Uitspraak
98/2666
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te Y, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 juni 1998. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 15 mei 1998 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 650 en is verhoogd met heffingsrente ad f 5. De aanslag is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een bedrag van nihil.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingezonden en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 18 november 1998 zijn verschenen belangheb-bende en haar gemachtigde, W, tot bijstand vergezeld van V, alsmede de inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van U. Op verzoek van partijen zijn ter zitting tevens behandeld de door belanghebbende ingestelde beroepen betreffende de navorde-ringsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1991 en 1992 en de beschikking ex artikel 13d, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) inzake het opgeofferde bedrag voor de deelneming in A B.V. per 1 januari 1994, bij het Hof respectievelijk bekend onder de kenmerken 97/20717, 97/20718 en P98/0786.
De tot die procedures behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedures te zijn ingebracht.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De inspecteur heeft van de bijlagen kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.
De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De navorderings-aanslagen vennootschapsbelasting 1991 en 1992 (kenmerken 97/20717 en 97/20718) zijn vernietigd bij mondelinge uitspraken van 27 november 1998.
Bij schrijven van 19 november 1998 heeft het Hof belangheb-bende verzocht bepaalde verklaringen op schrift te doen stellen en aan het Hof te doen toekomen. Belanghebbende heeft de verzochte verklaringen, alsmede kopieën van een drietal brieven en van de jaarrekening over 1989 van A B.V., aan het Hof gezonden bij schrijven van 26 januari 1999. De inspecteur heeft tijdens de na te noemen zitting verklaard geen behoefte te hebben schriftelijk op voornoemde stukken te reageren anders dan via na te melden pleitnota.
Ter zitting van 3 februari 1999 zijn verschenen belangheb-bende en haar gemachtigde, alsmede de inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van U. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende de vorenbedoelde beschikking inzake het voor A B.V. opgeofferde bedrag (kenmerk P98/0786). De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Belanghebbende heeft ter zitting een bij de brief van 26 januari 1999 behorende bijlage overgelegd. De inspecteur heeft daarvan kunnen kennis nemen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is in 1968 opgericht onder de naam "XX N.V.". In 1971 is de rechtsvorm gewijzigd in die van een besloten vennootschap. In 1988 zijn de aandelen in belangheb-bende gekocht door B Corporation K.K., gevestigd in Tokio, Japan (hierna: B Corp.).
Op 10 augustus 1988 is haar naam gewijzigd in "X B.V.". Als bestuurder trad vanaf 1988 op C B.V. te Amsterdam en later (in ieder geval vanaf medio 1992) D B.V..
2.2. B Corp. is de tophoudstermaatschappij van de B-groep. De enig aandeelhouder van deze groep is bb, een artiest. De groep is werkzaam op het gebied van de ontwikkeling van onroerende zaken, met name in de hotelsector; zij bezat onder meer een hotel op Hawaï en een hotel op een vliegveld in de Verenigde Staten.
De groep bestaat uit verschillende vennootschappen in -onder meer- Japan, Hong Kong en Australië. De vennootschappen zijn alle bij de ontwikkeling van aldaar gelegen onroerende zaken betrokken.
2.3. Na overname door B Corp. fungeerde belanghebbende als houdster- en financieringsmaatschappij. Zij hield een 100%-deelneming in A B.V. en in B Corp. French Holding B.V. (hierna: French Holding). French Holding bezat een pand in Londen.
Het gestorte en opgevraagde nominale aandelenkapitaal van belanghebbende bedroeg f 9.400.000.
2.4.1. In 1988 heeft A B.V. de "freehold" (volle eigendom) verworven van een te renoveren historisch pand, een voormalig hotel, in Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: het hotel). De kostprijs van het hotel bedroeg, blijkens bijlage 10 bij de aangifte vennootschapsbelasting 1988 van A B.V. (bijlage 13 bij het vertoogschrift in de procedure P98/0786), (afgerond) f 137.400.000 ofwel ca. 39.034.000 Britse ponden (hierna: GBP).
