Uitspraak
99/3038
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 september 1999, namens haar ingediend door drs. A en B (C Belastingadviseurs) te Q en aangevuld bij brief van drs. A van 25 oktober 1999 als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 16 augustus 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over 1995.
Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 353.693. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar tegen de aanslag afgewezen.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en primair tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 119.093, subsidiair tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 261.923 en meer subsidiair tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van uiteindelijk negatief ƒ 29.395.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 6 juni 2000 zijn verschenen en gehoord voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van D, alsmede mr. E namens de inspecteur, die tot bijstand werd vergezeld van F. De door gemachtigde ingezonden pleitnota welke op 26 mei 2000 ter griffie is ontvangen, zijn beschouwd als te zijn voorgedragen, nadat de inspecteur heeft verklaard dat hij deze voor de aanvang van de zitting heeft ontvangen en dat hij daarvan heeft kunnen kennisnemen. Van de bij deze pleitnota gevoegde bijlage heeft de inspecteur eveneens kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.
Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep van belanghebbende betreffende de beschikking vennootschapsbelasting inzake de terugwenteling van het verlies uit 1994 naar 1991, met als kenmerk 99/3037, en het beroep van Y B.V. betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1995, met als kenmerk 99/3039.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, een beursgenoteerde vennootschap, heeft op 23 februari 1995 aan bij haar in dienst zijnde werknemers in totaal 23.000 opties toegekend op gewone aandelen in haar eigen vennootschap. De nominale waarde van deze aandelen bedroeg ƒ 0,50. De uitoefenprijs van deze opties bedroeg ƒ 82,80. Dit bedrag is gelijk aan de beurskoers van de aandelen in belanghebbende op het moment van toekenning van de opties. Ter zake van de toekenning van deze opties is bij het personeel van belanghebbende ƒ 142.830 als loon in aanmerking geno-men, welk bedrag gelijk is aan 7,5% van de waarde van de aandelen in belanghebbende op het moment van toekenning.
2.2. In het ‘AANDELEN OPTIE-REGELEMENT’ van belanghebbende dat op 16 februari 1995 in werking is getreden, is met betrekking tot de uitoefening van de opties onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 7 De Pro uitoefeningsperiode en de wijze van uitoefening
(...) toe te kennen rechten kunnen -behoudens het in artikel 8, lid 3 bepaalde- worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar ingaande de dag van toekenning van het optierecht, ongeacht wanneer dit werd aanvaard. (...)
De uitoefening van opties kan slechts geschieden voor hele aandelen in de vennootschap en vindt plaats door de schriftelijke kennisgeving van de uitoefening
(...). De (...) krachtens de uitoefening uit te geven aandelen zijn exklusief het dividend over de jaren voorafgaande aan het jaar waarin de optie wordt uitgeoefend.
(...)
Artikel 8: Niet Pro overdraagbaarheid; einde arbeidsovereenkomst, c.q. defungeren
In het kader van dit reglement toegekende rechten zijn niet overdraagbaar en kunnen niet worden verpand.
De aan een werknemer toegekende rechten vervallen, indien deze door de vennootschap of haar dochtervennootschap, waarbij hij in dienst is, rechtsgeldig op staande voet is ontslagen.
Indien de arbeidsovereenkomst, c.q. de aanstelling om een andere reden eindigt (...) zal deze c.q. zullen zijn rechtsopvolgers onder algemene titel (...) de krachtens dit plan toegekende rechten nog gedurende een periode van zes maanden kunnen uitoefenen."
2.3. In 1995 zijn er geen opties uitgeoefend dan wel vervallen.
2.4. Door middel van een brief aan de inspecteur van 20 augustus 1997 heeft de belastingadviseur van belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting over 1995 van belanghebbende onder meer als volgt aangevuld:
"In de inmiddels ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1995 is geen aftrekpost opgenomen terzake van het toekennen van de (...) genoemde 23.000 opties, terwijl bij de werknemers wel belastingheffing heeft plaatsgevonden over 7,5% van de waarde van de onderliggende aandelen. Met deze brief wens ik de aangifte (...) zodanig aan te vullen dat terzake van de toekenning en de mutatie in de waarde van de opties een bedrag in mindering wordt gebracht op de belastbare winst van X N.V. Of hierbij artikel 9, lid 1 letter i Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden toegepast kan in het midden worden gelaten, omdat de verplichting ultimo 1995 bepalend is voor de fiscale aftrekpost 1995.
