Uitspraak
98/4829
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 november 1998, ingediend door mr. A (B & Partners Accountants & Belastingadviseurs) te Amsterdam als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 11 januari 1999.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 6 oktober 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1990.
De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 145.248,--.
Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een inkomen van ƒ 25.248,-- en tot verrekening van dit inkomen met een verlies uit 1989 van ƒ 80.454,--.
1.2. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
1.3. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft gemachtigde van belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft geen conclusie van dupliek ingezonden. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om een conclusie van dupliek in te zenden, maar dat hij inmiddels heeft kunnen kennisnemen van de conclusie van repliek met de bijlage en dat hij zich niet in de verdediging van zijn standpunt geschaad acht.
1.4. Ter zitting van 12 oktober 1999 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. C, D, mr. E en F, alsmede de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. G. Mr. C heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De inspecteur heeft ter zitting een exemplaar van de jaarrekening van de door belanghebbende gedreven onderneming overgelegd. De wederpartij heeft hiervan kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. Ter zitting is in het Turks een verklaring afgelegd door F welke door mr. E werd vertaald. Voorts heeft F zijn identiteitsbewijs getoond en zijn door F ter zitting enige handtekeningen geplaatst. Partijen hebben hiervan kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren 1 juli 1966 en gehuwd met D, drijft in 1990 te Amsterdam in de vorm van een eenmanszaak een groothandel in textiel onder de naam Y Mode. Deze eenmanszaak is later omgezet in een man-vrouwfirma.
2.2. Op de balans van de eenmanszaak per 31 december 1990 is onder de passiva ƒ 157.000,-- als ‘lening o/g familie’ verantwoord. Per ultimo 1989 bedroeg deze post ƒ 97.000,--. Volgens de toelichting op de balans is er in 1990 ƒ 120.000,-- bijgeleend en ƒ 60.000,-- afgelost, hetgeen per saldo resulteert in voornoemd bedrag van ƒ 157.000,-- per 31 december 1990.
2.3. Van de in de jaarrekeningen als ‘lening o/g familie’ verantwoorde leningen zijn door belanghebbende kopieën van in het Nederlands opgestelde overeenkomsten van geldlening aan de inspecteur overgelegd. Het betreft de volgende overeenkomsten:
Een overeenkomst, gedagtekend 6 juni 1989, waarin belanghebbende verklaart ƒ 97.000,-- ter leen te hebben ontvangen van H als schuldeiser, gevestigd te Turkije.
Een overeenkomst, gedagtekend 26 januari 1990, waarin belanghebbende verklaart ƒ 100.000,-- ter leen te hebben ontvangen van F als schuldeiser, gevestigd te Turkije.
Een overeenkomst, gedagtekend 1 augustus 1990, waarin belanghebbende verklaart ƒ 20.000,-- ter leen te hebben ontvangen van I als schuldeiser, gevestigd te Turkije.
In alle hiervoor genoemde overeenkomsten is voorts onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1
Rente
Over de geleende som of het restant is geen rente verschuldigd.
Artikel 2
Aflossingen
De schuldenaar is bevoegd in ronde van sommen van een gulden of veelvouden daarvan op de hoofdsom aflossingen te doen. De gehele schuld dient uiterlijk 36 maanden na overeenkomst afgelost te zijn.
Artikel 3
Opeisbaarheid
1. De lening of het restant daarvan is ten allen tijden opeisbaar, zonder dat enige opzeggingstermijn vereist is.
(...)
Artikel 4
Zekerheid
1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de schuldeiser is het de schuldenaar verboden aan derden persoonlijke of zakelijke zekerheid te geven, borg te staan of hoofdelijk medeschuldenaar te zijn."