2.4.2. In 1989 heeft A B.V. alle aandelen verworven in B Corporation U.K. Ltd., een vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: B Corp. UK). Per 28 juli 1989 verwierf B Corp. UK de "leasehold" (gebruiksrecht) van het hotel tegen betaling van GBP 250.000 per jaar gedurende de verbouwing. De vergoeding voor A B.V. voor het gebruiksrecht na oplevering van het gerenoveerde hotel zou in een later stadium worden bepaald.
2.4.3. Het lag in de bedoeling dat de E-groep het hotel, na renovatie, zou gaan exploiteren. Daartoe is in 1989 door B Corp. UK met de E-groep een voorlopige management-overeenkomst gesloten. De jaarlijkse vergoeding voor B Corp. UK zou tussen de 2% en 3% van de bruto omzet bedragen, vermeerderd met 10% van het exploitatieresultaat. De E-groep garandeerde vanaf het vierde jaar na opening van het gerenoveerde hotel een jaar-lijkse vergoeding van GBP 10 miljoen.
2.4.4. A B.V. heeft met F, een Japans aannemersbedrijf, een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing/renovatie van het pand tot "first class" hotel.
2.4.5. Eerdere, afgebroken projecten van de Europese B-groep betroffen de renovatie van een Frans "château" en de ontwikkeling van een Spaans dorp.
De initiële kosten van deze afgebroken projecten, waaronder adviseurskosten ad f 303.232 (1988) en f 746.785 (1989), zijn ten laste van belanghebbende gekomen (zie bijlagen 9 en 10 bij het vertoogschrift). Belanghebbende behaalde in die jaren deelnemingsresultaten van rond f 2,3 miljoen negatief (1988) en f 11,4 miljoen positief (1989).
2.5.1. Het nominaal gestorte aandelenkapitaal van A B.V. bedroeg in 1988 ¦ 10 miljoen. Hieruit, en uit een lening van B Corp., is door haar de eerste betaling ad GBP 3.800.000 (ca. f 13.375.000) op de aankoopprijs van het hotel gedaan.
Voorts werd A B.V. voor GBP 34.200.000 (ofwel ca. f 120.380.000) gefinancierd door, aanvankelijk, H-bank; deze lening is in 1989 overgenomen door I-bank, Japan.
Het restant van de aankoopprijs van het hotel en de aanvangs-kosten zijn door A B.V. gefinancierd met behulp van een lening van B Corp.. Tussen partijen is niet langer in geschil (vide de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) dat deze lening rechtstreeks door B Corp. aan A B.V. is verstrekt.
2.5.2. Na begin 1989 zijn de leningen c.q. voorschotten aan A B.V. verstrekt door belanghebbende. Belanghebbende heeft daar-toe steeds bedragen ingeleend bij B Corp.. De rentemarge van belanghebbende op de in- en doorleenactiviteiten bedroeg 0,5%.
2.5.3. Op 1 januari 1991 was in totaal (afgerond)
¦ 284.602.000 door A B.V. in het hotel geïnvesteerd (zie bijlage 14 bij het vertoogschrift in de procedure P98/0786).
2.5.4. Ter zake van de fiscale behandeling van belanghebbende en A B.V. is d.d. 18 oktober 1988 een winstvaststellingsafspraak ('ruling') met de belastingdienst gesloten. Een kopie van deze ruling behoort tot de gedingstukken (bijlage 7 bij het vertoogschrift in de procedure 97/20718). De ruling luidt onder meer als volgt:
"(....)
1. [Belanghebbende] zal niet geacht worden de aandelen van [A B.V.] te houden als belegging. Derhalve zal (....) terzake de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. (....)".
