Uitspraak
98/4503
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Y, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst A, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 oktober 1998, ingediend door mr. B (C Belastingadviseurs) te D als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 11 maart 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 12 oktober 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen voor het tijdvak 1995. De naheffingsaanslag werd berekend naar een loon van ¦ 623.000, met berekening van een bedrag van ƒ 26.991 aan heffingsrente. Na bezwaar is de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 21 december 1999 zijn verschenen E namens belanghebbende, vergezeld van F, en G namens de inspecteur, vergezeld van H en I. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Van de door de inspecteur overgelegde kopie van een brief van 12 december 1997 van C Registeraccountants aan de inspecteur heeft de gemachtigde kunnen kennisnemen en hij heeft zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van welke fiscale eenheid Beheermaatschappij “X” B.V. te Y (hierna: Beheermij) de moedermaatschappij is. Tevens maakt de zustervennootschap Vastgoedmaatschappij X B.V. deel uit van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid houdt zich bezig met de productie van machines.
Beheermij heeft een maatschappelijk kapitaal van ¦ 2.400.000, verdeeld in aandelen van ¦ 1.000 nominaal. De aandelen bestaan uit 1.700 aandelen A (waarvan geplaatst 450), 550 aandelen B (alle geplaatst) en 150 aandelen C.
2.2. Op 12 december 1995 besluit de algemene vergadering van aandeelhouders van Beheermij 25 aandelen C uit te geven en er daarvan zeven te plaatsen bij vijf werknemers van belanghebbende (J, K, L, M en N), van wie J en K elk reeds 50 aandelen B houden, en 18 bij zes aandeelhouders die geen werknemer zijn.
2.3. Op 22 maart 1996 sluiten de vijf genoemde werknemers, de overige aandeelhouders van Beheermij en Beheermij een overeenkomst, die onder meer als volgt luidt:
“ 2. Binnen (…) drie maanden na het ontstaan van blijvende arbeidsongeschiktheid dan wel defungeren van J, respectievelijk K als directeur van Beheermaatschappij “X” B.V. dan wel blijvende arbeidsongeschiktheid of beëindiging van het dienstverband van L, van M, dan wel N met X B.V., is de directie verplicht (…) een vergadering van houders van aandelen serie A Beheermaatschappij “X” B.V. te doen houden, welke vergadering alsdan een of meer personen moet aanwijzen aan wie (…) J (…) K (…) L, M dan wel N al haar/zijn aandelen Beheermaatschappij “X” B.V. tegen contante betaling moet overdragen. (…)
6. In afwijking van het te dier zake in de statuten bepaalde wordt in geval van overdracht (…) van aandelen serie B of serie C Beheermaatschappij “X” B.V. in het bezit van de ondergetekenden sub 7 tot en met 11 de koopsom vastgesteld (…) op basis van de in artikel 24 lid 3 van Pro de statuten van Beheermaatschappij “X” B.V. neergelegde waardebepalingsformule, met dien verstande dat indien zulks van toepassing wordt voor wat betreft de ondergetekende sub 7 en 8 vóór 1 januari 1997 en voor wat betreft de ondergetekenden sub 9, 10 en 11 vóór 1 januari 2001, op grond van ontslag dan wel vrijwillig vertrek de koopsom 80/100 van het (…) vastgestelde bedrag beloopt, met dien verstande dat de raad van commissarissen van Beheermaatschappij “X” B.V. het percentage van de discount, op grond van bijzondere omstandigheden, zulks uitsluitend te zijner beoordeling, kan verlagen. ”
De personen sub 7 en 8 zijn J en K. De personen sub 9, 10 en 11 zijn de andere werknemers.
2.4. Op 26 maart 1996 worden de statuten van Beheermij gewijzigd en worden de hiervoor bedoelde aandelen C geplaatst. De verkrijgers van de aandelen storten hierop de nominale waarde van ƒ 1.000 per aandeel.
2.5. Bij brief van 20 juni 1997 schrijft de inspecteur aan het kantoor van gemachtigde onder meer het volgende:
“ Betreft Aandelenwaardering Aandelen C
(…)
Gehanteerde winstprognoses
Voor de bepaling van de waarde van de aandelen zijn onder ander de gehanteerde winstprognoses relevant. (…)
Deze prognoses zijn door mij beoordeeld m.b.v. (…) de prognoses uit de brief van C van 3 oktober 1994 inzake het compromis inzake aandelenparticipatie B;
(…)
Pay-out ratio aandelen A
In de berekeningen is een pay-out-ratio gehanteerd van 50%. Dit percentage is bij compromis overeengekomen en is verwoord in de brief van 3 oktober 1994.
(…)
Conclusie
Uit diverse notulen van zowel de Raad van Commissarissen als de Vergadering van Aandeelhouders komt het beeld naar voren dat men het Structuurregime wil vermijden. Dit kan worden bereikt door het uitkeren van incidenteel superdividend, zoals dit eind 1995 heeft plaatsgevonden. Dit kan echter ook plaatsvinden door de pay-out ratio te verhogen. Op basis van de winstverwachtingen die ik in de berekeningen heb gehanteerd en een pay-out-ratio van 50% voor aandelen A zal het structuurregime spoedig in beeld komen. Dientengevolge heb ik de pay-out ratio voor de aandelen A verhoogd tot 90% voor de periode 1996 t/m 2005. ”
2.6. Namens de inspecteur is een onderzoek ingesteld bij Beheermij. Het rapport van dat onderzoek, met dagtekening 17 april 1998, vermeldt onder meer het volgende:
“ 3. Aandelenwaardering
3.1 Algemeen
Visie C
Door de accountant (…) is de waarde van de vennootschap per 31 december 1995 bindend vastgesteld. (…) Vervolgens zijn 25 aandelen C uitgegeven en a pari volgestort. C is van mening dat deze aandelen C nimmer meer waard kunnen zijn dan de nominale waarde nu de vastgestelde waarde van de onderneming op 31 december 1995 slechts ten goede kan komen aan de houders van aandelen A en B. Immers, de onderneming in zijn totaliteit is niet meer waard geworden dan de storting van het nominale aandelenkapitaal van de aandelen C op 31 december 1995.
Visie Belastingdienst
De belastingdienst is van mening dat er een fundamenteel verschil bestaat tussen het waarderen van de onderneming en het waarderen van de aandelen C. Voor de aandeelhouders C is slechts van belang het te verwachten rendement op het geïnvesteerde vermogen. Indien blijkt dat de aandelen C recht geven op een hogere opbrengst dan een normaal rendement op het geïnvesteerde vermogen dan is dat een teken dat deze aandelen op het moment van uitgifte meer waard zijn dan de nominale waarde.
(...)
3.5 Gerealiseerde winst 1996 en 1997
In het kader van de uitgifte van aandelen C is slechts de waardering per 31 december 1995 van belang. Voor deze waardering dient gebruik gemaakt te worden van winstprognoses zoals die in december 1995 gemaakt konden worden. (...)
Enkele citaten:
Uit de notulen van de Buitengewone Algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van 12 december 1995:
“vooruitzichten jaar 1996, beter dan vorig jaar, maar nog niet goed. De gebudgetteerde omzet voor 1996 bedraagt f 40,6 miljoen”.
Uit de notulen van de vergadering van de RvC van 12 december 1995:
“Resumerend: we zitten in een jaar dat we de aansluiting missen (goed chronologische aansluiting tussen orderontvangst en productie), eerste kwartaal ’96 weinig werk, dat lopen we niet meer in, toch ziet het er naar uit dat 1996 beter wordt dan 1995”.
“Hoofdlijn: onder de huidige omstandigheden een ambitieuse begroting met een omzet van hfl 41,6 mio”.”
2.7. In de statuten van Beheermij is vastgelegd op welke wijze haar winst over de houders van aandelen A, B en C wordt verdeeld. In een brief van 3 juli 1998 van de gemachtigde aan de inspecteur ter motivering van het ingediende bezwaarschrift wordt de wijze van winstverdeling als volgt samengevat:
“ Ten behoeve van de winstverdeling met ingang van 1996 zijn ultimo 1995 de aandelen B van de vennootschap gewaardeerd. (...)