2.4. In een brief van 14 oktober 1993 aan de heer J schrijft mevrouw K namens de inspecteur onder meer het volgende:
"- De lening van de heer F (ƒ 100.000,--) uit Turkije is niet voldoende bewezen. Er is alleen een contract aanwezig, de betalingsbewijzen ontbreken echter. Ook op vragen die ik met betrekking tot deze lening heb gesteld zijn tot op heden onbeantwoord gebleven.
- Ditzelfde geldt voor de lening van de heer I (ƒ 20.000,--).
Om deze reden zal ik de leningen als belaste omzet aanmerken. De reden hiervoor is dat deze kasontvangsten niet in het kasboek worden meegenomen en er derhalve negatieve kassaldi ontstaan.
(...)
Tevens zal ik geen rekening houden met de te verrekenen verliezen 1989 omdat er in het jaar 1989 een lening wordt ontvangen van ƒ 97.000,-- van de heer H waarvoor hetzelfde geld alsvoor bovenstaande leningen."
2.5. Op 28 februari 1994 schrijft mr. A onder meer het volgende aan K:
"1. Negatieve kassaldi:
In uw brief d.d. 14 oktober 1993 stelt u betreffende de negatieve kassaldi over het jaar 1990 o.a. het volgende:
De leningen van de heer F (F 100.000,--) en de heer I (F 20 000,--) worden als belaste omzet aangemerkt omdat deze kasontvangsten niet in het kasboek worden meegenomen en er derhalve negatieve kassaldi ontstaan. Hierover zouden wij gaarne het volgende willen opmerken:
De lening van de heer F ad F 100.000,-- is door cliënt op 26-01-1990 als ontvangst in de kas opgenomen. In uw opstelling is deze boeking in het geheel niet verwerkt".
2.6. Op 15 juli 1994 schrijft mr. A onder meer het volgende aan K:
"Van wie is geleend
(...)
De heer F en de heer I zijn beiden familie van mevrouw X (...).
Doel van de lening:
Het doel van de lening is een gedeeltelijke financiering van de onderneming te bewerkstelligen.
Van beide leningen is een akte opgemaakt, welke later in het Nederlands zijn vertaald (...).
Kredietverstrekking:
Er is in het verleden geen kredietaanvraag gedaan, daar het in de positie waarin mevrouw X verkeerd(de) zeer moeilijk is om daadwerkelijk krediet van de bank te verkrijgen. Dientengevolge is zij, om de onderneming te kunnen continueren, leningen bij haar familie aangegaan".
2.7. Bij brief van 27 september 1994 heeft mr. A aan K een kopie toegezonden van een vertaling in het Turks van een verder niet ingevuld model van de onder 2.3 vermelde leningovereenkomsten.
2.8. Bij brief van 28 oktober 1994 aan K schrijft mr. A onder meer het volgende:
"1. (...) De Turkse akte die u heeft ontvangen, heeft als voorbeeld gediend voor de vertaling. Er is dus geen sprake van een getekende Turkse akte, de Nederlandse akten zijn de originele exemplaren (...).
3. - Het geld is in Nederlandse valuta het land binnengekomen
- Er is (...) geen sprake van het wisselen van valuta.
- Een gedeelte van de lening is naar Nederland meegenomen door de heer D zelf, een
ander gedeelte is naar Nederland gebracht door anderen dan de heer D (...).
4. De heer F heeft zich niet schriftelijk akkoord verklaard met de later aangegane lening met de heer I, daar was geen enkele reden toe.
5. De nadere afspraak die is gemaakt is dat de verschuldigde bedragen worden afgelost zodra de financiële situatie van de onderneming dit toelaat".
2.9. In een brief van 8 december 1994 geeft mr. A aan K het volgende adres van F op: a-straat (...), R, Turkije. Dit adres is ook vermeld in een verzoek van 23 mei 1995 van de inspecteur aan de Afdeling Wederzijdse Bijstand van de FIOD te Haarlem om informatie in te winnen van de belastingautoriteiten in Turkije, zulks met toepassing van artikel 26 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Turkije tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 27 maart 1986, Trb. 1986,67 .