2.6.1. Bij overeenkomst van 20 september 1991 is het hotel aan F verkocht voor een prijs van GBP 46.982.492 (incl. GBP 6.997.395 omzetbelasting), alsmede tegen overname door F van de lening van A B.V. bij I-bank ad ca. GBP 32 miljoen en tegen kwijting van de schuld van A B.V. aan F ad ca. GBP 22 miljoen. In aanvulling op de vorenomschreven tegenprestatie verkreeg A B.V. een recht op de winst bij mogelijke (door)verkoop door F van het hotel aan derden, onder inhouding door F van het bedrag van haar investering en een "risk fee" van ongeveer 10% van de kosten.
2.6.2. De renovatie van het hotel was op het moment van verkoop nog niet voltooid; van een feitelijke exploitatie van het hotel door A B.V. is het nooit gekomen.
2.6.3. Blijkens de fiscale vermogensopstelling van A B.V. per ultimo 1991 (bijlage 9 bij het vertoogschrift in de procedure 97/20717) resulteerde de verkoop van het hotel bij haar in een fiscaal vermogen van negatief f 147.077.522.
Blijkens diezelfde fiscale vermogensopstelling is het nominaal gestorte aandelenkapitaal van A B.V. in 1991 verhoogd van f 10.000.000 naar f 10.600.000.
2.6.4. Onder de stukken (bijlage 8 bij het vertoogschrift) bevindt zich een kopie van een controlerapport van de Rijks-accountantsdienst d.d. 1 december 1997, betreffende de heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende over de jaren 1988 tot en met 1995. Met betrekking tot de situatie na verkoop van het hotel is hierin onder meer vermeld:
"(....)
2.1. Algemeen
(....)
Na verkoop van het hotel bleven de intercompany schulden tot een bedrag van ruim f 156.000.000 en een vordering op [B Corp. UK] van ruim f 8.800.000 in [A B.V.] achter. De laatste vordering is ontstaan doordat [A B.V.] diverse kosten van [B Corp. UK] financierde. (....) [A B.V.] heeft in datzelfde jaar (Hof: 1993) de vordering op [B Corp. UK] kwijtgescholden. (....)".
2.7.1. In 1993 heeft belanghebbende haar vordering op A B.V. afgewaardeerd tot nihil. Tussen partijen is niet langer in geschil (vide de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) dat voor de onderhavige procedure als vaststaand dient te worden aangenomen dat het nominale bedrag van die vordering (f 168.965.353 minus f 71.707.660 =) f 97.257.793 bedroeg.
2.7.2. Op 16 december 1993 is door A B.V. één aandeel van nominaal ¦ 1.000 aan belanghebbende uitgegeven. Belanghebbende heeft haar -afgewaardeerde- vordering op A B.V. aangewend ter volstorting van dat aandeel.
2.8.1. Eveneens op 16 december 1993 is door belanghebbende één aandeel van nominaal ¦ 10 aan B Corp. uitgegeven. B Corp. heeft haar -eveneens afgewaardeerde- vordering op belang-hebbende (zie de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) aangewend ter volstorting van dat aandeel.
2.8.2. In 1993 is de deelneming in B Corp. UK door A B.V. verkocht aan French Holding. Eveneens in 1993 is de deelneming in French Holding door belanghebbende verkocht aan een door D B.V. beheerste vennootschap. Blijkens de fiscale vermogensopstelling van belanghebbende per ultimo 1993 resteerde als activum alleen de deelneming in A B.V.. De passiva behelsden slechts aandelenkapitaal, agio en verliezen.
2.8.3. De fiscale vermogensopstelling van A B.V. per ultimo 1993 (bijlage 5 bij het vertoogschrift in de procedure P98/0786) vermeldt onder de activa alleen liquide middelen ad f 8.674 en onder de passiva alleen aandelenkapitaal, agio en verliezen.
2.8.4. In 1995 zijn de aandelen in belanghebbende door B Corp. ad f 1 verkocht aan D B.V.. Onmiddellijk daarna zijn de aandelen doorverkocht aan de huidige aandeelhouder, M. Na verkoop aan M heeft D B.V. zich als bestuurder teruggetrokken.
