Uitspraak
9722089
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van N.V. X te Y belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 29 december 1997, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 18 november 1997 betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990.
Aan belanghebbende is oorspronkelijk een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar opgelegd naar een belastbaar bedrag van f.83.279; met de aanslag is een bedrag van f.1.047.729 aan dividendbelasting als voorheffing verrekend.
De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.100.000; voorts is bij de navorderingsaanslag voormeld bedrag ad f.1.047.729 nagevorderd.
Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van mr van 29 juli 1998 als opvolgend gemachtigde van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en de navorderingsaanslag.
Verweerder heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
Met toestemming van de Voorzitter van de Derde Meervoudige Belastingkamer heeft mr voornoemd een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Bij brief van 24 maart 1999 heeft de griffier laatstgenoemde gemachtigde bericht dat door de Derde Meervoudige Belastingkamer uit haar midden een raadsheer-commissaris is benoemd die op dinsdag 27 april 1999 een zitting zou houden voor welke zitting een oproeping per separate post zou worden gezonden. Kopie van deze brief is aan verweerder verzonden. Bij aangetekend schrijven van de griffier van 29 maart 1999 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling door de raadsheer-commissaris. Bij brief van 9 april 1999 heeft de gemachtigde het Hof verzocht de zitting van 27 april 1999 uit te stellen in verband met de gezondheidstoestand van de echtgenote van de bestuurder van belanghebbende.
Bij aangetekend schrijven van de griffier van 24 april 1999 en 12 mei 1999 zijn partijen opgeroepen voor de zitting van de raadsheer-commissaris op 21 mei 1999.
Bij schrijven van 17 mei 1999 heeft mr het Hof bericht dat hij terugtreedt als gemachtigde.
Op 30 juni 1999 heeft een zitting plaatsgevonden van de raadsheer-commissaris, aangewezen door de Derde Meervoudige Belastingkamer waar is verschenen namens verweerder mr , tot bijstand vergezeld van mr en mr . Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen hoewel was opgeroepen bij aangetekend schrijven van de griffier van 28 mei 1999 geadresseerd aan het in het beroepschrift opgegeven postadres van belanghebbende. Deze oproeping is bij het Hof retour ontvangen met daarop een mededeling van PTT Post dat het stuk niet is afgehaald. Vervolgens is de oproeping op 24 juni 1999 per gewone post nogmaals verzonden.
Van het verhandelde ter zitting van de raadsheer-commissaris is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is gezonden.
Bij schrijven van 12 augustus 1999 heeft de griffier partijen bericht dat het Hof voornemens is de zaak te behandelen in meervoudige kamer op 13 oktober 1999 en voorts dat indien binnen veertien dagen na 12 augustus 1999 niets zou zijn vernomen aangenomen zou worden dat de zittingsdatum partijen zou schikken.
Partijen zijn opgeroepen bij aangetekend schrijven van de griffier van 3 september 1999 voor de zitting van 13 oktober 1999 te 11.30 uur. Ter zitting is verweerder verschenen. Van de zijde van belanghebbende was niemand verschenen. Bij onderzoek bleek dat de oproeping aan belanghebbende was verzonden in een envelop waarop niet de naam van belanghebbende was vermeld als geadresseerde doch die van haar bestuurder. Daarop zijn partijen opgeroepen voor de zitting van 15 december 1999. Bij brief van 29 november 1999 heeft de bestuurder van belanghebbende bericht dat hij vanwege een ernstige ziekte niet in staat is te verschijnen en dat hij naar verwachting eerst pas ultimo maart 2000 in staat zal zijn de zaken te verdedigen. In deze brief wordt als adres vermeld: A, Postbox 000 te Z.
In reactie hierop heeft de griffier bij brief van 3 december 1999 aan belanghebbende bericht dat de behandeling van 15 december 1999 geen doorgang zal vinden en dat de behandeling zal plaatsvinden op 5 april 2000. Voorts is in deze brief vermeld: ‘U dient er rekening mee te houden dat van deze datum niet zal worden afgeweken; een verzoek om uitstel zal niet worden gehonoreerd. Bij voortdurende onbekwaamheid van uw bestuurder, de heer A, zult u zich dienen te laten vertegenwoordigen door degene die zijn directietaken waarneemt en/of door een gemachtigde.’ Deze brief is aangetekend gezonden aan het adres Postbus 000 te Z en tevens aan het adres b-plein te Z. Beide aangetekende zendingen zijn blijkens de daarop geplaatste aantekening van PTT Post niet afgehaald. Daarop is deze brief op 7 januari 2000 nogmaals verzonden, deze keer (mede) niet aangetekend.