2.10. Een verslag van 14 maart 1995 van een bespreking op 10 maart 1995 tussen D, K.B. B RA, mr. A, namens belanghebbende, en L en K, namens de inspecteur, verzonden aan gemachtigde bij brief van de inspecteur 24 mei 1995, luidt onder meer als volgt:
"D, vertelde het volgende: in Turkije kan hij gemakkelijk aan geld komen. Een telefoontje is voldoende. Hij komt uit een kleine, hechte Armeense gemeenschap uit het oosten van Turkije (...). Als je aan iemand uit die gemeenschap vertelt dat je geld nodig hebt, wordt ervoor gezorgd dat je geld krijgt (...); alles gaat op goed vertrouwen. Je kunt alle valuta zo contant krijgen (...). De onderhavige leningen zijn op papier gezet op advies van de gemachtigden (...).
- de heer H: is geen familie, maar een kennis (...);
- de heren F en I: tijdens de bespreking werd niet volledig duidelijk of ze nu familie van belanghebbende (of haar echtgenoot) zijn op grond van bloedverwantschap of familie in de zin van lid van de Armeense gemeenschap (of mogelijk beide); van de heer F zijn twee verschillende adressen opgegeven. (...) D vertelde dat het door hem opgegeven adres door een verhuizing van de heer F is achterhaald (...).
Ik heb geïnformeerd naar de reis naar Turkije om het bedrag van ƒ 100.000,-- naar Nederland te halen. Deze reis is blijkens de brief van mr. A (...) per auto ondernomen. Op mijn vraag of daar bewijsstukken van zijn, bijvoorbeeld in de vorm van benzinebonnen, werd meegedeeld dat benzinebonnen er niet meer zijn. De heer D stopte die in een binnenzak en heeft ze op een gegeven moment weggegooid omdat hij meende ze nergens voor nodig te hebben."
2.11. Op 18 september 1995 schrijft A aan K onder meer het volgende:
"1. Lening van de heer H:
De heer D heeft de gelden van de heer H ontvangen via de heer M, welke indertijd de onderneming "W Mode" te Z dreef. Genoemde gelden werden in Nederlandse valuta aan de heer D ter beschikking gesteld. In welke valuta de gelden Nederland zijn binnengekomen en op welke data, is de heer D niet bekend".
2.12. In een brief die op 23 februari 1998 door de Belastingdienst is ontvangen schrijft O namens de Turkse minister van Financiën onder meer het volgende:
"With reference to article 26 of the Convention for the Avoidance of Double Taxation between the Republic of Turkey and the Netherlands, I am pleased to inform you on the results of investigations which are about H, F, I (...).
about H:
H was a Jewelery worker in 1989. He is a Jewelery retailer now and a registered taxpayer of Q tax office (...). According to H’s statement, X is his aunt’s daughter but he had never lent any money to her at any time. Therefore there is no loan agreement between them.
about F:
F was a certified public accountant and he closed down his business in 30.9.1996. He could be found neither in his business address which is a-straat (...) R, nor in his resident address which is b-straat (...) R according to result of investigation dated 11.12.1997. It is heard that he was in abroad and probably in Belgium. However his address (neither business nor resident) is not known by our authority.
about I:
I has stated that he was a relative of X and he lent to X NLG 20.000 in 1990 This loan payed back by X in 1993 according to Mr I, but there is no document proving this loan agreement. Meanwhile it is determined by our authority that Mr. I’s signature in our documents is totaly different than his signature in loan agreement which was sent us by your authority."