De omvang van deze verplichting wordt beïnvloed door de koers van het aandeel X N.V.
Op 31 december 1995 bedroeg de koers per aandeel X N.V. f 93,00. De verplichting die samenhangt met het toekennen van opties aan de werknemers had op dat moment derhalve een omvang van 23.000 maal (f 93,00 minus f 82,50) is f 234.600. Dit bedrag kan naar mijn mening ten laste van het resultaat over 1995 gebracht worden.
(...)
Het gecorrigeerde belastbare bedrag dient naar mijn mening als volgt te worden vastgesteld:
Belastbaar bedrag volgens aangifte f 496.523
Af: verplichting 23.000 opties f -234.600
Gecorrigeerd belastbaar bedrag f 261.923"
2.5. In een brief van 8 september 1997 aan de belastingadviseur deelt de inspecteur mee als volgt te zijn afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschaps-belasting over 1995:
"X NV 1995:
Wederom speelt hier het optie-probleem. Slechts een bedrag ad 7.5% van 23.000x82.80=142.830 is aftrekbaar i.p.v. de geclaimde 234.600. Het belastbaar bedrag is derhalve met 91.770 verhoogd tot 353.693."
3. Geschil
In geschil is of ter zake van de door belanghebbende aan haar werknemers toegekende optierechten een hogere last in aanmerking kan worden genomen dan ƒ 142.830, te weten het bedrag dat ter zake van de toekenning van de opties als loon in aanmerking is genomen.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toegevoegd.
In de zaak betreffende de aanslag voor het jaar 1995 ten name X NV staan op pagina 4 van de pleitnota abusievelijk onjuiste bedragen vermeld. De juiste bedragen die ook in de bijlage worden genoemd zijn respectievelijk ƒ 509.335 en ƒ 525.918. Er moet een verdere ver-mindering worden verleend dan de vermindering van de beschikking inzake de terugwenteling van het verlies. Belanghebbende heeft de last volledig op zich genomen, omdat de opties aan haar werknemers zijn verleend.
4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.
Bij uitoefening van de opties mag er geen last worden genomen. De gevolgen van de uitoefening spelen zich af in de kapitaalsfeer. Alleen bij de toekenning van de opties is dat mogelijk. De berekening volgens het Black & Scholes-model welke bij de pleitnota is gevoegd heeft onze instemming en vormt op zichzelf geen discussiepunt.
Met betrekking tot de toekenning van optierechten in 1995 door X NV is artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing.
Op de computerprint van de beschikking inzake de terugwenteling van een verlies van X NV uit 1994 naar het jaar 1991 is te zien dat er een vermindering is verleend tot ƒ 7.384.986.
Bij de toekenning van de opties in 1992 heeft heffing van loonbelasting plaatsgevonden.
Op de uitlatingen van de staatssecretaris met betrekking het door middel van inkoop van aandelen voldoen aan de leveringsverplichting bij uitoefening van werknemersopties zitten we nog te dubben. Die uitlatingen zijn door hem gedaan als wetgever en vormen geen beleid.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat belanghebbende op 23 februari 1995 aan bij haar in dienst zijnde werknemers 23.000 opties op aandelen in belanghebbende heeft toegekend, met een uitoefenprijs van ƒ 82,80. Deze uitoefenprijs was gelijk aan de waarde van de aandelen in belanghebbende ten tijde van de toekenning van de opties. Geen van deze opties is in 1995 uitgeoefend. De toekenning van de opties heeft tot gevolg dat er voor belanghebbende een verplichting tot het leveren van eigen aandelen is ontstaan, onder de voorwaarde dat de houders van de optierechten die rechten binnen een bepaalde periode uitoefenen, zoals is omschreven in het optiereglement.