Ter zitting van 5 april 2000 is namens verweerder mr verschenen, tot bijstand vergezeld van mr en mr . Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. Onderzoek wees uit dat de oproeping aan belanghebbende slechts aangetekend was verzonden aan het adres b-plein te Z.
Ter zitting van 5 juli 2000 is namens verweerder mr verschenen, tot bijstand vergezeld van mr. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen. De oproeping is (mede) aangetekend verzonden aan zowel het adres b-plein te Z als aan het adres Postbus 000 te Z. Beide zendingen zijn bij het Hof geretourneerd. Op de enveloppen is door PTT Post de aantekening geplaatst dat het poststuk is aangeboden doch niet is afgehaald. De oproeping is eveneens per niet aangetekende post aan beide voornoemde adressen gezonden.
Ter zittingen zijn tevens behandeld de zaken met kenmerknummers 97/22090 tot en met 97/22094 betreffende aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1991 tot en met 1995. Hetgeen in de onderhavige procedure is ingebracht geldt ook voor laatstgenoemde procedures en omgekeerd. Voorts zijn ter zittingen (met uitzondering van de zitting van 5 juli 2000) behandeld de zaken met kenmerknummers 97/022095 tot en met 97/22098 betreffende aan E B.V. opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1992 tot en met 1995. Voor zover van belang geldt hetgeen is ingebracht in de onderhavige procedure ook voor laatstgenoemde procedures en omgekeerd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 19 maart 1930. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt f.1.000.000, waarvan gestort en opgevraagd 71.000 aandelen met een nominale waarde van f.355.000. De aandelen zijn verdeeld in ter beurze genoteerde toonderaandelen.
Tot en met het jaar 1994 heeft belanghebbende een voorziening gevormd in verband met een voorgenomen introductie van de aandelen op het officiële gedeelte van de parallelmarkt. Directeur van belanghebbende is A. In elk geval tot en met het jaar 1990 had A voornoemd aandelen in belanghebbende. Het doel van belanghebbende is het zijn van beleggingsinstelling.
2.2. A is enig aandeelhouder van C Advies B.V. Laatstgenoemde vennootschap houdt alle aandelen in E B.V., C Holding B.V. en D B.V. Van al deze vennootschappen is A directeur.
2.3. Belanghebbende deed voor het onderhavige jaar aangifte van een belastbaar bedrag van f.83.279. Bij de te verrekenen voorheffingen is in de aangifte f.1.047.729 aan dividendbelasting vermeld.
De aanslag is met dagtekening 31 december 1992 opgelegd conform de ingediende aangifte.
2.4. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar is een effectenbezit vermeld met een waarde per 31 december 1990 van f.67.445.160. Aan schulden aan kredietinstellingen is een bedrag van f.68.947.240 vermeld.
In de winst- en verliesrekening is onder de opbrengsten een bedrag vermeld van vorderingen die tot de vaste activa behoren en effecten van f.4.190.700 en een boekwinst op verkochte activa van f.2.861.921. Dit laatste resultaat is hoofdzakelijk gerealiseerd op geschreven call-opties Koninklijke Olie. Voorts is een bedrag aan rentelasten vemeld van f.6.942.987 op de schulden aan de hiervoor genoemde kredietinstellingen.
2.5. In 1992 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden waarbij de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1989 is onderzocht. Van het daarvan uitgebrachte rapport van juni 1992 bevindt zich een kopie onder de stukken (bijlage 6 bij de aanvulling op het beroepschrift). Hierin is onder andere het volgende vermeld:
‘2.2 Financiële vaste activa
2.1.1 Effecten
Het ter zake van de 540.000 aandelen Koninklijke Olie geactiveerde bedrag groot
f.75.060.000 is gelijk aan de kostprijs die in april 1989 is betaald voor de aandelen en 5400
put-opties Koninklijke Olie. De opties lopen af op 16 oktober 1992, de uitoefenprijs bedraagt
f135. Door de put-opties heeft de nv zich “verzekerd” tegen het risico dat de koers van de
aandelen daalt naar een prijs, lager dan f135. In juni 1990 heeft de nv 5400 call-opties
Koninklijke Olie geschreven met, evenals de putopties, een afloopdatum van 16 oktober
1992 en een uitoefenprijs van f135.
2.2.2 Vorderingen
In de balanspost Vorderingen is begrepen ter zake van ingehouden -en met de aanslag
vennootschapsbelasting te verrekenen- dividendbelasting een bedrag, groot f992.691.
De specificatie hiervan luidt:
Ingehouden op dividend Kon.Olie juni 1989 f553.500
Idem oktober 1989 f438.750
Ingehouden op dividend overige aandelen f 441
f992.691
(…..)
