Uitspraak
99/2724
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 30 juni 1999, ingediend door A te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 27 september 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 juni 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996.
1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 66.221. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 45.426. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 10.573.
1.3. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging daarvan en vermindering van de aanslag tot een waarvan de hoogte in goede justitie wordt vastgesteld.
1.4. Ter zitting van 18 april 2000 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, vergezeld van X en B, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. Van de door gemachtigde voorafgaand aan de zitting toegezonden producties heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
De beroepen van B tegen respectievelijk de navorderingsaanslag en de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en 1996, met als kenmerk 99/1802 en 99/2074, alsmede de beroepen van X tegen respectievelijk de navorderingsaanslag en de aanslag de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en 1996, met als kenmerk 99/1801 en 99/2724, zijn gelijktijdig behandeld.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren 17 september 1969, exploiteert sedert 17 mei 1994 in het kader van een vennootschap onder firma, tezamen met zijn vader, B, als medevennoot, een zogenoemde coffeeshop onder de naam ‘Coffeeshop C V.O.F.’ (hierna: de coffeeshop). De coffeeshop is gevestigd op het adres a-straat cc-hs te Q. Belanghebbende en zijn vader zijn ieder voor 50% gerechtigd in de winst van de vennootschap onder firma. In de coffeeshop worden naast koffie, thee, snoep en limonade ook softdrugs verkocht. De coffeeshop is dagelijks geopend van 10.00 uur tot 01.00 uur.
2.2. In een rapport van 30 juni 1998 is onder meer als volgt verslag uitgebracht van een boekenonderzoek betreffende de aanvaardbaarheid van de door B ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996.
"2.1.3. Omzet (soft-drugs)
De belastingplichtige bepaalt de aangegeven omzet aan de hand van de ontvangstadministratie.
(...)
De voorraad is per 1 januari 1996 f 14.650
De voorraad per 1 januari 1997 f 17.648
De soft-drugs verkopen worden op de kassa aangeslagen voor prijzen van f 12.50,
f 25,- en f 100,-. De inkopen worden periodiek geboekt, er wordt geen aparte inkoopadministratie in hoeveelheden bijgehouden.
Er zijn door de ondernemer voorraadlijsten per 1 januari 1995, 1996 en 1997 opgemaakt.
Bijvullingsformulieren worden wel opgemaakt als controlemiddel op de verkopen door het personeel Deze staten worden na gebruik, evenwel niet bij de administratie bewaard.
In een recente waarneming ter plaatse (310398) is in de rapportage melding gemaakt van de verplichting om deze bescheiden te bewaren.
In het kasboek worden splitsingen aangebracht tussen de omzet drank, cannabis, snoep, vloei en tosti.
De gemiddelde verkoopprijs per gram is f 12,50
De gemiddelde verkoopprijs per joint is f 6,-
De gemiddelde inkoopprijs per gram is f 6,-
Bij een verklaring van het personeelslid bij de waarneming ter plaatse van 5 augustus 1997 werd melding gemaakt van een gemiddelde dagelijkse omzet van tussen de
f 1800,- en f 2000,- per dag. Deze softdrugs-verkopen zijn tussen de 60 en 70% van de totale omzet. (...) Het bezoek op 5 augustus 1997 vond om ongeveer 20.00 uur plaats. (...)
Bij de kastelling werd f 2.415,- geteld. s’Morgens werd met een wisselgeld van f 1000,- gestart, zodat voor een totaal van f 1415,- tot op dat moment was verkocht. De kas-afslag omzet-regulier was f 242,- zodat het restant ad. f 1173,- aan soft-drugs is omgezet. Op het kasblad staat over de gehele dag niet meer dan f 1010 vermeld. Een verschil van f 163,-
Het onaanvaardbare lage bruto-winst percentage, het bevonden kasverschil, de gevonden tekorten in de goederenbeweging en de bewaarplicht geven ons aanleiding om de administratie te verwerpen.