2.9. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbare winst van ¦ 803 en een belastbaar bedrag van, na verrekening van verliezen uit 1993 en 1994, nihil. De inspecteur heeft verrekening met het verlies over 1993 (volgens de aangifte groot f 26.167) niet geaccepteerd en de aanslag vastgesteld naar een overigens buiten geschil zijnd belastbaar bedrag van f 650, zijnde f 803 minus het verlies uit 1994 ad kennelijk f 153.
3. Geschil
In geschil is:
(i) primair, of belanghebbende vóór 1 januari 1994 een onderneming (in de zin van het vijfde lid van artikel 20 van Pro de Wet) heeft gedreven, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende ontkent,
en, zo de voorgaande vraag bevestigend dient te worden beantwoord,
(ii) subsidiair, of deze onderneming per ultimo 1993 is gestaakt (in de zin van het evengenoemde artikellid), hetgeen belanghebbende betwist.
4. Standpunten van partijen
4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.
4.2. Ter zittingen van 18 november 1998 en 3 februari 1999 hebben partijen daaraan voor de onderhavige procedure het volgende toegevoegd:
belanghebbende:
(zitting van 18 november 1998)
4.2.1. In blz. 5, 2e alinea, 3e regel, van de pleitnota, moet "NLG" zijn: "GBP".
4.2.2. A B.V. verricht geen activiteiten meer; belanghebbende houdt zich bezig met portfolio beleggen. De afspraak met de inspecteur ingevolge de 'ruling' van belanghebbende van 18 oktober 1988 is niet opgezegd, maar de omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het sluiten van de 'ruling' waren in 1993 de facto niet meer van toepassing.
4.2.3. Indien ik de procedure inzake de toepasselijkheid van artikel 20 lid 5 Vpb Pro verlies, houdt dat naar mijn mening niet in dat ook het latente liquidatieverlies door 20 lid 5 Vpb wordt getroffen.
(zitting van 3 februari 1999)
4.2.4. Mijn primaire stelling is dat geen sprake was van een onderneming in de zin van artikel 20 lid 5 Vpb Pro. Zo er al een onderneming was, dan is de wet op het punt van de liquidatie-verliezen uit deelneming duidelijk. In zoverre ben ik van mening dat de liquidatie(verlies)regeling van artikel 13 vóór de verliescompensatieregeling van artikel 20 lid 5 gaat Pro.
4.2.5. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
de inspecteur:
(zitting van 18 november 1998)
4.2.6. Belanghebbende heeft enorme risico's gelopen. Op concernniveau zijn substantiële verliezen geleden. Vervolgens was sprake van een lege BV, zonder activa/passiva. Dus is de onderneming gestaakt.
(zitting van 3 februari 1999)
4.2.7. Ik ben van mening dat spake was van een onderneming in de zin van artikel 20 lid 5 Vpb Pro. Ik heb het bestaan van de 'ruling' daarbij niet uitdrukkelijk als argument aangevoerd.
4.2.8. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Artikel 20, vijfde lid, eerste volzin, van de Wet luidt als volgt:
"Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk
ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (...) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt (...)".
5.2.1. Belanghebbende heeft primair gesteld dat zij geen materiële onderneming in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet heeft gedreven. Subsidiair is belanghebbende van mening dat, zo al een onderneming werd gedreven, deze niet is gestaakt. In de visie van belanghebbende mist het vijfde lid van artikel 20 van Pro de Wet in casu toepassing en is het verlies uit 1993 verrekenbaar met de winst over het onderhavige jaar.
5.2.2. De inspecteur acht het door belanghebbende voor het jaar 1993 aangegeven verlies ad f 26.167 niet compensabel op grond van artikel 20, vijfde lid, van de Wet, omdat belang-hebbende, na de verkoop van het hotel door A B.V. en de afwikkeling van alle concernfinancieringen, de door haar gedreven onderneming (uiterlijk) in het jaar 1993 heeft gestaakt.