3.2 Kortlopende schulden en overlopende passiva
De specificatie van het op de balans voorkomende bedrag luidt:
K- bank f 38.499
J- Bank Kuwait f.76.204.448
f.76.242.947
Het contact met de J-Bank is tot stand gekomen via wijlen de heer L van
M Effecten te Amsterdam.
De heer L was gespecialiseerd in de zgn. incourante markt. De financiering via
Koeweit was aantrekkelijk, volgens de heer A, vanwege de relatief lage rente en het
feit dat grote beleggers uit Koeweit zorgen voor een actieve handel in aandelen Koninklijke
Olie. Het door mij tijdens de controle vastgestelde verloop van de lening sedert 31 december
1988 is als volgt:
Saldo per 31 december 1988 f. 99.176
Aankoop 540.000 aandelen + put-opties per 14 april 1989 f.75.060.000
Dividenduitkering (netto) juni 1989 -/- f. 1.660.500
Idem oktober 1989 -/- f. 1.316.250
Verschuldigde rente per 31 december 1989 f. 4.022.022
Saldo per 31 december 1989 f.76.204.448
Dividenduitkering (netto) juni 1990 -/- f. 1.782.000
Opbrengst schrijven call-opties juni 1990 -/- f.11.070.000
Saldo per 30 juni 1990 f.63.352.448
Een belangrijk deel van de effectenportefeuille (o.a. het bezit Koninklijke Olie) is in verband
met deze lening aan de bank in onderpand gegeven. Ten tijde van de controle was er door de
“problemen” in de Golf al enige tijd geen communicatie meer mogelijk met de bank in
Koeweit. Recentelijk echter heeft de heer A in het buitenland overleg gevoerd met een
afgevaardigde van de bank. Het overleg heeft de heer A het vertrouwen gegeven dat
de belegging en de geldlening op een “normale” manier afgewikkeld kunnen worden.’
2.6. Naar aanleiding van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1992 en 1993 van E B.V. heeft verweerder op 1 september 1995 om inlichtingen gevraagd. A is zowel van belanghebbende als van E B.V. bestuurder. In reactie op het verzoek om inlichtingen ontving verweerder kopieën van overeenkomsten betreffende overdrachten van aandelen aan E B.V. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder een onderzoek ingesteld.
2.7. Op 29 augustus 1996 had G (van de FIOD) namens verweerder een gesprek met A. Tijdens dit gesprek heeft A onder meer het volgende medegedeeld:
dat hij de in de hiervoor onder 2.6. vermelde overeenkomsten genoemde verkoper niet
kende;
dat de betreffende overeenkomsten reeds waren getekend door de verkoper toen deze
aan hem werden toegezonden door een commissionairshuis;
dat de overeenkomsten inmiddels vervangen waren door andere overeenkomsten waarbij
het commissionairshuis optrad als verkopende partij;
dat betaling van rente en aflossing aan dit commissionairshuis plaatsvindt d.m.v.
boekingen in rekening-courant;
dat in juli twee medewerkers van de belastingdienst alle administratieve bescheiden van
belanghebbende hebben meegenomen voor nader onderzoek.
2.8. Bijlage 3 bij het vertoogschrift is een kopie van een handgeschreven memorandum van A aan G d.d. 2 oktober 1996 met de volgende inhoud:
‘Vanwege mijn oogproblemen heb ik nog niet alles door kunnen nemen en ben ik nog niet
de namen tegen gekomen van de 2 heren van Financiën die op 28.06.96 of 04.07.96 in de
middag hier op bezoek zijn geweest en 2 vouwkratten met circa 16 ordners administratie
hebben meegenomen. Ik heb zelf nog geholpen met het naar hun auto (een witte volkswagen
transporter) brengen. Misschien kunt u nog tot 14 oktober a.s. wachten met het afsluiten
van uw dossier en ben ik in de komende dagen in staat alle achterstanden en notities door
te nemen. Zodra ik de namen vind, zal ik u die uiteraard direkt toefaxen.’
In een handgeschreven memo van 21 oktober 1996 (bijlage 4 bij het vertoogschrift) bericht A aan G onder meer dat hij tot op heden nog niet op de namen is gekomen.
2.9. Bijlage 5 bij het vertoogschrift is een kopie van een brief van verweerder van 14 januari 1997 gericht aan A, b-plein te Z. In de aanhef is vermeld dat de brief belanghebbende betreft en in de brief is onder meer het volgende vermeld:
‘Ik verzoek u de volgende gegevens/inlichtingen te verstrekken:
1. Wie is juridisch eigenaar van de aangekochte aandelen? Aankoopcontracten van het
economisch eigendom overleggen!