2.13. Voor het kalenderjaar 1990 bedraagt het aangegeven inkomen ƒ 25.248,--. Na verrekening van dit bedrag met een verlies uit 1989 ter grootte van ƒ 80.454,-- bedraagt het aangegeven belastbare inkomen nihil. De inspecteur heeft het aangegeven inkomen verhoogd met het bedrag van de in 1990 door F en I verstrekte leningen, welke tezamen ƒ 120.000,-- bedragen. Bij de vaststelling van het belastbare inkomen is geen verlies uit 1989 verrekend, doordat het aangegeven verlies is verminderd met het bedrag van de in 1989 door H verstrekte lening van ƒ 97.000,--. Aldus heeft de inspecteur het belastbare inkomen vastgesteld op ƒ 145.248,--. Daarbij heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat er door H, F en I in feite geen leningen zijn verstrekt en dat de bedragen die belanghebbende ter zake van die leningen heeft verantwoord als omzet moeten worden beschouwd.
3. Geschil
In geschil is de vraag of de inspecteur de bedragen die in de aangifte als leningen van H, F en I zijn verantwoord, terecht als omzet van belanghebbende in aanmerking heeft genomen.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de pleitnota.
4.2. Ter zitting is hieraan van de zijde van belanghebbende het volgende toegevoegd.
Banken waren destijds niet bereid om leningen te verstrekken. Daarom heb ik mij tot kennissen gewend. In Turkije kan geld worden gewisseld buiten de officiële banken om, bijvoorbeeld op de centrale overdekte markt in R. Dit is officieel niet toegestaan. Op de televisie is te vernemen wat de koersen zijn op de informele geldmarkt. Ook in andere steden bestaat er een niet officiële geldmarkt, vaak via juweliers. Zij volgen dan de koersen van de overdekte markt van R. Het komt vaak voor dat hierbij grote bedragen in contant geld worden meegenomen. De lening van F is eerder afgelost dan die van H. De lening van H is in 1993-1994 afgelost. Grote opdrachten maakten dat mogelijk. De overeenkomsten zijn in Nederland opgesteld om de leningen ten behoeve van de autoriteiten te kunnen aantonen. Het gaat niet om zwart geld. Het geld is gebruikt voor inkopen en de aanschaf van bedrijfsmiddelen. F is meegekomen, omdat hij in België woont en daardoor makkelijker ter zitting kan verschijnen dan de andere geldleners. Bij de kasopstelling zijn door de Belastingdienst fouten gemaakt.
4.3. Ter zitting heeft F samengevat en zakelijk weergegeven het volgende verklaard. In het verleden ben ik als zelfstandig boekhouder werkzaam geweest en sedert juni 1996 woon ik in S (België). Ik heb vanaf 1967 gewerkt. Van mijn verdiensten kocht ik op de overdekte markt goud of buitenlandse deviezen, zoals Duitse marken, dollars en ook guldens, omdat die waardevaster waren dan het Turkse geld. Voorts heb ik geld en goud ontvangen bij mijn huwelijk in 1982. In verband met mogelijke diefstal bewaarde ik mijn bezittingen op verschillende plaatsen, in een kluis, thuis, bij mijn schoonouders en elders. Ik vertrouwde belanghebbende. Wij kenden elkaar al sinds geboorte en onze families kenden elkaar. Leden van de familie X logeerden in R altijd bij ons. Onze vaders zijn neven van elkaar. Mijn zus is getrouwd met een neef van X. Wij zijn van Armeense afkomst en steunen elkaar vaak. In deze gemeenschap was het niet gebruikelijk om op onderlinge leningen rente te bedingen. In 1990 heb ik ƒ 100.000,-- aan belanghebbende geleend. Ik heb toen een Nederlandstalige overeenkomst ondertekend. Er zat iemand bij die dat vertaalde. Een Turkse overeenkomst vond ik niet nodig en ik twijfelde er niet aan dat het bedrag zou worden terugbetaald. Een schriftelijke overeenkomst vond ik niet nodig. Bij de ondertekening is een aflossingstermijn van drie jaar overeengekomen, maar belanghebbende heeft daarbij een voorbehoud gemaakt waarmee ik heb ingestemd. Ik heb met D drie à vier keer telefonisch contact gehad over de aflossingen. Het volledige bedrag is afgelost. In 1990 is ƒ 60.000,-- afgelost. Ik had dat geld toen nodig. Er kwam toen iemand uit Turkije naar Nederland. Ik heb D toen gevraagd die ƒ 60.000,-- aan die persoon mee te geven. De latere aflossingen zijn meegenomen door mensen die uit Turkije naar Nederland gingen en omgekeerd. Soms heb ik die mensen gevraagd geld mee te nemen. Ik weet niet meer precies wie het zijn geweest. Mijn handtekening was destijds niet meer dan een krabbeltje. Het is mogelijk dat deze in de loop der tijd is veranderd. De handtekening op de leenovereenkomst die u mij toont is van mij. Zij lijkt niet op die welke is geplaatst op het identiteitsbewijs dat ik u toon, maar hij is van mij.
4.4. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.
Van een aanbod om mee te gaan naar Turkije is mij niets bekend, maar wij zouden daar niet op in zijn gegaan om de indruk van omkoping te vermijden. De controle is nooit officieel afgerond, maar is afgesloten zonder rapport. De controle is uitgevoerd door K, de klantmanager van belanghebbende. Zij heeft de controle ter plekke uitgevoerd. In verband met twijfel over de leningen is er een correspondentie met belanghebbende gevoerd. Mij is geen vermogensvergelijking over het jaar 1990 bekend. Zonder boeking van de leningen zouden de kassen negatief zijn. In de brief van A van 15 juli 1994 is gesteld dat de leenovereenkomsten later in het Nederlands zijn vertaald. Dit is in strijd met hetgeen ter zitting is verklaard. Er zijn geen bewijzen dat belanghebbende bij banken heeft getracht leningen te verkrijgen.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Door middel van het stellen van vragen aan belanghebbende en door het inwinnen van inlichtingen bij de Turkse overheid heeft de inspecteur getracht te achterhalen of door H, F en I in 1989 en in 1990 daadwerkelijk gelden aan belanghebbende zijn geleend tot een totaal bedrag van
ƒ 217.000,--. Van deze geldleningen zijn door belanghebbende overeenkomsten overgelegd. Voorts is met betrekking tot één van deze overeenkomsten ter zitting een verklaring afgelegd door F. Deze verklaring houdt in dat de geldlening tussen hem en belanghebbende als vermeld onder 2.3 daadwerkelijk tot stand is gekomen en ook volledig is afgelost. De verklaring van F betreft voorts de relatie tussen hem en belanghebbende, die beiden van Armeense afkomst zijn en elkaar sedert lange tijd kennen, de gebruiken binnen de gemeenschap waartoe zij behoren en de niet-officiële geldmarkt in Turkije. Deze omstandigheden zijn op zichzelf niet door de inspecteur betwist. Ter zitting is F nog gevraagd enkele handtekeningen te plaatsen, omdat de handtekening op het door hem getoonde identiteitsbewijs niet overeenkwam met die van de handtekening onder de te zijnen name gestelde overeenkomst van geldlening. F verklaarde dat zijn handtekening in de loop der jaren is gewijzigd. Ter zitting produceerde F ook een handtekening die meer gelijkenis vertoont met die onder genoemde overeenkomst.
5.2. De inspecteur heeft erop gewezen dat het ongebruikelijk is dat bij een geldlening geen rente behoeft te worden voldaan, dat er van feitelijke verstrekking en terugbetaling van de geleende bedragen weinig is vastgelegd en dat gemachtigde in een brief van 15 juli 1994, als vermeld onder 2.6, heeft verklaard dat van de lening een akte is opgemaakt die later in het Nederlands is vertaald, terwijl gemachtigde naderhand, in een brief van 28 oktober 1994, als vermeld onder 2.8, heeft gesteld dat er naast de in het Nederlands gestelde overeenkomst geen andere overeenkomst door partijen is ondertekend. Dit laatste is ook bevestigd door F.
5.3. Gelet op de overeenkomst van geldlening en hetgeen F ter zitting omtrent deze overeenkomst en de totstandkoming daarvan heeft verklaard acht het Hof aannemelijk dat die geldlening daadwerkelijk door F aan belanghebbende is verstrekt, tenzij de inspecteur nadere feiten of omstandigheden aanvoert op grond waarvan het tegendeel moet worden aangenomen. Aan dit uitgangspunt doet het verschil tussen de handtekening onder de overeenkomst van geldlening en die op het door F getoonde identiteitsbewijs niet af, nu F ter zitting ook een handtekening heeft geproduceerd die gelijkenis vertoont met de handtekening onder de overeenkomst van geldlening. In het door de inspecteur gesignaleerde verschil tussen de brief van gemachtigde van 15 juli 1994 en die van 28 oktober 1994 ziet het Hof, gelet ook op hetgeen F hierover heeft verklaard, geen reden om aan te nemen dat de overeenkomst van geldlening vals is.
5.4. De afwezigheid van een geldlening kan niet worden afgeleid uit het niet bedingen van rente. De gang van zaken rond de feitelijke verstrekking en terugbetaling van de geleende gelden, welke door gemachtigde is toegelicht in de brief van 28 oktober 1994, als vermeld onder 2.8, en waarover ook F ter zitting heeft verklaard, is wellicht naar hier te lande geldende maatstaven weinig gebruikelijk, maar dat vormt op zichzelf geen reden om aan te nemen dat er geen lening is verstrekt. Het antwoord van de Turkse autoriteiten, als vermeld onder 2.12, leidt evenmin tot een dergelijk oordeel, omdat de Turkse autoriteiten niet bekend waren met de actuele woonplaats van F en verder geen inhoudelijke inlichtingen over de - als gesteld - door F verstrekte lening hebben kunnen verstrekken. De inspecteur heeft zich overigens kunnen realiseren dat het adres van F in R, als vermeld onder 2.9 en zoals opgegeven aan de Turkse autoriteiten niet meer correct was, omdat belanghebbende in de bespreking van 10 maart 1995, zoals blijkt uit het verslag van die bespreking, hem ervan op de hoogte heeft gesteld dat F was verhuisd.
5.5. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de inspecteur tegenover de door belanghebbende overgelegde overeenkomst van geldlening en de met deze overeenkomst overeenstemmende verklaring van F onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk moet worden geacht dat F geen lening aan belanghebbende heeft verstrekt. Het Hof acht de door belanghebbende gestelde en in zijn jaarrekening verantwoorde geldlening van F bewezen. Aan een toevoeging aan de omzet van het door F geleende bedrag komt het Hof verder dan ook niet toe.