Na verkoop, in 1995, van alle aandelen in belanghebbende aan
-uiteindelijk- de huidige aandeelhouder, is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 20, vijfde lid, van de Wet. Winsten behaald vanaf 1995 kunnen niet worden verrekend met verliezen ontstaan in of vóór 1993.
5.3.1. Belanghebbende en haar dochtervennootschappen behoorden tot een multinationaal concern dat zich bezighield met de projectmatige ontwikkeling van onroerende zaken in de hotelsector. Aanvankelijk had belanghebbende drie (klein-) dochters die een aantal projecten in Europa zouden ontwikkelen (zie 2.4.5.). Vaststaat dat belanghebbende van de afgebroken projecten aanzienlijke adviseurskosten heeft gemaakt (ca.
¦ 303.000 in 1988 en ca. ¦ 747.000 in 1989) en in die jaren aanzienlijke positieve en negatieve deelnemingsresultaten heeft behaald. Nadien is alleen het project inzake het hotel in Londen -zij het gedeeltelijk- verder uitgevoerd.
5.3.2. A B.V. heeft het hotel gekocht met het oog op de renovatie van het hotel en de daaropvolgende exploitatie er van via haar dochtervennootschap B Corp. UK. Daarbij zou de vergoeding mede afhankelijk zijn van de omzet en het exploitatieresultaat van het hotel (zie 2.4.3.). Belanghebbende heeft, met bij B Corp. ingeleende en aan A B.V. doorgeleende gelden, de ontwikkeling van het hotel gefinancierd. De winst-marge op deze in- en doorleenactiviteiten van belanghebbende bedroeg 0,5%.
Gezien de onder 2.5.1. tot en met 2.6.3. en onder 2.7.1. en 2.8.1. hiervoor vermelde cijfermatige gegevens, was naar 's Hofs oordeel voor belanghebbende sprake van leningen met een zeer hoge risicograad.
Anderzijds bestond de kans op een aanzienlijke waardestijging van haar deelnemingen in geval van een succesvolle renovatie en exploitatie (2.4.3.) c.q. doorverkoop (2.6.1.) van het hotel. Uiteindelijk echter hebben zowel A B.V. als belangheb-bende aanzienlijke verliezen geleden.
5.3.3. Gelet op het onder 5.3.1. en 5.3.2. hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de activiteiten van belanghebbende in de desbetreffende periode, vanaf 1988/1989, uitsluitend waren gericht op het passief houden van vermogensbestanddelen ter verkrijging van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogens-beheer kunnen worden verwacht.
Naar 's Hofs oordeel was dan ook sprake van een door belang-hebbende gedreven onderneming in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet.
5.4.1. Het hotel is in 1991, halverwege de renovatie, door A B.V. verkocht. Vervolgens zijn regelingen getroffen ter afwik-keling van alle interne en externe schuldverhoudingen van de Europese B-groepsvennootschappen en van de schuld van belang-hebbende aan B Corp. (zie 2.8.1.). Eveneens in 1993 zijn de (middellijke) deelnemingen in B Corp. UK en French Holding afgestoten (zie 2.8.2.). Per ultimo 1993 resteerde belangheb-bende slechts de deelneming in A B.V. welke vennootschap vanaf dat moment inactief en nagenoeg 'leeg' was (zie 2.8.3.).
5.4.2. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende, voor de toepassing van artikel 20, vijfde lid, van de Wet, geacht moet worden haar onderneming per ultimo 1993 te hebben gestaakt.
5.5. Nu vaststaat dat de aandelen in belanghebbende in het onderhavige jaar aan een derde zijn overgedragen en tevens vaststaat dat de winst van dit jaar niet ten goede kan komen aan een persoon die in 1993 aandeelhouder van belanghebbende was, is artikel 20, vijfde lid, eerste volzin, van de Wet te dezen van toepassing.
Het gelijk is derhalve aan de inspecteur. Het beroep van belanghebbende dient te worden verworpen.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak van de inspecteur in stand blijft, en er zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak van de inspecteur.
De uitspraak is vastgesteld op 21 april 1999 door mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.