2. Met welke commissionairshuizen zijn de overeenkomsten gesloten?
3. Aan wie is de ten laste van het resultaat gebrachte rente betaald danwel verschuldigd?
Bankafschriften e.d. overleggen! (ook van eventuele aflossingen)
4. De financieringsovereenkomsten op grond waarvan de rente is verschuldigd.
5. Een overzicht waarop de rente en aflossingen staan vermeld van 1994 tot en met 1996!
6. Welke zekerheden zijn gesteld?
7. Een specificatie van de opbrengst van de effecten. Vermeldt u hierin ook de te
verrekenen dividendbelasting.
8. Een specificatie van het resultaat op effecten (ad f 1.620.000), o.o.v. de aan- en
verkoopnota’s/afrekeningen.
Ik verzoek u de gevraagde gegevens vóór 29 januari 1997 te overleggen.’
2.10. Bijlage 6 bij het vertoogschrift is een kopie van een brief van verweerder aan A met dagtekening 22 januari 1997 waarin in de aanhef is vermeld dat het E B.V. betreft en met de volgende inhoud:
‘Geachte heer A,
N.a.v. mijn vragenbrief van 13 januari 1997 heeft uw adviseur met mij telefonisch kontakt
opgenomen. Doordat een aantal gegevens (waarschijnlijk) ontbreken heeft uw adviseur
gevraagd of e.e.a. mondeling toegelicht kon worden.
De afspraak is vastgesteld op donderdag 13 februari 1997 om 10.30 uur en zal plaatsvinden
op het kantoor van de belastingdienst te Haarlem.
Ik verzoek u vriendelijk doch dringend op deze datum te verschijnen en ervoor zorg te dragen
dat de gevraagde gegevens vóór of uiterlijk tijdens het gesprek overgelegd worden.
Tijdens het gesprek zijn tevens aanwezig:
-uw adviseur dhr.
-dhr. G van de F.I.O.D.
-dhr. van de belastingdienst P.
Ten overvloede verwijs ik u nog naar de eventuele gevolgen, zoals deze zijn aangegeven in
mijn brief van 13 januari 1997, als u niet voldoet aan de verplichting tot het verstrekken van
informatie.
T.a.v. de vragenbrieven m.b.t. de aangiften van uzelf en belanghebbende verzoek ik u de
gevraagde gegevens voor de genoemde datum (29-01-1997) te overleggen.’
2.11. Het hiervoor onder 2.10 vermelde gesprek heeft plaatsgevonden op 13 februari 1997 waarbij de in de brief vermelde personen aanwezig waren.
Door de toenmalige adviseur van belanghebbende is tijdens het gesprek voorgesteld om door middel van overzichten over de periode nà de gestelde inbeslagneming van de administratie aan te tonen wat het effectenbezit van belanghebbende behelst en voorts om bewijzen van rentebetalingen met betrekking tot de in de aangifte vermelde leningen te tonen over de periode van nà de gestelde inbeslagneming van de administratie. Van de zijde van verweerder wordt op dit voorstel welwillend gereageerd. Afgesproken wordt dat de gevraagde informatie voor 14 april 1997 zal worden verstrekt. De afspraak is neergelegd in brieven van verweerder van 13 februari 1997 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en aan A (bijlage 7 bij het vertoogschrift).
2.12. Bijlage 8 bij het vertoogschrift is een kopie van een brief van verweerder van 24 april 1997 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende. Hierin is onder meer het volgende vermeld.
‘Op 15 april 1997 heb ik van u een fax ontvangen waarin u verzoekt om (verder) uitstel
van indiening van de volgende aangiften:
(.....)
U verzoekt om uitstel i.v.m. de problemen die zijn ontstaan n.a.v. de beoordeling van de
aangiften inkomsten- en vennootschapsbelasting over eerdere jaren van bovengenoemde
personen.
Gelet op de complexheid van de problematiek, de reeds gevoerde besprekingen en
briefwisselingen, en het fiscale belang ter zake kan ik echter niet aan uw verzoek voldoen.
(.....)
Tevens wil ik u nog het volgende mededelen:
Op 13 februari 1997 hebben wij een gesprek gehad op het kantoor van de belastingdienst
te Haarlem i.v.m. de beoordeling van de aanvaardbaarheid van aangiften vennootschaps-
belasting 1992 t/m 1994 van E B.V., de aangifte vennootschapsbelasting 1994 van
belanghebbende en de aangifte inkomstenbelasting 1994 van de heer
A.
Afgesproken was dat de heer A vóór maandag 14 april 1997 de gevraagde
inlichtingen zou overleggen. Tot op heden heb ik echter alleen tijdens het gesprek een
aantal gegevens m.b.t. de aangifte inkomstenbelasting 1994 van dhr. A mogen
ontvangen.