Over de berekende waarde van de aandelen A en B per 31 december 1995 wordt een vergoeding toegekend in de vorm van een primair winstrecht. Dit primair winstrecht is gelijk aan de op 31 december 1995 te verwachten genormaliseerde winst. Slechts indien een hogere winst wordt gerealiseerd dan de som van de primaire winstrechten A en B en de vergoeding over de ingehouden winsten A en B, is sprake van overwinst die toekomt aan de aandelen C. De waarde van de onderneming per 31 december 1995 is derhalve geheel voorbehouden aan de aandeelhouders A en B. De werknemers hebben derhalve door de toekenning van de aandelen C tegen betaling van de nominale waarde geen voordeel uit dienstbetrekking genoten. ”
2.8. De inspecteur, uitgaande van een afgeronde waarde van ¦ 90.000 per aandeel C bij uitgifte, heeft voor de 5 werknemers die te zamen 7 aandelen C hebben ontvangen, een bedrag per aandeel van ¦ 89.000 (¦ 90.000 - ¦ 1.000) ofwel in totaal ¦ 623.000 als loon aangemerkt. De afgeronde waarde van ¦ 90.000 heeft de inspecteur berekend door contantmaking van een over de periode van 1996 tot en met 2005 in aanmerking genomen bedrag dat gevonden wordt aan de hand van een genormaliseerd werkelijk behaald resultaat 1996 van ¦ 4.200.000 (voor de jaren daarna ¦ 4.100.000) en een pay out ratio van 70% zonder rekening te houden met een waardedruk wegens defungeren. Voor de contantmaking heeft de inspecteur een rendement van 6% aangehouden met een opslag van 3% als een gebruikelijk percentage bij de waardering van aandelen van vergelijkbare ondernemingen. De bestreden naheffingsaanslag is vastgesteld op een bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen van 60% van ¦ 623.000.
3. Geschil
In geschil is of de werknemers ter zake van de hiervoor onder 2.1 en 2.2 vermelde verkrijging van aandelen loon hebben genoten en, zo ja, welke hoogte dat loon heeft.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en de pleitnota’s. Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd.
Namens belanghebbende: Dit jaar is onderzocht of op andere wijze dan door dividenduitkering is te ontkomen aan het structuurregime. In de jaren 1992, 1993, 1997 en 1998 was de pay out ratio telkens 50%. De statutaire formules hanteren een opslag van 6% voor risico. De inspecteur hanteert deze opslag ook bij de winsttoerekening. Dat de inspecteur bij het contant maken slechts 3% hanteert, is inconsequent. Als de aandelen na één dag worden terugverkocht, krijgen de aandeelhouders slechts de nominale waarde.
Namens de inspecteur: De door belanghebbende verdedigde formule heeft tot doel de onderneming en niet de aandelen te waarderen. Voorts kijkt de formule alleen naar het verleden. Voor de waarde van de aandelen gaat het om de toekomst. Ultimo 1995 wilde belanghebbende het structuurregime tot elke prijs vermijden.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Niet in geschil is dat de onderhavige aandelen C aan de werknemers van belanghebbende zijn verstrekt in het kader van hun dienstbetrekking en dat zij daarvoor een bedrag van ƒ 1.000 per aandeel hebben betaald. Evenmin is in geschil dat indien de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van de toekenning daarvan meer bedroeg dan het door de werknemers gestorte bedrag, het verschil tussen die waarde en dat gestorte bedrag, behoort tot het loon van de werknemers. Partijen verschillen van mening over de waarde in het economische verkeer van de uitgegeven aandelen C en de wijze waarop deze waarde moet worden bepaald.
5.2. Belanghebbende stelt dat de waarde van de onderneming van Beheermij moet worden bepaald inclusief haar winstcapaciteit per 31 december 1995, dat de in de statuten van Beheermij vastgelegde winstverdeling meebrengt dat deze waarde toekomt aan de houders van de (reeds bestaande) aandelen A en B en dat zulks meebrengt dat de waarde van de aandelen C niet meer bedraagt dan de nominale waarde. De inspecteur stelt daartegenover dat de waarde van de aandelen C moet worden afgeleid van het verwachte, in de toekomst daarop te behalen rendement. Het Hof is van oordeel dat de waarde van de aandelen, die geen meerderheidspakket vormen, moet worden bepaald op basis van de ten tijde van de uitgifte te verwachten toekomstige rendementen aan de hand van de op het waarderingstijdstip bekend zijnde feiten en omstandigheden. Het Hof verwerpt dan ook de door belanghebbende voorgestane methode van waardebepaling en zal de waarde van de aandelen vaststellen uitgaande van de contante waarde van de te verwachten toekomstige uit te keren winsten. Daaraan doet niet af de stelling van belanghebbende dat de statutaire waardebepaling van de aandelen in volstrekt zakelijke verhoudingen tot stand is gekomen en door alle betrokkenen is aanvaard. Deze gestelde omstandigheden staan er immers niet aan in de weg dat aan de werknemers een als loon aan te merken voordeel is verstrekt.
