toekennen van de 35%-regeling, zoals neergelegd in de resolutie van 2 april 1986, BNB 1986/171, niet meer bevoegd was te toetsen of nog wordt voldaan aan de voorwaarden voor toekenning daarvan. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen en oordeelt als volgt. Wanneer belanghebbende gedurende de looptijd van de aan hem verleende 35%-regeling niet langer voldoet aan de voorwaarden voor verlening van die regeling, kan hij geen aanspraak op verdere toepassing daarvan doen gelden. Toen de omstandigheden van zijn uitzending als buitenlandse employé binnen internationaal concernverband waren veranderd, kon belanghebbende de inspecteur niet meer houden aan diens toezegging van 10 december 1986 dat de 35%-regeling op hem van toepassing is. Het is niet van betekenis dat in de resolutie of bij de toekenning van de regeling niet uitdrukkelijk het voorbehoud is gemaakt dat bij gewijzigde omstandigheden niet langer recht bestaat op het gebruik van de regeling. De primaire grief van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag treft derhalve geen doel.
4.2. Belanghebbende verdedigt subsidiair de stelling dat hij in 1988 voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van de resolutie van 2 april 1986, BNB 1986/171; de inspecteur heeft dit betwist. Blijkens de tekst van de resolutie wordt de 35%-regeling toegepast indien een bedrijfsemployé binnen internationaal concernverband naar Nederland wordt uitgezonden. In de toelichting is vermeld dat als uitgezonden wordt beschouwd - voor zover hier van belang - de bedrijfsemployé die, reeds in dienstbetrekking staand tot een internationaal concern, tijdelijk te werk wordt gesteld bij een hier te lande gevestigde tot het concern behorende onderneming. Het Hof leest hierin dat de tewerkstelling van de uitgezonden bedrijfsemployé geschiedt bij een onderneming behorend tot het internationale concern waarbij hij reeds in dienstbetrekking stond. Belanghebbende is in 1986 door zijn voormalige werkgeefster G S.r.l. bij H B.V. in Nederland te werk gesteld en niet door de latere moedermaatschappij van H B.V., te weten J N.V. Hij voldoet reeds daarom, althans in 1988, niet aan de omschrijving die de resolutie geeft van een uitgezonden bedrijfsemployé.
4.3. Volgens de resolutie van 2 april 1986, BNB 1986/171, is de 35%-regeling van toepassing bij uitzending van een bedrijfsemployé binnen een concernverband. In de toelichting is vermeld: "Of sprake is van een concern dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij geldt in dit verband dat de moedermaatschappij ten minste de zeggenschap moet hebben in de dochtermaatschappij." Het Hof leest hierin dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap alle aandelen in een andere vennootschap bezit, nog geen concern doet ontstaan. Een concern in de zin van de resolutie veronderstelt kennelijk, zoals de heersende opvattingen omtrent dat begrip luiden, een centrale leiding. De vraag rijst nu of J N.V. en H B.V. een onderworpenheid aan een centrale leiding hebben. Naar belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan voor vaststaand worden gehouden dat J N.V. twee bestuurders heeft, een op Curaçao gevestigde trustmaatschappij en belanghebbende, en staat voorts vast dat J N.V. geen andere activiteit ontplooit dan het houden van aandelen in H B.V. Het Hof is van oordeel dat die omstandigheden niet voldoende zijn voor de conclusie dat J N.V. en H B.V. een concern in vorenbedoelde zin vormen. Overigens zijn geen omstandigheden aangedragen die wijzen op het bestaan van een concern. Met name is niet aannemelijk geworden dat de Curaçaosche trustmaatschappij de centrale leiding heeft uitgeoefend over J N.V. en H B.V. Belanghebbende kan ook daarom niet met vrucht een beroep doen op vertrouwen gewekt door de genoemde resolutie.
4.4. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij er op mocht vertrouwen dat de 35%-regeling analoog zou worden toegepast, gelezen de brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer van 9 december 1985, 285-16 644, welke brief is opgenomen in de bijlage bij de resolutie. Het Hof kan dit beroep op gewekt vertrouwen niet honoreren, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat hier sprake is van een geval, als bedoeld in de brief, waarin een nationaal opererende onderneming het entameren van een nieuw produkt of project niet anders kan realiseren dan door tijdelijk gebruik te maken van een speciaal ter zake deskundige buitenlandse employé. Ook hier faalt het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel en is het gelijk aan de inspecteur.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
Aldus vastgesteld op 17 juni 1997 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van Ballegooijen en De Vries, leden, in tegenwoordigheid van mr. Zilvertand als griffier. De beslissing is op die datum uitgesproken ter openbare zitting.
De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte van de uitspraak door de griffier in geanonimiseerde vorm.
[Zie ook arrest HR nummer 33619 (red.)]