(...)
Wij stellen voor de omzet te verhogen naar het bruto-winst-percentage van 100%.
(...)
2.1.4. Recapitulatie:
1996
(...)
Aangegeven omzet soft-drugs f 334.413.-
Berekende omzet soft-drugs f 402.240,-
Verschil f 67.827,-"
2.3. Een aan V.o.f. C gericht begeleidend schrijven van de inspecteur van 30 juni 1998 bij voormeld controlerapport luidt onder meer als volgt:
"Betreft
Boekenonderzoek
Geachte vennoten,
(...)
Overeenkomstig het vermelde in het rapport zullen wij correcties toepassen op de ingediende en nog in te dienen aangifte inkomstenbelasting ten name van de vennoten over het jaar 1996."
2.4. In een brief van 27 april 1999 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het vol-gende:
"Beoordeling van het bezwaar
(...)
Administratieve vastleggingen bij in en verkoop van softdrugs
(...)
De verantwoording van inkopen softdrugs geven op zich al een bewijs probleem. Immers de verkoop via de coffeeshop is gedoogd, de inkoop daarentegen is nog steeds illegaal. Dit is een gegeven welke een ondernemer in deze branche zich terdege bewust dient te zijn. Hij kan geen factuur of een kostprijscalculatie van zijn handelswaar overleggen.
Het is niet meer dan redelijk dat de ondernemer daarom middels een voor de Belastingdienst controleerbare administratie zijn inkopen aantoont, dan wel (...) aanne-melijk maakt. Een 100% waterdichte inkoopverantwoording is niet haalbaar. Deze zou pas mogelijk zijn als ook de ‘groothandel’ of eigen kwekerij gelegaliseerd is. Het ligt op de weg van de ondernemer de inkopen te bewijzen (...).
Beoordeling brutowinstmarge
Door de Belastingdienst zijn gegevens verzameld aangaande de gangbare brutowinst-marges in de horeca met softdrugsverkoop. Deze gegevens zijn verzameld uit publi-caties uit de pers, ik verwijs hier naar diverse krantenartikelen en het boekje ‘de Coffeeshop’, alsmede uit informatie welke de Belastingdienst bezit uit de verslagen en verhoren van het Horeca Interventie Team (HIT) waarvan de Belastingdienst deel uitmaakt. Ook is gebruik gemaakt gegevens uit van onderzoeken uitgevoerd door de Regiopolitie Q en van onderzoeken bij derden. (...) De gegevens duiden erop dat een brutowinstmarge van 100% van de inkoop in deze branche als normaal geld."
2.5. In een verslag van een hoorgesprek tussen belanghebbende en een vertegenwoordiger van de belastingdienst op 26 januari 1999 is onder meer het volgende vermeld:
"Vanuit de Belastingdienst is aangegeven dat voor een acceptabele verantwoording van de goederenbeweging cannabis per soort een administratie zal moeten worden gevoerd van de inkopen in grammen, de verkopen in grammen en de voorraad in grammen (...). Tijdens het boekenonderzoek is vastgesteld dat de inkopen slechts in guldens zijn bijgehouden (...)."
2.6. De in geschil zijnde aanslag is naar het volgende belastbaar inkomen (nader) vastgesteld:
Winstaandeel volgens jaarstukken medefirmant ƒ 23.311
Het aan belanghebbende toegerekende gedeelte (50%) van de hogere winst uit de verkoop van softdrugs 35.032
Zelfstandigenaftrek -/- 9.340
Startersaftrek -/- 3.577
Nader vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 45.426
3. Geschil
In geschil is of de door belanghebbende genoten winst terecht met ƒ 35.032 is verhoogd.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en de onder 1. Vermelde pleitnota.
4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - kort samengevat - nog het volgende toegevoegd.