5.3. Bij het bepalen van de waarde van de aandelen C is de inspecteur uitgegaan van door hem als scenario 7 aangeduide winstprognoses, een verhouding tussen de uitgekeerde en de behaalde winst (hierna: de pay out ratio) van 70% en een rekenrente van 9% (6% rendement op staatsleningen en een opslag van 3% voor risico). Belanghebbende stelt daartegenover dat de verwachte winsten door de inspecteur te hoog zijn geschat, dat een pay out ratio van 50% moet worden gehanteerd, dat een opslag voor risico van 5% ook wel gebruikelijk is en dat de inspecteur verzuimt rekening te houden met het waardedrukkende effect van de defungeringsregeling en de incourantheid van de aandelen.
5.4.1. Ten aanzien van de winstprognoses oordeelt het Hof als volgt. De inspecteur gaat uit van een per ultimo 1995 (het moment van uitgifte) verwachte winst voor 1996 van ¦ 5.095.200 en voor de jaren 1997 tot en met 2005 van een verwachte winst tussen ¦ 4.160.000 en ¦ 4.190.000 per jaar. Daarbij wijst hij erop dat Beheermij over de jaren 1991 tot en met 1995 gemiddeld ƒ 4.708.667 winst behaalde, dat uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders en van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 12 december 1995 blijkt dat toen reeds voorzienbaar was dat in 1996 een hogere winst dan de winst van ¦ 3.552.000 over 1995 zou worden behaald, dat de werkelijke winst over 1996 ¦ 5.884.848 bedraagt en dat de werkelijke winsten in de jaren 1997 en 1998 na belastingen onderscheidenlijk ƒ 4.828.058 en ƒ 4.650.675 bedroegen. Belanghebbende stelt daartegenover dat haar product zeer markt- en conjunctuurgevoelig is, dat de winst over 1996 door incidentele factoren veel hoger was dan ultimo 1995 kon worden verwacht en dat de genormaliseerde winst na belastingen over 1997 ƒ 4.768.429 bedroeg.
5.4.2. Gezien de door de inspecteur aangehaalde passages uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en de Raad van Commissarissen als vermeld onder 2.6 acht het Hof aannemelijk dat ultimo 1995 te verwachten was dat de winst over 1996 hoger zou zijn dan die over 1995. Uiteindelijk is over 1996 een winst behaald die aanmerkelijk hoger is dan de door de inspecteur gehanteerde verwachting van ƒ 5.095.200, genormaliseerd op ¦ 4.200.000. Gelet ook op hetgeen de inspecteur bij pleidooi heeft opgemerkt inzake de eind 1995 voorgenomen verkoop van de a-afdeling en op de beperkte invloed die de voor 1996 gehanteerde winstverwachting heeft indien deze wordt gerelateerd aan de periode 1996-2005, acht het Hof aannemelijk dat de inspecteur voor het jaar 1996 niet is uitgegaan van een te hoge winstverwachting.
5.4.3. Het Hof constateert dat de door de inspecteur gehanteerde verwachte winsten over 1997 tot en met 2005 lager zijn dan de gemiddelde winst over 1991 tot en met 1995 en dat belanghebbende geen omstandigheden heeft genoemd die erop wijzen dat ultimo 1995 lagere winsten dan waarvan de inspecteur is uitgegaan, waren voorzien. Het Hof acht aannemelijk dat de inspecteur de ultimo 1995 te verwachten winsten over de jaren 1997 tot en met 2005 met bedragen tussen ƒ 4.160.000 en ƒ 4.190.000 per jaar niet te hoog heeft geschat.
5.5. Ten aanzien van de pay out ratio oordeelt het Hof als volgt. De inspecteur gaat uit van een pay out ratio van 70% en wijst erop dat de pay out ratio in de jaren 1994 tot en met 1998 onderscheidenlijk 100%, 282%, 117%, 50% en 50% was. Voorts wijst de inspecteur erop dat, blijkens door hem in het vertoogschrift vermelde passages in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 mei en 12 december 1995 en van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 maart 1994 en 12 december 1995, Beheermij door het uitkeren van een belangrijk gedeelte van de winst poogde te voorkomen dat zij onder het structuurregime zou vallen. Belanghebbende stelt daartegenover dat in het jaar 1996 weliswaar een hoge pay out ratio van toepassing was, maar dat in de jaren 1997 en 1998 de pay out ratio 50% was. Het Hof acht, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, aannemelijk dat ultimo 1995 rekening diende te worden gehouden met een verwachte pay out ratio van ten minste 70%.
5.6. Belanghebbende beroept zich er voorts op dat de inspecteur zou hebben toegezegd een pay out ratio van 50% te hanteren. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 2.5 aangehaalde brief van 20 juni 1997 van de inspecteur aan haar gemachtigde. Het Hof is van oordeel dat uit deze brief duidelijk blijkt dat de inspecteur een hogere pay out ratio dan 50% aangewezen acht, zodat belanghebbende aan die brief niet het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat de inspecteur met een pay out ratio van 50% had ingestemd. In de brief van 20 juni 1997 verwijst de inspecteur weliswaar naar een niet tot de stukken van dit geding behorende brief van 3 oktober 1994 waarin een compromis over de pay out ratio is neergelegd. De brief van 3 oktober 1994 gaat, in tegenstelling tot het thans voorliggende geschil, niet over de waardering van de aandelen C, maar over de waardering van de eerder uitgegeven aandelen B. Daarom is niet zonder meer duidelijk dat dit compromis ook voor het onderhavige geschil moet worden toegepast. Het Hof acht daarom niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat hij bij de onderhavige aandelenwaardering een pay out ratio van 50% zou hanteren.
5.7. Bij de berekening van de waarde van de aandelen heeft de inspecteur een rekenrente gehanteerd van 9%. Hij is daarbij uitgegaan van het rendement op staatsleningen (destijds ongeveer 6%) verhoogd met een opslagpercentage voor risico van 3%, omdat dit percentage gebruikelijk is bij de waardering van aandelen van vergelijkbare ondernemingen. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat het in de praktijk ook wel gebruikelijk is een opslagpercentage van 5% te hanteren. Belanghebbende heeft deze stelling niet nader onderbouwd en heeft ook niet gesteld dat bij vergelijkbare ondernemingen het door haar gestelde opslagpercentage pleegt te worden gehanteerd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende de door de inspecteur gemotiveerd gestelde opslag van 3% onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat ook in zoverre het gelijk aan de inspecteur is.
5.8. Ten slotte heeft belanghebbende nog gesteld dat de inspecteur bij zijn waardering onvoldoende rekening heeft gehouden met het waardedrukkende effect van de defungeringsregeling, welke regeling inhoudt dat de aandelen alleen kunnen én moeten worden verkocht bij de beëindiging van de dienstbetrekking waarbij de koopsom alsdan bindend wordt vastgesteld volgens de in de statuten neergelegde formule en voorts bij vervreemding binnen vijf jaar op de aldus berekende koopsom een korting wordt toegepast. De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de defungeringsregeling niet in de weg staat aan een eerdere vervreemding van de aandelen en dat niet is gebleken dat de werknemers de aandelen eerder zouden willen vervreemden dan uit de defungeringsregeling voortvloeit. Het Hof oordeelt als volgt. De inspecteur benadert de waarde van de aandelen terecht door bepaling van de contante waarde van de te verwachten winstuitkeringen. Een beperking van de vervreemdingsmogelijkheden, als door belanghebbende gesteld, heeft geen invloed op deze contante waarde. Voorts gaat van een dergelijke beperking geen waardedrukkend effect uit nu niet gesteld en ook niet anderszins aannemelijk geworden is dat de vijf betrokken werknemers reeds in 1995 het voornemen zouden hebben de aandelen binnen afzienbare tijd te vervreemden. Ook in zoverre is het gelijk aan de inspecteur.
5.9. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen C dient te worden berekend zoals de inspecteur dat heeft gedaan en uitkomt op ¦ 90.000 per aandeel. Terecht heeft de inspecteur dan ook de hoogte van het loon bepaald op ¦ 89.000 per uitgegeven aandeel C.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 7 november 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van Ballegooijen en Van der Ouderaa, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De uitspraak is op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.