Tijdens het gesprek en verschillende brieven zijn de gevolgen van het niet voldoen aan de
verplichting tot het verstrekken van inlichtingen uitvoering besproken cq. weergegeven.
Verder uitstel van de inlevertermijn voor het verstrekken van de inlichtingen wordt niet
verleend. Hierdoor ben ik genoodzaakt m.b.t. E B.V. en belanghebbende de aangiften naar eigen inzicht vast te stellen en over te gaan tot het
opleggen van navorderingsaanslagen. Hieromtrent ontvangt u nog een brief waarin e.e.a.
zal zijn gespecificeerd.
(.....)
Een afschrift van deze brief heb ik heden aan dhr. A is gestuurd.’
2.13. Bij brief van 13 mei 1997 (bijlage 9 bij het vertoogschrift) heeft verweerder aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende onder andere het volgende bericht:
‘(.....)
1. Aangifte vennootschapsbelasting 1994
Het belastbare bedrag zal worden vastgesteld op f.250.000. Er wordt echter geen rekening
gehouden met de aangegeven voorheffing ad. f.1.189.630 (dividendbelasting). Deze wordt
op nihil gesteld.
2. Navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting
Daar bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting
1994 tevens is gebleken dat niet voldaan kan worden aan de verplichting tot het
verstrekken van inlichtingen over de inhoud van de aangiften over eerdere jaren zal ik
over 1990 t/m 1993 navorderingsaanslagen opleggen.
De volgende navorderingsaanslagen worden opgelegd:
1990: f.100.000
1991: f 320.000
1992: f 400.000
1993: f 275.000
Er wordt geen rekening gehouden met de aangegeven (en reeds verrekende) voorheffingen
(dividendbelasting). Deze worden gesteld op nihil.
Deze navorderingen zijn gebaseerd op artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake
rijksbelastingen (hierna: AWR).
Op grond van artikel 18 lid 1 van Pro de AWR leg ik de navorderingsaanslagen op met een boete
van 100%. Er vindt geen kwijtschelding van de wettelijke boete plaats daar in casu sprake is
van ernstige en omvangrijke fraude, gebaseerd op par.21 lid 3 jo. par. 31 (m.b.t. de
navorderingsaanslagen over 1990 t/m 1992) van het Voorschrift administratieve boeten 1993.
Motivering van de boete
Door belastingplichtige is in de aangiften vennootschapsbelasting een fictieve dividendstroom gecreëerd. Over de jaren 1990 t/m 1993 is in de aangiften vermeld dat op de ontvangen dividend aan dividendbelasting een bedrag van f 4.416.743 is ingehouden en is als zodanig als voorheffing verrekend.
De dividendstroom en alle andere relevante administratieve gegevens kunnen echter niet geverifieerd worden daar de administratie om onduidelijke redenen verdwenen is.
Volgens de directeur van belastingplichtige, dhr. A, is de administratie door een
“opsporingsambtenaar”meegenomen. Deze opsporingsambtenaar en de desbetreffende instantie is echter bij belastingplichtige en de belastingdienst niet bekend. (.....)’
2.14. Tegen de onderhavige aanslag heeft de toenmalige gemachtigde een bezwaarschrift ingediend (bijlage 10 bij het vertoogschrift). Hierin is onder meer het volgende vermeld:
‘Mijn bezwaar richt zich tegen het gehele bedrag van de door U aangebrachte correctie, de
door U opgelegde verhoging en daarmede samenhangend het bedrag van de heffingsrente.
Bij het opleggen van de aanslag gaat U uit van het vermoeden dat er een fictieve
dividendstroom is gecreëerd en dat ten onrechte een bedrag aan dividendbelasting is
verrekend.
Vervolgens kwalificeert U dit door U vermoede handelen als frauduleus, met alle
strafrechtelijke gevolgen van dien. Ten einde belastingplichtige niet in haar verdediging
te schaden, verzoek ik U teruggave van alle door de FIOD of de Belastingdienst in beslag
genomen bescheiden. Het zal U duidelijk zijn dat indien deze stukken niet teruggegeven
worden, belastingplichtige eenvoudig niet in staat is het van haar gevraagde tegenbewijs te
leveren. Na ontvangst van deze bescheiden zal belastingplichtige haar bezwaar tegen de
navorderingsaanslag, de verhoging alsmede de verschuldigde invorderingsrente zo spoedig
mogelijk motiveren. In afwachting hiervan vezoek ik U uitstel van motivering te verlenen.
(…..)’
2.15. In een brief van 22 augustus 1997 (bijlage 11 bij het vertoogschrift) bericht verweerder aan de toenmalige gemachtigde: ‘Een administratie die niet door de belastingdienst of de FIOD inbeslag is genomen kan ook niet worden teruggegeven’. Verder verzoekt verweerder ‘de motivatie op het bezwaarschrift uiterlijk 10 september 1997 over te leggen’ en deelt hij mede dat verder uitstel niet zal worden verleend gelet op de problematiek en het fiscale belang.
De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 9 september 1997 (bijlage 12 bij het vertoogschrift) waarin wordt verzocht de aanslag conform de ingediende aangifte te regelen dan wel exact aan te geven op welke gronden en met welke bedragen de aangifte wordt gecorrigeerd. Voorts maakt de gemachtigde bezwaar tegen de door verweerder gestelde omkering van de bewijslast.
2.16. Bij brief van 15 oktober 1997 (bijlage 13 bij het vertoogschrift) bericht verweerder de toenmalige gemachtigde van belanghebbende onder andere als volgt:
‘Voor de motivering van het bezwaarschrift is het heel belangrijk dat de administratie
getoond kan worden. Zonder de administratie is de aanvaardbaarheid van de aangifte niet
te controleren.
Voor een nadere motivering mijnerzijds verwijs ik u gaarne naar de reeds eerder gevoerde
correspondentie.
(…..)
Ondanks dat ik in mijn brief van 22 augustus 1997 heb gesteld geen verder uitstel van
motivering zal worden verleend stel ik u alsnog in de gelegenheid de administratie te
achterhalen.
Op grond van artikel 7:10 lid 4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht kan de beslistermijn
op een bezwaarschrift worden verlengd met een nader overeen te komen termijn wanneer
de indiener daarmee instemt. Wij hebben vandaag telefonisch afgesproken de beslistermijn
te verlengen tot 31 oktober 1997.
Gelet op de problematiek en het fiscale belang zal verder uitstel niet verleend worden.’
2.17. In een schrijven van 28 oktober 1997 (bijlage 14 bij het vertoogschrift) van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan verweerder is onder meer het volgende vermeld:
‘De administratie is helaas nog steeds niet bij de rechthebbende terugbezorgd. Het is mij
niet mogelijk deze administratie te reconstrueren, daar ook de onderliggende bescheiden
zijn verdwenen.
Gezien deze bijzondere omstandigheden maak ik bezwaar tegen de omkering van de
bewijslast, tenzij u zwaarwegende redenen heeft om aan te moeten nemen dat belasting-
plichtige te kwader trouw is. Zo van dit laatste sprake is, verneem ik deze zwaarwegende
redenen graag schriftelijk van u.’
2.18. In het I-Dagblad heeft de directeur van belanghebbende en van E B.V. een advertentie doen plaatsen met de volgende tekst:
‘Belastingdienst/FIOD opsporingsambtenaren
Opsporing verzocht
Door de Belastingdienst/FIOD-opsporingsambtenaren zijn medio 1996 te Z
meegenomen in een witte Volkswagen/Transporter administratieve bescheiden van o.a.
N.V.belanghebbende, Postbus 000 te Z.
Bij de belastingdienst zijn deze bescheiden, welke voor de fiscale autoriteiten en voor
belastingplichtige(n) van groot belang zijn, thans zoek.
Indien u deze bescheiden aantreft, wilt u deze dan zo spoedig mogelijk doen toekomen
aan:
heer X, Belastingdienst P, telefoonnummer
heer G, FIOD , telefoonnummer
N.V. belanghebbende,
A, direkteur (telefoonnummer)’
2.19. In de conclusie van repliek heeft de toenmalige gemachtigde onder punt 2.10. het volgende vermeld:
‘Op 4 december 1998 hebben zich wederom een tweetal ambtenaren van de FIOD bij
belanghebbende vervoegd, die door de directeur van belanghebbende zijn herkend als
zijnde de ambtenaren die destijds in 1996 haar administratie hadden meegenomen. Gelet
op de eerdere ervaringen heeft belanghebbende kopieën laten maken van de legitimatie-
bewijzen. Voorts is er een bewijsstuk van inbeslagneming afgegeven.
NB: deze stukken zullen in kopie aan uw Hof worden nagezonden. Ten tijde van het opmaken van deze
conclusie van repliek kon de gemachtigde daarover nog niet beschikken.’
2.20. In de conclusie van dupliek heeft verweerder op pagina 2 het volgende opgenomen:
‘Gemachtigde verwijst naar kopieën van legitimatiebewijzen van de FIOD-ambtenaren
welke op 4 december 1998 een bezoek hebben gebracht aan belanghebbende. De directeur
van belanghebbende heeft deze personen herkend als de personen welke in 1996 de
administratie in beslag hebben genomen. De kopieën zouden worden nagezonden. Tot op
heden heb ik geen kopieën gezien. Navraag bij verschillende FIOD-vestigingen leverde
hoogstens verbaasde reacties op. Van een bezoek of in beslagname was niets bekend.’
3. Geschil
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen.
Dient belanghebbende alsnog niet ontvankelijk te worden verklaard in haar bezwaar?
Is een nieuw feit aanwezig dan wel is sprake van kwade trouw van belanghebbende?
Is de navorderingsaanslag tot het juiste bedrag opgelegd en dient bij de beoordeling van die vraag de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard?
Is de navorderingsaanslag terecht met een boete opgelegd en zo ja, dient daarvan
gehele of gedeeltelijke kwijtschelding plaats te vinden?
Is terecht heffingsrente in rekening gebracht?
4. Standpunten van partijen
Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Ter zitting heeft verweerder gepersisteerd bij zijn stellingen.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Anders dan verweerder heeft gesteld is het namens belanghebbende tegen de onderhavige navorderingsaanslag ingediende bezwaarschrift niet geheel zonder motivering. Het Hof leest in het bezwaarschrift van 15 juli 1997 en het vervolg daarop, zijnde de brieven van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 9 september 1997 en 28 oktober 1997 (bijlagen 10, 12 en 14 bij het vertoogschrift) in elk geval een begin van de motivering van het bezwaar. Overigens heeft verweerder bij gevallen als het onderhavige een zekere mate van discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het (niet-)ontvankelijk verklaren van een bezwaarschrift. Verweerder heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt bij het doen van de bestreden uitspraak op de wijze zoals is geschied. Het ligt dan niet op de weg van het Hof om belanghebbende in de beroepsfase alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar niet geheel ongemotiveerd bezwaar.
5.2.1. Het Hof komt thans toe aan het antwoord op de vraag of sprake is van een feit dat de inspecteur bekend was of bekend had kunnen zijn als gevolg waarvan navordering niet mogelijk is.
5.2.2. Het Hof stelt voorop dat de namens belanghebbende voor het onderhavige jaar ingediende aangifte vennootschapsbelasting een goed verzorgde indruk maakt en dat deze aangifte is verzorgd door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. Voorts wordt in de aangifte melding gemaakt van een positief belastbaar bedrag van f.83.279.
De aandelen van belanghebbende zijn, zo is in de aangifte vermeld, aan de beurs genoteerd.
5.2.3. Tijdens het boekenonderzoek dat betrekking had op de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1989 is door A namens belanghebbende een verklaring gegeven met betrekking tot de effecten en de daarmede samenhangende lening van een bank in Koeweit alsmede voor het ontbreken van daarop betrekking hebbende stukken. Naar het oordeel van het Hof was er voor de ambtenaar die het boekenonderzoek uitvoerde ten tijde van dat onderzoek onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van A. Daarbij neemt het Hof mede in aanmerking hetgeen hiervoor onder 5.2.2. is overwogen.
5.2.4. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de bevindingen van de inspecteur naar aanleiding van het onderzoek dat werd ingesteld naar aanleiding van de door belanghebbende ingediende aangifte voor het jaar 1994 een nieuw feit opleverde dat navordering rechtvaardigt.
De vraag of sprake is geweest van kwade trouw van belanghebbende behoeft voor dat geval geen beantwoording.
5.3.1. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de aftrekposten, in casu rente en de voorgeheven dividendbelasting, terecht zijn geclaimd en tot de gestelde bedragen in aanmerking moeten worden genomen. Belanghebbende erkent dat geen administratie voorhanden is doch stelt zich op het standpunt dat die administratie in beslag is genomen door de FIOD. Deze stelling is door verweerder gemotiveerd bestreden en naar ’s Hofs oordeel door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbende is door zowel verweerder als het Hof ruimschoots in de gelegenheid gesteld de bewijzen over te leggen als gesteld in de conclusie van repliek doch heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Het Hof wijst er daarbij nog op dat belanghebbende naar eigen zeggen sinds december 1998 in het bezit is van een kopie van de legitimatiebewijzen van de FIOD-ambtenaren die de administratie in beslag zouden hebben genomen en van een bewijsstuk van de inbeslagneming. Het is dan voor het Hof onbegrijpelijk waarom belanghebbende, die bij het bekend raken van deze gegevens bij verweerder en bij het Hof een zeer groot belang heeft, heeft nagelaten deze stukken te produceren. Nu belanghebbende voluit in de gelegenheid is geweest bewijs te leveren van haar stelling dat de administratie in beslag is genomen, geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden gelegenheid om door de raadsheer-commissaris getuigen daarover te laten horen en overigens ook niet heeft aangegeven wie dan als getuigen zouden moeten worden gehoord, gaat het Hof verder voorbij aan het door belanghebbende in het beroepschrift gedane (getuigen)bewijsaanbod.
5.3.2. Belanghebbende heeft het gestelde effectenbezit niet aannemelijk gemaakt en evenmin de gestelde schuld. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de gestelde rentelasten eveneens niet aannemelijk zijn gemaakt. Datzelfde geldt voor de bewering dat dividend is genoten waarop dividendbelasting is ingehouden.
5.3.3. Gelet op ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van verschuldigde rente of voorgeheven dividendbelasting terwijl belanghebbende wel een aanzienlijk bedrag aan aftrekbare rentelasten in de aangifte heeft vermeld en voorts aanspraak maakt op verrekening van een omvangrijk bedrag aan dividendbelasting moet worden geconludeerd dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
Het ligt dan, gelet op artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen op de weg van belanghebbende om aan te tonen dat en in hoeverre de onderhavige navorderingsaanslag onjuist is. Uit hetgeen hiervoor onder 5.3.1. is overwogen, in samenhang met de omstandigheid dat ook over de periode nà de gestelde inbeslagneming door belanghebbende geen bescheiden zijn overgelegd, leidt het Hof bovendien af dat belanghebbende noch in het onderhavige jaar noch in latere jaren heeft voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van Pro de AWR. Het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de AWR leidt dan eveneens tot de hiervoor bedoelde, op belanghebbende rustende bewijslast. In dat bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Belanghebbende heeft slechts ongeloofwaardige verklaringen gegeven met betrekking tot het ontbreken van de administratie. Belanghebbende heeft daarnaast geen feiten gesteld of aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, waaruit zou kunnen volgen dat de aanslag te hoog is.
5.4. Het Hof is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de vaststelling van het belastbare bedrag door verweerder berust op een willekeurige of onredelijke schatting.
Gelet op het vorenstaande komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de onderhavige navorderingsaanslag te hoog is.
5.5. De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd met een verhoging van 100% van de nagevorderde belasting, waarvan geen kwijtschelding heeft plaatsgevonden.
Verweerder heeft naar ’s Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat in casu sprake is van opzet van belanghebbende. Aannemelijk is dat belanghebbende gedurende een reeks van jaren opzettelijk haar aangiften vennootschapsbelasting waaronder de onderhavige bewust onjuist heeft ingevuld. Verweerder heeft terecht een boete opgelegd.
Met de uiteenzetting in de brief aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 13 mei 1997 heeft verweerder voldaan aan zijn plicht de gronden van de boete-oplegging tijdig en voldoende concreet mede te delen.
5.6. Naar het oordeel van het Hof is verweerder geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat in het onderhavige geval sprake is van ernstige en omvangrijke fraude.
Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking.
Belanghebbende heeft getracht om gedurende een reeks van jaren gestelde voorgeheven dividendbelasting tot aanzienlijke bedragen als voorheffing te verrekenen, terwijl -zoals het Hof heeft geoordeeld- niet aannemelijk gemaakt is dat recht bestond op verrekening omdat van dividend waarop dividendbelasting is ingehouden geen sprake is geweest.
Voorts heeft belanghebbende, eveneens gedurende een reeks van jaren, omvangrijke bedragen aan rentelasten vermeld in de aangiften. Daarvan heeft het Hof eveneens geoordeeld dat niet aannemelijk gemaakt is dat rentelasten zijn betaald. Er is sprake geweest van een gefingeerde dividendstroom en een gefingeerde lening met daaraan gekoppelde rentelasten. De gegevens zijn zo in de aangifte verwerkt dat een positief belastbaar bedrag resulteert. Het vorenstaande leidt het Hof tot het oordeel dat verweerder terecht geen kwijtschelding heeft verleend van de opgelegde boete.
5.7 Met betrekking tot de grief van belanghebbende inzake de heffingsrente overweegt het Hof het volgende.
Belanghebbende heeft geen bezwaar ingesteld tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en heeft dit punt voor het eerst aan de orde gesteld in de beroepsprocedure. Naar het oordeel van het Hof dient belanghebbende op dit punt dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor zover dit anders zou zijn is het Hof van oordeel dat belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat ten onrechte of tot een onjuist bedrag heffingsrente in rekening is gebracht. De enkele stelling dat belanghebbende zich niet kan verenigen met de in rekening gebrachte heffingsrente is onvoldoende om anders te oordelen.
5.8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan verweerder is.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond voor zover het betrekking heeft op de aanslag en de boete en verklaart belanghebbende in haar beroep niet-ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op de beschikking inzake de heffingsrente.
De uitspraak is vastgesteld op 18 oktober 2000 door mrs Van Ballegooijen, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.