In 1995 bedroeg de maximaal toegestane hoeveelheid softdrugs die in de coffeeshop aanwezig mocht zijn 30 gram. Die hoeveelheid was niet werkbaar. Begin 1997 is de toegestane hoeveelheid verhoogd naar 500 gram. De stijging van de omzet in 1995 ten opzichte van 1994 wordt veroorzaakt doordat 1994 een korter boekjaar is. Het bedrijf is in mei 1994 gestart. Van de aan de winstverantwoording ten grondslag liggende gegevens zijn de verkoopgegevens steviger dan de inkoopgegevens. De verkoopgegevens zijn gebaseerd op een kasregistratie en ook op controle op personen. De speelautomaten worden dagelijks geleegd. De opbrengst wordt in een kluis gelegd. Door middel van de tellerstanden wordt waargenomen wat er in de speelautomaten wordt gegooid. Als de druk van Justitie er niet zou zijn, dan zou er ook een administratie kunnen worden bewaard. Er is over de mogelijkheid van een compromis gesproken. De coffeeshop is het gehele jaar open. De maanden november en december zijn druk. De zomer is rustig. Er is één keer een kasverschil geconstateerd. Bij de kastelling is geen rekening gehouden met het saldo dat zich in de kluis bevond.
4.3. Ter zitting heeft de inspecteur - kort samengevat - nog het volgende toegevoegd.
Waar gemachtigde heeft verwezen naar een controle omzetbelasting over het jaar 1995 en de daarbij tot uiting gebrachte waardering voor de administratie van belanghebbende, zag deze waardering niet op de verantwoording van de omzet uit verkopen softdrugs. Bij de waarneming ter plaatse van 5 augustus 1997 zijn de controlebevoegdheden niet overschreden. Een werknemer bediende de kassa. Dan mag hem om de omzet worden gevraagd. Als het HIT-team langskomt vindt er apart een verhoor plaats door Justitie en de Belastingdienst. Of het HIT-team alleen langskomt bij verdenking van een strafbaar feit is de inspecteur niet bekend. De Belastingdienst maakt niet spontaan aan Justitie melding van een overschrijding van de maximum toegestane hoeveelheid softdrugs. Het gecoördineerd optreden met politie en justitie in het kader van het HIT-team berust op doelmatigheidsgronden. Het stilleggen van het bedrijf tijdens een waarneming ter plaatse door het HIT-team geschiedt door politie-ambtenaren. De bevoegdheid om een een medewerker van belanghebbende te bevragen is ontleend aan artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Reguliere boeken-onderzoeken worden van te voren aangekondigd. Bij een bezoek door een HIT-team ligt dat anders. Ook indien de administratie van een coffeeshop voldoet aan de ter zake gehanteerde regels, dient de winst 100% te bedragen van de inkoopwaarde van de omzet.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De inspecteur heeft in zijn vertoogschrift gesteld dat aan belanghebbende een aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 is uitgereikt, dat hij is aangemaand dit aangiftebiljet in te leveren en dat hij aan deze verplichting niet heeft voldaan. Op deze grond dient het beroep, gelet op artikel 29, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), zoals dat voor 1995 luidde, te worden verworpen, tenzij belanghebbende ervan doet blijken dat de bestreden belastingaanslag onjuist is. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat hij niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 AWR Pro en dat door hem een hogere winst is genoten.
5.2. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift geconcludeerd tot vaststelling van het belastbaar inkomen ‘conform aangifte’. Overigens heeft belanghebbende de stelling van de inspecteur dat hij geen aangifte heeft gedaan niet betwist. Het Hof beschouwt het derhalve als vaststaand dat belanghebbende de aan hem uitgereikte aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996, ofschoon hij daartoe is aangemaand en ook uit het begeleidend schrijven als vermeld onder 2.3 kon worden afgeleid dat nog aangifte diende te worden gedaan, in het geheel niet heeft gedaan. In dat geval dient het beroep van belanghebbende te worden afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Naar het oordeel van het Hof kan op deze regel geen uitzondering worden gemaakt, indien de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de aanslag, uit anderen hoofde, in dit geval uit hoofde van de door aangifte van de medefirmant en het verslag van het boekenonderzoek als vermeld onder 2.2, bekend was met de inkomsten die belanghebbende naar het inzicht van de inspecteur had behoren aan te geven.