5.2.1. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, - tekst 1995 - van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) ten opzichte van het vóór de invoering van deze bepaling geldende recht geen beperking inhoudt van de mogelijkheid om ter zake van de toekenning van optierechten een daarmee verband houdende last in aftrek van de winst te brengen. In dit verband refereert belanghebbende aan het arrest HR 16 oktober 1996, 31 589, BNB 1997/47. Aan dit arrest verbindt belanghebbende als conclusie dat de waarde van de uit de toekenning van werk-nemersopties voortvloeiende verplichting ten laste van de winst kan komen. Belanghebbende waardeert deze voorwaardelijke verplichting op balansdatum op het verschil tussen de
uitoefenprijs van de opties en de op dat tijdstip geldende beurskoers van de desbetreffende aandelen, te weten op een bedrag van ƒ 234.600. Naast deze verplichting dient volgens belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, - tekst 1995 - van de Wet, een last ter grootte van ƒ 142.830 in aftrek van de winst te komen. Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat ter zake van de toekenning van opties aan werknemers van belanghebbende in 1995 aan de heffing van loonbelasting is onderworpen.
5.2.2. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat uitsluitend het onder 5.2.1 genoemde bedrag groot ƒ 234.600 ten laste van de winst kan komen, zijnde de waarde van de voorwaardelijke verplichting die belanghebbende bij de toekenning van de opties is aangegaan.
5.2.3. Meer subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de werkelijke waarde van de optieverplichting ten laste van de winst kan worden gebracht, gewaardeerd op het moment van toekenning van de opties volgens de formule van Black & Scholes. De aldus berekende en in aanmerking te nemen last bedraagt ƒ 525.918.
5.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat voor het jaar 1995 ter zake van de toekenning van werknemersopties uitsluitend de in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet bedoelde last in aftrek van de winst kan komen en dat het niet is toegestaan om daarnaast een last in aanmerking te nemen uit hoofde van de voorwaardelijke verplichting om nieuwe eigen aandelen te leveren als de optierechten worden uitgeoefend.
5.4. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet (tekst 1995) komen bij het bepalen van de winst van een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal mede in aftrek: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven, toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een met de vennootschap verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 34a van de Wet op de loonbelasting 1964 verrichte arbeid, een en ander voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.
5.5. Met de invoering van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet per 1 januari 1994 heeft de wetgever een evenwicht tot stand gebracht tussen het bedrag dat ter zake van de toekenning van werknemersopties als loon in aanmerking wordt genomen en het bedrag dat in verband met die toekenning ten laste van de winst kan komen. Deze bepaling verhindert een hogere aftrek dan overeenkomt met het bedrag dat ter zake van die toekenning bij de desbetreffende werknemers als loon is aangemerkt. In zoverre, zoals volgt uit het arrest HR 16 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47, vóór de invoering van genoemde bepaling ter zake van de toekenning van werknemersopties een grotere aftrek in aanmerking kon worden genomen, beperkt deze bepaling in een geval als het onderhavige derhalve de vóór 1 januari 1994 geldende aftrekmogelijkheid.
5.6. De voorwaardelijke verplichting tot het leveren van eigen aandelen, waarvan de waarde een afspiegeling vormt van de koers van die aandelen, kan niet tot een hogere last leiden, omdat het waardeverloop van die verplichting zich na het toekennen van de opties in de kapitaalsfeer afspeelt. De vraag of dit laatste anders is, indien op balansdatum zou vaststaan dat bij uitoefening van toegekende opties aan de verplichting tot levering van aandelen wordt voldaan door middel van een inkoop van bestaande aandelen kan het Hof laten rusten, omdat deze situatie zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan. Partijen hebben verklaard dat
bij uitoefening van de opties aan de optieverplichting wordt voldaan door middel van het emitteren van nieuwe aandelen. In het optiereglement is hiervan eveneens sprake.
5.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt geen bespreking behoeven, nu deze standpunten ervan uitgaan dat meer dan ƒ 142.830 ten laste van de winst zou kunnen worden gebracht. Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat het beroep ongegrond is.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 24 oktober 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Onnes en Van der Ouderaa, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.