5.6. Met betrekking tot de lening van H, welke naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard, in 1993-1994 is afgelost, overweegt het Hof het volgende. Met betrekking tot deze lening gaat het Hof er in beginsel vanuit dat de door belanghebbende overgelegde overeenkomst van geldlening op waarheid berust, tenzij de inspecteur feiten en omstandigheden aanvoert op grond waarvan het tegendeel aannemelijk moet worden geacht. Met betrekking tot de lening van H heeft de inspecteur eveneens gewezen op de tegenstrijdigheid tussen de brief van gemachtigde van 15 juli 1994 en die van 28 oktober 1994, het niet bedingen van rente en de feitelijke gang van zaken rond de verstrekking en terugbetaling van de geleende gelden. Gelet ook op hetgeen onder 5.3 en 5.4 is overwogen, acht het Hof de met betrekking tot de lening van H gestelde feiten en omstandigheden niet zodanig verschillend van die betreffende de lening van F, dat aannemelijk is te achten dat H geen lening heeft verstrekt. Daar staat tegenover dat H volgens de brief van de Turkse autoriteiten heeft verklaard dat hij geen lening aan belanghebbende heeft verstrekt. Dit feit vormt voor het Hof echter niet een voldoende reden, ook niet in samenhang en onderling verband met de overige door de inspecteur gestelde feiten en omstandigheden, om aannemelijk te achten dat het ten titel van lening verantwoorde bedrag als omzet moet worden beschouwd. Daarbij is het Hof van oordeel dat voor de beoordeling van de realiteit van de lening van H ook aanwijzingen kunnen worden ontleend aan de wijze waarop belanghebbende overigens haar winst heeft verantwoord. In dit opzicht heeft de inspecteur niet voldoende bewijs bijgebracht, terwijl, gelet ook op de bevoegdheden die hem ter beschikking staan, meer bewijs van hem had mogen worden verwacht. De door K verrichte controle is, zoals de inspecteur ter zitting heeft verklaard, nooit officieel afgerond. De brief van K van 14 oktober 1993 is in het vertoogschrift aangeduid als ‘afhandeling boekenonderzoek’, maar er zijn geen controleresultaten overgelegd met betrekking tot de verantwoording van de winst van belanghebbende in 1989 en 1990. De stelling van de inspecteur dat de vermogensvergelijking van belanghebbende over 1989 in een onverklaarbaar laag onbenoemd bedrag voor privé-uitgaven uitmondt is door belanghebbende weersproken en door de inspecteur niet voldoende nader onderbouwd. Voor het jaar 1990 is geen vermogensvergelijking van belanghebbende opgesteld. Voor het niet in aanmerking nemen van het door belanghebbende in haar aangifte over 1990 verrekende verlies van 1989 is derhalve niet voldoende reden.
5.7. Met betrekking tot de lening van I komt het Hof tot geen ander oordeel dan met betrekking tot de lening van H voor zover de inspecteur ook in verband met deze lening heeft gewezen op de tegenstrijdigheid tussen de brief van gemachtigde van 15 juli 1994 en die van 28 oktober 1994, het niet bedingen van rente en de feitelijke gang van zaken rond de verstrekking en terugbetaling van de geleende gelden. Met betrekking tot deze lening bestaat bovendien minder reden om aan het bestaan daarvan te twijfelen, omdat de verklaring van de Turkse autoriteiten inhoudt dat I heeft bevestigd dat hij in 1990 ƒ 20.000,-- aan belanghebbende heeft geleend en dat deze lening in 1993 door belanghebbende is afgelost. Daar staat weliswaar tegenover dat de handtekening van I waarover de Turkse autoriteiten beschikken niet overeenstemt met die op de kopie van de overeenkomst die aan de Turkse autoriteiten is verstrekt, maar daarin ziet het Hof niet voldoende grond om aannemelijk te achten dat er in 1990 geen lening tussen belanghebbende en I tot stand is gekomen. Voor het overige verwijst het Hof in dit verband naar hetgeen overigens nog is overwogen in verband met de lening van H.
5.8. Het vorenoverwogene leidt er toe dat de stelling dat de bedragen die door belanghebbende als geldleningen van H, F en I zijn verantwoord als omzet moeten worden beschouwd naar het oordeel van het Hof niet, althans niet voldoende, aannemelijk is gemaakt. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.
Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de te vergoeden proceskosten gesteld op ƒ 3.550,--, te weten ƒ 710,-- vermenigvuldigd met 2,5 punt voor proceshandelingen en een factor 2 voor het gewicht van de zaak.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot een - na verrekening van een gedeelte van het verlies 1989 ad. ƒ 80.454,-- - berekend naar een belastbaar inkomen van nihil;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 3.550,-- en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
- gelast de inspecteur belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van ƒ 80,-- te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 11 januari 2000 door mrs. Van Ballegooijen, voorzitter, Van der Ouderaa en Hartman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160,--. Indien verweerder (de inspecteur) beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630,--.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.