5.3. De inspecteur heeft het belastbaar inkomen van belanghebbende schattenderwijs vastgesteld door onder meer te verwijzen naar gegevens uit onderzoeken van de Regiopolitie, diverse publicaties en gegevens uit onderzoeken bij derden. Voorts heeft de inspecteur verwezen naar een verslag van het boekenonderzoek als vermeld onder 2.2. Gelet op de inhoud van dit verslag ziet het Hof niet in dat aan belanghebbende ƒ 35.032 meer-winst viel toe te rekenen. Volgens het verslag van het boekenonderzoek is in de jaarrekening over 1996 van de vennootschap onder firma C in totaal ƒ 67.827 te weinig aan netto-omzet uit hoofde van verkopen softdrugs verantwoord. De helft hiervan bedraagt afgerond ƒ 33.913. Met dit bedrag is het aangegeven belastbaar inkomen van de mede-firmant verhoogd. Naar het oordeel van het Hof berust het in aanmerking nemen van ƒ 35.032 op een fout van de inspecteur en had ook bij belanghebbende een bedrag van ƒ 33.913 in aanmerking genomen moeten worden. Op deze grond dient het belastbaar inkomen met ƒ 1.119 te worden verlaagd (35.032 -/- 33.913). Dat de inspecteur het belastbaar inkomen van belanghebbende overigens niet in redelijkheid heeft geschat, is niet gesteld en wordt door het Hof niet aannemelijk geacht. Aan dit oordeel doet niet af dat de inspecteur in het kader van het boekenonderzoek zijn controlebevoegdheden heeft overschreden. Indien de onbevoegdelijk verkregen bewijsmiddelen, in welk verband het Hof verwijst naar de uitspraak inzake de navorderingsaanslag over het jaar 1995, bij de beoordeling van de schatting buiten aanmerking worden gelaten, is deze schatting niet als onredelijk aan te merken. Hierna zal het Hof nagaan of blijkt dat de bestreden uitspraak onjuist is.
5.4. Als gevolg van de toepassing van artikel 29, tweede lid, AWR, dient belanghebbende te doen blijken dat de betreden uitspraak onjuist is. Weliswaar heeft belanghebbende bestreden dat niet aan de administratieplicht zou zijn voldaan en dat door hem een hogere winst zou zijn genoten, maar op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, in welk verband belanghebbende overigens heeft erkend dat van de inkoop van softdrugs geen bewijsstukken beschikbaar zijn, blijkt niet dat de bestreden uitspraak onjuist is. In dit bewijs is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. In dit opzicht wijkt de uitkomst van deze procedure derhalve af van de beslissingen in de overige onder 1.4 vermelde zaken, waarin de toepassing van de sanctie artikel 29, tweede lid, AWR niet aan de orde was en waarin voorts de toepassing van de sanctie van artikel 29, eerste lid, AWR werd afgewezen.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de te vergoeden proceskosten gesteld op ƒ 3.195, te weten ƒ 710 vermenigvuldigd met factor 2 voor proceshandelingen, 1,5 wegens het gewicht van de zaak en 1,5 in verband met in totaal vier samenhangende zaken. Nu de belanghebbende in elk van deze zaken (gedeeltelijk) in het gelijk wordt gesteld zal de vergoeding proceskosten in deze zaken afzonderlijk op ƒ 798,75 (3.195 x ¼) worden gesteld.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.307;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van
ƒ 798,75 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en
- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht van ƒ 85 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is gedaan op 24 oktober 2000 door mr. Dutmer, voorzitter, mr. Van der Ouderaa en mr. Van Vijfeijken, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten