Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 oktober 1999, ingediend door mr. A (Y advocaten en belastingadviseurs) te Z als gemachtigde van belanghebbende.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 augustus 1999 betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1992.
De navorderingsaanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van f 1.000.000. De inspecteur verhoogde de verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met 100%, van welke verhoging niets werd kwijtgescholden
Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, naar het Hof begrijpt, primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag, subsidiair tot vermindering ervan tot een naar een belastbaar inkomen van f 209.327 zonder verhoging en meer subsidiair tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.000.000 zonder verhoging.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Bij brief van 11 augustus 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende het Hof toegezonden een kopie van een verslag van het verhoor van een getuige door de rechter-commissaris van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. In de brief werd medegedeeld dat een kopie van de brief alsmede een kopie van het bedoelde verslag tevens aan de inspecteur was gezonden.
Ter zitting van 23 augustus 2000 zijn verschenen eerdergenoemde mr. A en diens kantoorgenoot mr. B, als gemachtigden van belanghebbende, tot hun bijstand vergezeld van C, boekhouder van belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, D, tot zijn bijstand vergezeld van E. In de brief waarbij partijen werden uitgenodigd te verschijnen werd als tijdstip van behandeling van de zaak vermeld 11.30 uur. In overleg met en met toestemming van partijen is dit tijdstip gewijzigd in 10.30 uur.
De gemachtigden van belanghebbende hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Na het voordragen van de pleitnota is de behandeling van de zaak om 11.45 uur geschorst en om 13.00 uur hervat.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. In 1991, 1992 en 1993 is door het Regionaal Rechercheteam Utrecht (hierna: RRT) onder de codenaam “F” een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar een organisatie welke zich vermoedelijk op grote schaal bezighield met onder meer het vervoer van en de handel in verdovende middelen, zowel soft- als harddrugs.
2.1.2. Processen-verbaal die in het door het RRT verrichte onderzoek zijn opgemaakt zijn met toestemming van de officier van justitie aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld. Opsporingsambtenaren van de FIOD/Fiscale recherche hebben bij brief van 17 november 1994 ten behoeve van de belastingheffing ten laste van belanghebbende kopieën van bescheiden uit het onderzoek toegezonden aan de fraudecoördinator op de eenheid van de inspecteur (bijlage 2 bij het beroepschrift).
2.1.3. In de door de inspecteur overgelegde processen-verbaal zijn onder meer opgenomen weergaven van afgeluisterde gesprekken, vooral gevoerd via mobiele telefoons. Aan een aantal van deze gesprekken wordt deelgenomen door ene “Jan” en de naam “Jan” valt ook in gesprekken tussen anderen. Volgens de opsporingsambtenaren is Jan: belanghebbende. Belanghebbende, wiens voornaam Jan is, heeft altijd ontkend deze Jan te zijn.
2.1.4. In het tot de stukken van het geding behorende proces-verbaal van het RRT nr. 9999/93 (Algemeen dossier bladzijde 10, zaakdossier 1/2/3, hoofdstuk 1, bladzijden 85 en 91 en volgende), is door de verbalisanten onder meer het volgende opgenomen:
“Jan X was duidelijk in dienst van G en H. In opdracht van hen regelde X allerhande zaken die verband hielden met de verdovende middelen handel van de organisatie.
(…)
Op dinsdag 7 september 1993, werd als getuige gehoord: I, geboren op 9 september 1967. Zij verklaarde hierbij (samengevat) o.a. dat:
- zij, via Jan X en J, in contact kwam met K met wie zij een relatie kreeg;
- zij op een gegeven moment, mogelijk van J (in ieder geval uit die kring) hoorde dat Jan X, G en K in de hash- en weedhandel zaten;
- het haar al was opgevallen dat die jongens allemaal dure auto’s hadden, grote woningen en dat de vrouwen goed in de sieraden zaten;
(…)
Op 28 juli 1993 werd de verdachte L (schoonvader van verdachte G) gehoord. Hij verklaarde hierbij (samengevat) o.a. dat:
(…)
- hij wel ene Klaas (achternaam hem onbekend) kent en dat dit een engels sprekende man betreft die hij wel eens heeft ontmoet en gezien op het “Landje” bij de ark met name bij Jan X;
(…)
Op 30 juli 1993 (...) werd de verdachte L (nader) gehoord. (...) Hij verklaarde (...) dat:
- hij Jan X (welke hij herkent van van een hem getoonde politiefoto) wel eens ontmoette bij G thuis en dat hij niet weet of hun contacten zakelijk of privé waren;
- als Jan en G iets te bespreken hadden, dat zij zich dan terug trokken;
- U (NB; de politie) zegt dat hij (L) vanuit Engeland met Jan X heeft gebeld over iets dat hij (L) mee moest nemen en dat een dag later kwam;
- hij (daartoe) kan zeggen dat de vrienden van Jan X in Engeland hem een koffertje met inhoud zouden overhandigen en dat hij daarover op 8 augustus 1992 tweemaal telefoneerde met Jan X;
- hij met zijn vrouw (…) opnieuw moest inboeken en dat hij daarna zijn nieuwe kamernummer moest doorbellen naar een telefoonnummer in Engeland;
- hij dit heeft gedaan en dat hij op 9 augustus 1992 werd gebeld door de lobby in het genoemde hotel dat er iets voor hem was aangekomen;
- hij naar de lobby toeging en daar een attachékoffertje (welke op slot zat middels twee cijfersloten) en een geopende doos met 43 tubes tandpasta zag staan;
- in deze geopende doos met tandpasta zich ook een briefje bevond met daarop in grote cijfers het getal “199”;
- hij in ieder geval niet in de koffer heeft gekeken en dat hij vermoedde dat er geld inzat;
- hij het koffertje met geld en de tandpasta meenam in zijn auto naar Nederland. Hij parkeerde zijn auto op het “Landje”, nam de doos met tandpasta mee naar binnen en liet het koffertje in de auto staan;
- Jan X daarna naar hem toekwam met de mededeling dat hij wat kwam halen en dat hij (L) begreep wat hij bedoelde en aan Jan het koffertje gaf;
- hij (L) daarna werd gebeld door G die hem zei “je moet je spullen beter nakijken”. G miste kennelijk wat;
- hij (L) zei dat hij alleen de tandpasta en het brief met daarop “199” nog had. G dacht kennelijk dat hij (L) alles los in de auto had vervoerd. Er was kennelijk geld weg;
- later op de dag H (welke hij eveneens herkent van de hem getoonde politiefoto) naar het “Landje” kwam die de doos met tandpasta en het briefje met “199” meenam;
- het briefje kennelijk de inhoud van het koffertje aangaf en dat het mogelijk 199.000 Engelse ponden (£ 199.000) betroffen die in het koffertje zaten;
- Jan X het koffertje heeft meegenomen naar zijn woonark en dat hij (X) daar kennelijk het geld heeft geteld. Later kwam daar H bij;
- hij (L) toen al was gebeld door G over wat er weg was;
- G ’s avonds bij hem kwam en hem vertelde dat alles voor elkaar was en dat hij (L) vermoedde dat dit geld bestemd was voor Jan X en H;
- hij de man op de hem getoonde politiefoto (NB: hem werd getoond een politiefoto afbeeldende N) herkent als genaamd “Hans”;
- hij deze Hans wel eens ontmoette als deze op bezoek kwam bij Jan X op het “Landje” en
- als G ook op het “Landje” was dat zij (X, N en G) met elkaar maar dat hij niet weet wat zij bespraken omdat hij daar nooit bij aanwezig was.”
2.1.5. In het proces verbaal van het RRT nr. 9999/93 (zaakdossier 1/2/3, hoofdstuk 3, bladzijde 35 en volgende), is onder meer het volgende opgenomen:
“In de periode augustus 1991 tot en met maart 1993 zijn door de verdachte Q via zijn wisselkantoor te Z frequent grote bedragen met name engelse en schotse ponden gewisseld. In totaal heeft hij in deze periode voor tenminste 100 miljoen gulden gewisseld.
(…)
In de administratie van Q werd voorts een wisselnota aangetroffen van de Verenigde Spaarbank, voorzien van het nummer 4867049, gedateerd 07 sep 92. Op dit briefje staan de navolgende wisseltransacties vermeld:
* 343.160,00 GBP (engelse ponden) voor de aankoop van 1.069.286,56 (nederlandse guldens) tegen een koers van 3,11600;
* 26.020,00 SCH (schotse ponden) voor de aankoop van 80.818,12 (nederlandse guldens) tegen een koers van 3,10600.
(…)
De nota is op naam van Q gesteld en is verder voorzien van de handgeschreven tekst: Klaas/R/Jan.
(…)
Op 10 mei 1993 werd bij huiszoeking in perceel (…) (verblijfplaats G) een fotokopie aangetroffen van dezelfde wisselnota (…). Echter op dit document ontbreekt de handgeschreven tekst Klaas/R/Jan.
(…)
Q heeft op deze lijst 78 wisseltransacties genoteerd in de maanden juni en juli 1992, met daarbij de namen van de personen die het geld bij hem hebben gebracht.
(…)
Volgens de door Q opgemaakte lijst (…) heeft:
(…)
Klaas/Jan HFL 15.955.071,53
(…)
Jan HFL 1.048.300,85
(…)
gewisseld.
(…)
Naderhand is door Q verklaard dat met deze personen worden bedoeld:
(…)
Klaas is H;
Jan is Jan X;
(…)
2.1.6. Belanghebbende is in het kader van het F-onderzoek aangehouden op 9 mei 1993. Na enkele verhoren is hij op 12 mei 1993 weer in vrijheid gesteld.
2.1.7. Bij brief van 7 oktober 1994 (een kopie maakt deel uit van bijlage 3 bij het beroepschrift) heeft de officier van justitie belanghebbende naar aanleiding van het F-onderzoek onder meer het volgende geschreven:
“Op mijn parket is een proces-verbaal binnengekomen, waarin u als verdachte bent aangemerkt.
Inmiddels heb ik besloten u daarvoor niet (verder) te vervolgen. De reden hiervoor is dat naar mijn oordeel: uw aandeel in het gebeuren van betrekkelijk geringe aard/omvang is geweest. (…)”.
2.1.8. Op 9 december 1996 is belanghebbende aangehouden in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek betreffende de onderzoeksperiode 1994 tot en met 1996. Dat onderzoek werd ingesteld op verdenking van het leiding geven c.q. het deelnemen aan een criminele organisatie alsmede overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek staat bekend onder de naam S-onderzoek. In de toenmalige woning van belanghebbende is huiszoeking verricht. Belanghebbende heeft van 9 december 1996 tot en met 28 oktober 1998 in hechtenis gezeten.
2.2. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar van 1 januari tot 1 augustus een RWW-uitkering genoten tot een bedrag van ƒ 9.345 (ingehouden loonheffing ƒ 2.574) alsmede loon uit een dienstbetrekking bij T tot een bedrag van ƒ 20.583 (ingehouden loonheffing ƒ 6.849).
2.3.1. Aan belanghebbende is niet een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1992 uitgereikt. Belanghebbende heeft ook niet verzocht om uitreiking van een biljet. Aan hem is geen aanslag over 1992 opgelegd.
2.3.2. In een brief van 9 december 1996 gericht aan belanghebbende heeft de inspecteur aangekondigd de onderhavige navorderingsaanslag te zullen opleggen.
2.3.3. Bij brief van 15 januari 1997 heeft de gemachtigde mr. B (destijds: U advocaten te Z) de inspecteur onder meer het volgende geschreven:
“Als gemachtigde (…) heb ik de brief d.d. 9 december 1996 onder ogen gekregen (…). Daar [belanghebbende] momenteel (…) gedetineerd is (…) heb ik nog geen contact met hem kunnen opnemen (…). Ik verzoek u hierbij om enig uitstel. (…) Vooralsnog stel ik mij namens cliënt op het standpunt dat hij zich tegen de navordering zal verzetten (…). Het een en ander zal tevens, nadat de navordering is ontvangen, aan u kenbaar gemaakt worden middels een bezwaarschriftprocedure. (…)”.
2.3.4. Bij brief van 29 januari 1997 heeft de inspecteur aan mr. B onder meer het volgende geschreven:
“Hierbij bevestig ik de volgende afspraken inzake [belanghebbende]:
(…)
Uw verzoek om later op het voornemen tot het opleggen van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1992 te mogen reageren heeft de aanslagregelend ambtenaar niet tijdig bereikt. De aanslag zal worden opgelegd en uw verzoek zal als een op de aanslagdatum ingekomen pro forma bezwaarschrift worden aangemerkt. (…)”.
2.3.5. Bij brief van 5 augustus 1997 heeft de inspecteur mr. B het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van de briefwisseling (…) met betrekking tot [belanghebbende] verzoek ik u om mij binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief de motivering van de bezwaarschriften tegen (…) de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 (…) te doen toekomen.”.
2.3.6. Bij brief van 18 augustus 1997 heeft mr. B de inspecteur een nadere motivering van het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 gezonden.
2.3.7. Bij brief van 3 oktober 1997 heeft de inspecteur mr. B onder meer het volgende geschreven:
“(…) Door een interne communicatiestoornis is de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 ten name van uw cliënt nog niet opgelegd. De aanslag zal binnen afzienbare tijd worden opgelegd. Uw brief van 15 januari 1997 met betrekking tot deze aanslag wordt door mij op grond van artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht aangemerkt als een ontvankelijk bezwaarschrift tegen deze aanslag. (…)”.
2.3.8. De onderhavige navorderingsaanslag is vervolgens opgelegd met als dagtekening 31 oktober 1997.
2.3.9. Bij brief van 20 november 1997 heeft de inspecteur aan mr. B het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van uw telefonisch verzoek om nader uitstel met betrekking tot de motivering van de bezwaarschriften tegen de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 en 1993 ten name van [belanghebbende] deel ik u het volgende mee:
Ik verleen u voor de laatste maal uitstel voor het indienen van een motivatie van deze bezwaarschriften. Dit uitstel wordt verleend tot uiterlijk 1 januari 1998. (…)”.
2.3.10. Bij brief van 31 december 1997 heeft mr. B wederom een motivering van het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag aan de inspecteur gezonden.
2.3.11. Op 15 mei 1998 heeft in de Penitentiaire Inrichting V een onderhoud plaatsgevonden tussen belanghebbende en zijn gemachtigde enerzijds en de inspecteur anderzijds. Bij die gelegenheid heeft de gemachtigde de inspecteur verzocht de behandeling van onder meer de bezwaarprocedure inzake de onderhavige aanslag op te schorten tot na het tijdstip waarop het Hof arrest zou wijzen in de lopende strafzaak tegen belanghebbende en vervolgens een hoorgesprek te arrangeren. De strafkamer van het Hof heeft in de S-zaak op 29 maart 1999 vonnis gewezen.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
- Beschikte de inspecteur voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag over een “nieuw feit” in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?
- Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is er in het onderhavige geval dan sprake van kwade trouw in de zin van de genoemde bepaling (althans na 4 mei 1994)?
- Dient met betrekking tot de onderwerpelijke navorderingsaanslag artikel 25, zesde lid, van de AWR toepassing te vinden in verband met het niet gedaan zijn van de vereiste aangifte?
- Zo ja, heeft de inspecteur het inkomen van belanghebbende naar willekeur, want niet berustend op een redelijke schatting, vastgesteld? Zo nee, is de inspecteur geslaagd in het van hem te verlangen bewijs met betrekking tot de omvang van het genoten inkomen?
- Heeft de inspecteur gebruik gemaakt van bewijsmiddelen die op zodanige wijze onrechtmatig zijn verkregen dat deze voor de onderbouwing van het standpunt van de inspecteur niet mogen worden gebezigd?
- Heeft de inspecteur terecht de nagevorderde belasting verhoogd?
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding.
Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd:
door de gemachtigden van belanghebbende:
(vóór de schorsing: de pleitnota)
(na de schorsing)
naar aanleiding van vragen van het Hof:
Bij het schrijven van de brief van 15 januari 1997 was uiteraard duidelijk dat de aanslag er nog niet was. Maar als de inspecteur vervolgens een toezegging doet over het aanmerken van die brief als een bezwaarschrift, dan mag daarop toch worden vertrouwd. Ook al was die toezegging contra legem. Bovendien was de toezegging niet duidelijk contra legem, omdat ook de belastingdienst niet altijd precies wist hoe de stand van zaken was. De aankondiging van de navorderingsaanslag lag er, en de aanslag is uiteindelijk ook zo opgelegd. De brief van 18 augustus 1997 is geschreven als reactie op de uitnodiging van de inspecteur van 5 augustus 1997 om het bezwaar nu te motiveren, waaruit wij afleidden dat het nu zo ver was. Wij hebben het aanslagbiljet nooit gezien. Het zit ook niet in het dossier. Het biljet was voor ons ook niet interessant, omdat het ons ging om de achterliggende feitencompilatie, en niet om de formalisering van een en ander in bedragen op het aanslagbiljet. Met toepassing van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht kan het geschrift van 31 december 1997 als tijdig ingediend bezwaarschrift worden aangemerkt, aangezien naar ons oordeel de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding ook kan zijn gelegen in het vertrouwen dat is gewekt dat een eerder stuk als ontvankelijk bezwaarschrift zou worden aangemerkt.
Met betrekking tot de vraag of het vergaren van informatie onrechtmatig is geschied en in relatie tot welke betrokkene dat geldt, zijn wij van oordeel dat moet worden gekeken naar het opsporingsonderzoek als zodanig, onafhankelijk van het resultaat. Welnu, het onderzoek was ook gericht op belanghebbende. De vraag is dan: wie werd er afgeluisterd. Doordat sprake was van scannen, valt niet te achterhalen wie met wie heeft gebeld. Volgens het arrest van het Hof in de F-zaak is alleen met de ongeclausuleerde machtiging van de rechter-commissaris in de periode van 25 juli 1991 tot en met 21 augustus 1991 rechtmatig materiaal verkregen. Daarna is zonder de daartoe vereiste rechterlijke machtiging gescand en afgeluisterd, en dus is dat materiaal onrechtmatig verkregen.
Het klopt dat in het F-onderzoek de naam van belanghebbende opduikt in relatie met verdachten in die zaak. Maar daarmee is de Jan uit de telefoongesprekken nog niet geïdentificeerd als belanghebbende. Belanghebbende kent bijvoorbeeld G nog van school. Het staat belanghebbende vrij met G om te gaan, maar zich overigens te distantiëren van diens zakelijke activiteiten. De omgang met G creëert nog geen belastbaar inkomen.
Wij menen dat belanghebbende in die paar dagen waarop hij werd verhoord zich niet non-coöperatief opstelde. Vragen over zijn eigen persoon beantwoordde hij naar beste kunnen en als hem vragen werden gesteld over andere personen, waaronder soms personen die hij kende, hield hij het op “geen antwoord” of “geen commentaar”. Belanghebbende had er geen behoefte aan zich over andere personen uit te laten. Hij riep direct de bijstand van mr. W in omdat deze hem als raadsman terzijde had gestaan bij een vervolging wegens rijden onder invloed.
Het subsidiaire standpunt is uiteraard puur processueel van aard. Mocht uw Hof tot het oordeel komen dat “Jan” inderdaad belanghebbende is, dan wordt voor dat geval het standpunt ingenomen dat het dossier slechts grond biedt voor de stelling dat deze Jan ongeveer ƒ 180.000 zal hebben verdiend met zijn activiteiten. In dat geval is er ook reden om kwade trouw aan te nemen.
Het bedrag van ƒ 16.500 dat belanghebbende vraagt als vergoeding van kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase betreft het bedrag van onze declaraties uit de bezwaarfase voor alleen de heffingsaspecten van deze zaak. Het invorderingsdossier is hier buiten gelaten. In de bezwaarfase zijn contacten onderhouden met belanghebbende, er zijn verschillende brieven geschreven, er heeft een bespreking plaatsgevonden in de PI V en er was tijd gemoeid met het bestrijden van de stelling van de inspecteur dat een van ons niet als gemachtigde was aan te merken. Ons uurtarief bedroeg in die tijd ƒ 300 c.q. ƒ 350.
in tweede termijn:
De inspecteur komt nu ter zitting met de stelling dat hij een nieuw feit had: het voortschrijdend inzicht in de handel en wandel van belanghebbende. Wij bestrijden dat. G komt niet voor in het S-onderzoek. Het dossier van het S-onderzoek is niet in deze procedure ingebracht. Verder is het in dergelijke gevallen dan gebruikelijk dat de inspecteur een aanslag tot behoud van rechten oplegt. In casu is er niets gedaan. De inspecteur heeft stilgezeten.
Wij benadrukken dat er maar één strafrechtelijk onderzoek is geweest met circa 50 verdachten.
De heer C houdt het voor mogelijk dat hij na het opleggen van de navorderingsaanslag een bezwaarschrift heeft ingediend binnen de wettelijke termijn. Voor het geval de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift naar het oordeel van het Hof een breekpunt wordt, willen wij in de gelegenheid worden gesteld daarnaar nader onderzoek te verrichten.
In het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 31 mei 1994 wordt gesproken over de gedraging ter zake waarvan de navorderingsaanslag wordt verhoogd. Het niet verzoeken om uitreiking van een aangifte is niet een gedraging.
De opstelling van belanghebbende in de strafzaak was: ik laat het maar op me afkomen, ik heb er niets mee te maken.
Er zijn geen machtigingen afgegeven om de telefoon van belanghebbende af te tappen.
Omtrent het huis in a-land heeft de vorige eigenaar verklaard aan wie hij heeft verkocht, en dat was niet belanghebbende.
door de inspecteur:
(vóór de schorsing)
Ik heb de brief van de gemachtigde van 11 augustus 2000 met bijlage ontvangen.
De gemachtigden komen thans met een omvangrijke pleitnota die mij niet vóór de zitting is toegezonden. Ik voel mij geschaad in mijn processuele positie, aangezien ik niet adequaat kan reageren op het stuk, waarin naar mijn indruk nieuwe feitelijke informatie naar voren wordt gebracht. Bij het stuk dat bij de brief van 11 augustus 2000 werd toegezonden werd niet aangegeven wat daarvan de bedoeling was. Verder bevat de pleitnota veel verwijzingen naar strafrechtelijke jurisprudentie. Dat is niet mijn vakgebied.
(na de schorsing)
Ik meen dat ik door de leespauze die mij is gegund naar behoren kan reageren op de pleitnota. Ik ga in op een aantal punten en verwijs naar de nummering in de pleitnota.
Ad I: er is geen aangifte ingediend. Er is niet verzocht om uitreiking van een biljet. De inspecteur had dus niets om te toetsen. Gelet op de huidige opstelling van de tegenpartij kan ervan worden uitgegaan dat indien belanghebbende wél een aangiftebiljet over 1992 had ingeleverd, daarin niets zou zijn begrepen ter zake van zijn activiteiten in de drugshandel.
Bij punt 4: Uit de telefoongesprekken waarvan de inhoud is opgenomen in het strafrechtelijke rapport dat in november 1994 over het F-onderzoek werd ontvangen kon worden opgemaakt dat er sprake was van belastbare feiten bij de betrokkenen. De vraag was echter nog: in welke mate? Voor welke bedragen konden op dat moment aanslagen worden opgelegd? Daarbij moet worden bedacht dat men zich in de telefoongesprekken steeds versluierend uitliet over concrete zaken, met name bedragen. Daarom werd de ontwikkeling van het S-onderzoek afgewacht, omdat daaruit wellicht verdere aanwijzingen zouden volgen. In het S-onderzoek waren ook G en H als plegers van strafbare feiten betrokken. Uit het S-onderzoek kwamen nieuwe aanwijzingen naar voren voor de conclusie dat de “Jan” uit de telefoongesprekken in het F-onderzoek belanghebbende was. Nadien kwamen ook berichten over vermogensbestanddelen van belanghebbende. Al met al heb ik mij aanvankelijk terughoudend opgesteld als het ging om het opleggen van aanslagen, door de onzekerheden die er nog waren, maar allengs ontstond er een voortschrijdend inzicht over het handelen van belanghebbende.
Bij punt 5: Belanghebbende heeft geen aangifte gedaan.
Bij punt 6: Waar de kwade trouw van belanghebbende zich op richt is het belastbare feit. Daarvan is door belanghebbende niets kenbaar gemaakt. De verwijzing naar het arrest BNB 1997/383 kan derhalve niet baten.
Bij punt 7: De gemachtigden gaan er kennelijk van uit dat grove schuld hetzelfde is als voorwaardelijk opzet. Dat is niet zo.
Bij punten 11 en 12: Ik weerspreek dat ik mij schuldig maak aan stemmingmakerij. Belanghebbende is aangehouden, ik heb aanslagen opgelegd en op zeker moment is de afspraak gemaakt dat we zouden wachten tot het onderzoek in de S-zaak was afgesloten en de strafzaak zou zijn behandeld door het Hof.
Bij punt 13: Het Openbaar Ministerie was wel degelijk van oordeel dat belanghebbende had deelgenomen aan een criminele organisatie. Er was dus bij belanghebbende ten aanzien van de F-zaak geen sprake van een bewijssepot, maar van een beleidssepot. Dat geschiedde op grond van het vermeende geringe aandeel van belanghebbende in de kwestie.
Bij punt 14: Wat betreft de ontkenning van belanghebbende dat zijn stem in de gescande telefoongesprekken te horen zou zijn, verwijs ik naar het verweerschrift. Verder is door fotoherkennning komen vast te staan dat belanghebbende bij Q grote geldbedragen heeft gewisseld. Verder is er de verklaring van de heer L.
Bij punt 15: De oordelen van de strafrechter zien op de personen, de hoofdverdachten, die werden vervolgd in de zaken waarin uitspraak werd gedaan. Niet op belanghebbende. Zijn zaak werd geseponeerd. Ik ben er niet van op de hoogte of voor het afluisteren van de telefoon van belanghebbende een rechterlijke machtiging voorhanden was. De beslissing bij de berechting van andere verdachten in de F-zaak zegt nog niets in relatie tot de zaak van belanghebbende. Scannen van telefoongesprekken is op zich niet onrechtmatig.
Bij punt 17: Ten aanzien van belanghebbende is er geen oordeel van de strafrechter. Ik probeer niet een beeld te schetsen dat afwijkt van de werkelijkheid. Ik conformeer mij aan het feitenrelaas dat ten aanzien van belanghebbende op tafel ligt.
Bij punt 21: Op 1 december 1994 was er, na het oordeel van het Hof in de zaken van de hoofdverdachten in de F-zaak, geen belang meer bij het bewaren van de bandopnamen van de telefoongesprekken. Ik wijs op artikel 125h van het Wetboek van strafvordering. Ik heb overigens van de officier van justitie later ook niets meer vernomen over de aanwezigheid van de opnames. Het is ook niet aan de inspecteur om die opnames boven water te krijgen.
Ad III: In deze zaak kan de inspecteur niets worden tegengeworpen op het punt van de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het bewijs. De jurisprudentie is duidelijk. Eventuele strafrechtelijke onrechtmatigheid is nog geen reden om het bewijs in deze belastingzaak buiten beschouwing te laten. De tegenpartij heeft niet aannemelijk gemaakt welke opsporingsmethoden bij belanghebbende onrechtmatig zijn ingezet. Wel is duidelijk dat telefoongesprekken zijn gescand. Maar mijns inziens mag dat.
Ad IV: Ik heb het inkomen niet willekeurig geschat. Uit het strafrechtelijke onderzoek komt naar voren dat het om forse transporten ging, dat de criminele organisatie groot was. Er ging zeer veel geld in om. Uit de getapte telefoongesprekken blijkt dat er -ook bij belanghebbende- grote geldleningen uitstonden, van vele tonnen. Belanghebbende stond op zeker moment garant voor ƒ 1.000.000. Alles bijeengenomen is er aanleiding voor de veronderstelling van een zeer aanzienlijk inkomen. Geen willekeur dus. Het opstellen van een vermogensvergelijking is lastig, omdat van belanghebbende dienaangaande geen gegevens voorhanden zijn.
Bij punt 37: Ik ben van mening dat belanghebbende niet is geschaad in zijn processuele positie door het niet (tijdig) verstrekken van stukken uit het strafdossier. Er is in juni 1999 een gesprek geweest. De stukken zijn toen door de gemachtigde opgevraagd en aan hem toegezonden. Verder vind ik dat mr. W pogingen had kunnen doen om het dossier op te vragen.
naar aanleiding van vragen van het Hof:
Bij brief van 15 januari 1997 is een toezegging gedaan over de wijze waarop de bezwaarfase in gang zou worden gezet. Daar is niet meer op teruggekomen.
In het verweerschrift heb ik de mogelijkheid tot navorderen inderdaad gebaseerd op de aanwezigheid van kwade trouw. Ik vul dat nu aan met de stelling dat er een nieuw feit was. Het werd gaandeweg steeds duidelijker dat belanghebbende toch de deelnemer aan de telefoongesprekken uit het onderzoeksrapport was. In zoverre is er een nieuw feit. Het S-onderzoek bracht meer duidelijkheid.
Over het tijdstip van de kwade trouw heb ik de volgende visie. De belastbare feiten hebben zich voorgedaan in 1992. Belanghebbende handelde en had daarbij het oogmerk die handelingen te onttrekken aan het oog van de fiscus. Zou belanghebbende te goeder trouw zijn geweest, dan zou hij hebben verzocht om de uitreiking van een aangiftebiljet. Ook op 31 december 1995 had hij dat nog niet gedaan. Er is dus sprake van kwade trouw bij belanghebbende en dat is een ook na 4 mei 1994 voortdurende situatie.
Ik stel mij inderdaad op het standpunt dat de bewijslast moet worden omgekeerd en wel omdat ten onrechte niet is verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet. Er is een arrest van de Hoge Raad uit 1979, maar ik meen dat dat niet van toepassing is.De rol van belanghebbende in de organisatie moet worden afgeleid uit het dossier. Er is de verklaring van mevrouw I, die uit goede bron vernam dat (onder anderen) belanghebbende in de hasjhandel zat. Justitie kenmerkt belanghebbende als een luitenant. Belanghebbende bemoeide zich met het wisselen van geld. Op bladzijde 61 van zaakdossier 1 staat een weergave van een telefoongesprek waaruit de betrokkenheid van belanghebbende bij een transport blijkt. De zaakdossiers 9 en 15 geven aan dat belanghebbende betrokken was bij transporten in 1993. Dat de opgespoorde geldwisselingen in 1992 plaatsvinden in de maanden juni en juli is wellicht te verklaren door de omstandigheid dat het mogelijk het gemakkelijkst is om smokkeltransporten per auto uit te voeren in het vakantieseizoen. Ik wijs er evenwel op dat belanghebbende niet alleen bij Q heeft gewisseld, maar ook bij M. Het zou kunnen dat men na verloop van tijd een ander wisselkantoor gebruikt, hetzij omdat het ene kantoor op zeker moment voordeliger is dan het andere, hetzij uit een oogpunt van risicobeperking.
Het is waar dat, anders dan bij bepaalde andere verdachten uit het F-onderzoek, over het uitgavenpatroon van belanghebbende in 1992 niets valt te melden. Het is duidelijk dat belanghebbende zich wat dat betreft niet heeft laten gaan. De ervaring is verder dat in dit circuit vermogensbestanddelen niet op eigen naam worden gesteld. Ik heb zelf geen gericht onderzoek op dit punt ingesteld. In het kader van het S-onderzoek is huiszoeking gedaan bij belanghebbende, maar het pand werd om het zo te noemen “schoon” aangetroffen. Er was geen enkel bewijsstuk te vinden. Het ging overigens om een pand met een waarde van ongeveer ƒ 1.000.000 waarin belanghebbende kosteloos mocht wonen. Ik heb ook geen onderzoek ingesteld naar de verhouding tussen belanghebbendes vermoede illegale activiteiten en zijn werkzaamheden in 1992 in het bedrijf van zijn schoonmoeder.
in tweede termijn:
Er was na het S-onderzoek op een gegeven moment sprake van een pand in a-land dat belanghebbende zou bezitten. Het stond weliswaar op naam van een ander, die via-via weer in verband was te brengen met een persoon uit de F-zaak, maar mevrouw J, de partner van belanghebbende, zou de inrichting hebben verzorgd en die ook hebben betaald.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Het Hof zal, voordat het de geschilpunten beoordeelt, onderzoeken of belanghebbende door de inspecteur terecht ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar.
5.1.2. De onderwerpelijke navorderingsaanslag is gedagtekend 31 oktober 1997. Indien ervan wordt uitgegaan dat niet, zoals ter zitting namens belanghebbende niet voor onmogelijk is gehouden, door C een geschrift is ingediend, is door of namens belanghebbende niet binnen de wettelijke termijn van zes weken na dagtekening van de navorderingsaanslag een bezwaarschrift bij de inspecteur ingediend.
5.1.3. De inspecteur heeft bij brief van 9 december 1996 de onderhavige navorderingsaanslag aangekondigd. Er is vervolgens een correspondentie gevoerd tussen de gemachtigde en de inspecteur. Op 29 januari 1997 heeft de inspecteur opnieuw aangekondigd een navorderingsaanslag te zullen opleggen. Hij zei tegelijkertijd toe dat hij de brief van de gemachtigde van 15 januari 1997 als een pro forma bezwaarschrift zou beschouwen. De inspecteur heeft de gemachtigde bij brief van 5 augustus 1997 uitgenodigd het bezwaarschrift te motiveren. De gemachtigde, die het aanslagbiljet nimmer heeft gezien, deed dat bij brief van 18 augustus 1997. Het Hof is van oordeel, gelet op de correspondentie en de gang van zaken, dat de gemachtigde destijds redelijkerwijs kon menen dat de navorderingsaanslag op of kort voor 5 augustus 1997 was opgelegd.
5.1.4. Op grond van het vorenstaande merkt het Hof, met toepassing van artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht, de brief van de gemachtigde van 18 augustus 1997 aan als een ontvankelijk bezwaarschrift tegen de op 31 oktober 1997 opgelegde navorderingsaanslag.
5.2.1. Vaststaat dat aan belanghebbende geen aanslag over 1992 is opgelegd. De inspecteur had tot en met 31 december 1995 de tijd om over dat jaar een primitieve aanslag op te leggen. Hij heeft de onderwerpelijke navorderingsaanslag vastgesteld met dagtekening van 31 oktober 1997. Volgens belanghebbende had de inspecteur reeds in 1995 de beschikking over de informatie die hem in 1996 aanleiding gaf tot navorderen. De inspecteur heeft ter zitting verdedigd dat hij, door hetgeen hem na 31 december 1995 omtrent de bezigheden van belanghebbende bekend werd, ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag beschikte over een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de AWR.
5.2.2. Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. De inspecteur kwam in november 1994 te beschikken over het justitieel onderzoeksrapport in de F-zaak. De verdenkingen die in dat rapport tegen belanghebbende werden ingebracht waren van dien aard dat naar het oordeel van het Hof de inspecteur een verzuim heeft begaan door naar aanleiding van zijn kennisneming van dat rapport geen nader eigen onderzoek in te stellen. Dat dit is geschied is gesteld noch gebleken. Voorts is hetgeen de inspecteur heeft gesteld over nadere wetenschap omtrent de gedragingen van belanghebbende in het onderhavige jaar, zulks naar aanleiding van het S-onderzoek, te vaag om de conclusie te rechtvaardigen dat ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag méér concrete aanwijzingen over belanghebbendes inkomen beschikbaar waren dan op 31 december 1995 reeds het geval was. Het Hof wijst er in dat verband op dat het bewijs dat de inspecteur in de procedure voor het Hof naar voren heeft gebracht nagenoeg geheel voortvloeit uit de F-zaak en wat daarvan reeds in 1994 bekend was. De inspecteur had dus op basis van de informatie uit de F-zaak nog in 1995 een aanslag aan belanghebbende over het jaar 1992 kunnen opleggen, zo nodig een aanslag tot behoud van rechten.
5.2.3. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag niet beschikte over een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de AWR.
5.3. Vervolgens dient te vraag te worden beantwoord of de inspecteur zich kan beroepen op de regel dat navordering ondanks het ontbreken van een nieuw feit toch mogelijk is in geval van kwade trouw van de zijde van de belastingplichtige. Het Hof zal daarvoor evenwel eerst onderzoeken of belanghebbende wel inkomsten als bedoeld door de inspecteur heeft genoten.
5.4.1. Bij de beoordeling van de vraag of de navorderingsaanslag in zoverre terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, heeft de inspecteur in het onderhavige geval gesteld dat de uitspraak in stand moet blijven tenzij gebleken is dat en in hoeverre zij onjuist is (omkering van de bewijslast). Hij heeft aangevoerd dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
5.4.2. Het Hof kan de inspecteur niet volgen. Voor toepassing van omkering van de bewijslast is in het onderhavige geval geen plaats. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 28 maart 1979, nr. 18.917, BNB 1979/170*, ontstaat de verplichting tot het doen van aangifte door de uitreiking van een aangiftebiljet. Nu aan belanghebbende voor het onderhavige jaar niet een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is uitgereikt, is de verplichting tot het doen van aangifte niet ontstaan. De omstandigheid dat op een belastingplichtige onder omstandigheden de plicht rust om te verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet doet hier niet aan af.
5.5.1. Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat het aan de inspecteur is om zijn stelling te bewijzen dat belanghebbende in het onderhavige jaar inkomsten heeft genoten uit de gestelde werkzaamheden en wel tot het bedrag dat aan de opgelegde navorderingsaanslag ten grondslag ligt.
5.5.2. De inspecteur heeft zich ter onderbouwing van zijn standpunt beroepen op de hem ter hand gestelde, onder 2.1.2. hiervóór bedoelde, stukken van het opsporingsonderzoek in de F-zaak. Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat deze stukken voldoende bewijs leveren voor de stelling dat belanghebbende betrokken was bij de illegale handelingen die het onderwerp van het onderzoek vormden en dat hij uit deze handelingen tot belangrijke bedragen inkomsten heeft genoten.
5.5.3. Met name uit de verklaringen van I (opgenomen onder 2.1.4. hiervóór), van L (idem) en van Q (opgenomen onder 2.1.5. hiervóór) volgt, niettegenstaande de ontkenning door belanghebbende dat hij de “Jan” uit het dossier is, dat belanghebbende werkzaam was in de organisatie van G en H. Evenzeer is daarmee aannemelijk geworden dat belanghebbende als zodanig inkomsten uit arbeid heeft genoten, door in opdracht van de genoemde personen zaken te regelen, zoals het wisselen van geld. Hetgeen namens belanghebbende over een en ander is aangevoerd doet daaraan onvoldoende af.
5.5.4. Er is evenwel onvoldoende aanleiding om aannemelijk te achten dat belanghebbende inkomsten heeft genoten tot een zodanig bedrag dat het opleggen van een navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.000.000 gerechtvaardigd is. De inspecteur is er niet in geslaagd een inkomen van een dergelijke omvang aannemelijk te maken. Wel bevat de informatie die omtrent de handelingen van belanghebbende is bijeengebracht voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat belanghebbende is beloond voor het uitvoeren van wisseltransacties. Het Hof ziet op grond van een en ander dan ook aanleiding om ten aanzien van de omvang van de uit illegale handelingen genoten inkomsten te beslissen overeenkomstig het subsidiaire standpunt van belanghebbende, inhoudende dat uit dien hoofde is genoten een bedrag van ƒ 180.917. Belanghebbende heeft subsidiair betoogd dat voor het geval de inspecteur slaagt in het bewijs dat belanghebbende zodanige inkomsten heeft genoten, het bedrag hiervan moet worden gesteld op 2% (zijnde een bij criminele organisaties voorkomende beloning voor het uitvoeren van geldwisseltransacties) van het door de inspecteur aan belanghebbende terzake toegerekende bedrag ad ƒ 9.045.836.
5.6.1. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de inspecteur ter staving van zijn standpunt bewijs heeft gebezigd dat als onrechtmatig verkregen in de onderhavige procedure niet kan worden toegelaten. Het overweegt daartoe het volgende.
5.6.2. De inspecteur heeft op zichzelf beschouwd de stukken waarop hij zich beroept op een rechtmatige wijze tot zijn beschikking gekregen. Deze stukken zijn hem door opsporingsambtenaren, met toestemming van de officier van justitie, ter hand gesteld. Belanghebbende heeft evenwel aangevoerd dat de inspecteur aldus is komen te beschikken over gegevens die op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Met name heeft hij gesteld dat de telefoongesprekken die in het opsporingsdossier zijn weergegeven “uit de telefoonvijver zijn gevist” zonder een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris.
5.6.3. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 1 juli 1992, nr. 26.331, BNB 1992/306*, bestaat er geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld. Het gebruik van zodanig bewijsmiddelen is in ieder geval niet ongeoorloofd indien de bewijsmiddelen niet als jegens de belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd.
5.6.4. In casu liggen aan het oordeel van het Hof dat belanghebbende heeft deelgenomen aan de litigieuze illegale handelingen en dat hij daaruit inkomsten heeft genoten ten grondslag de bewijsmiddelen die zijn vermeld onder 5.5.3. Deze bewijsmiddelen zijn -althans in directe zin- door het Openbaar Ministerie niet op onrechtmatige wijze jegens belanghebbende verkregen. De verklaringen van de betrokken personen kunnen derhalve rechtsgeldig worden gebezigd.
5.6.5. Voor zover het verweer van belanghebbende aldus moet worden verstaan dat de resultaten van het opsporingsonderzoek, waaronder begrepen de voor belanghebbende belastende verklaringen, zijn verkregen door het scannen en afluisteren van telefoongesprekken, terwijl dat scannen en afluisteren, ook van gesprekken waarbij belanghebbende betrokken was, voor een gedeelte geschiedde zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, overweegt het Hof als volgt. In de overgelegde stukken van het opsporingsonderzoek is slechts bij uitzondering sprake van een telefoongesprek waarbij “Jan” één van de gesprekspartners is. Geen van deze telefoongesprekken draagt in de onderhavige zaak op rechtstreekse wijze bij tot het bewijs van de door de inspecteur gestelde feiten. Voor zover moet worden aangenomen dat uit de afgeluisterde telefoongesprekken kennis is vergaard over de gehele organisatie, waarna door het horen van betrokkenen verklaringen zijn verkregen die een licht werpen op de betrokkenheid van belanghebbende, is uit het dossier af te leiden dat telefoongesprekken waarbij belanghebbende betrokken was slechts in geringe mate tot deze beeldvorming hebben bijgedragen. Het Hof merkt hierbij op dat gesteld noch gebleken is dat het plaatsen van peilzenders bij inkijkoperaties, welke handeling mogelijk heeft bijgedragen tot het kunnen afluisteren van telefoongesprekken, is geschied op een wijze die als onrechtmatig jegens belanghebbende kan worden aangemerkt. Een en ander afwegend is het Hof van oordeel dat, voor zover in deze indirecte zin kan worden gesproken van jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, niet kan worden gezegd dat de inspecteur in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door van de uitkomsten van het opsporingsdossier, dat hem op regelmatige wijze ter beschikking kwam en waarin de vergaring van het bewijs slechts op bijkomstige wijze ten laste van belanghebbende geschiedde, gebruik te maken.
5.7.1. Het staat vast dat belanghebbende de inspecteur geen enkele informatie heeft verstrekt over het hiervóór bedoelde inkomen in het onderhavige jaar. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit ook opzettelijk gedaan, aangezien aannemelijk is dat hij heeft gepoogd zijn activiteiten ten behoeve van de organisatie van G en H voor politie en justitie, alsmede voor de fiscus, te verhullen. Het vorenstaande houdt in dat belanghebbende ten aanzien van de feiten ter zake waarvan wordt nagevorderd de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Belanghebbende is derhalve te kwader trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de AWR. De inspecteur kon derhalve navorderen.
5.7.2. Hetgeen namens belanghebbende in de pleitnota is aangevoerd met betrekking tot de onderzoeksplicht van de inspecteur doet hieraan niet af. De in de pleitnota geciteerde tekst is niet, zoals namens belanghebbende is gesteld, een passage uit het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 31 mei 1994, nr. DOZ DGM 437, Vakstudie Nieuws 1994, blz. 2217, maar uit de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten en van de bevoegdheid tot navorderen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, nr. 6). Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij erop mocht vertrouwen dat na een onzorgvuldige toetsing door de inspecteur niet zou worden nagevorderd met een beroep op de kwade trouw van de belastingplichtige, kan een dergelijk beroep hem niet baten. De uitbreiding van de navorderingsbevoegdheid “in de gevallen waarin de belastingplichtige (…) te kwader trouw is”, is juist bedoeld om die belastingplichtige niet langer de bescherming te geven van de eis van het nieuwe feit. Dit impliceert dat die belastingplichtige zich er evenzeer niet op kan beroepen dat de inspecteur een ambtelijk verzuim beging. Aangezien de staatssecretaris zijn voor een andere uitleg vatbare uitlating heeft gedaan niet als uitvoerder van de wet, maar als mede-wetgever, kan een beroep op het vertrouwensbeginsel evenwel niet slagen (HR 7 juli 1993, nr. 28.448, BNB 1993/336*).
5.8. Met betrekking tot de door de inspecteur toegepaste verhoging overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft gesteld dat de verhoging dient te vervallen nu de gedragingen ter zake waarvan de navorderingsaanslag is opgelegd zich heeft voorgedaan vóór 4 mei 1994 en heeft zich daarbij beroepen op een mededeling van de staatssecretaris van Financiën van 31 mei 1994, nr. DOZ DGM 437, Vakstudie Nieuws 1994, blz. 2217. Het Hof stelt belanghebbende in het gelijk. Uit het legaliteitsbeginsel, zoals dat is vastgelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, vloeit voort dat geen boete kan worden opgelegd ter zake van kwade trouw die in het onderhavige geval reeds in 1993 voltooid was en waarvoor de mogelijkheid tot navordering pas op 4 mei 1994 is gecreëerd. De omstandigheid dat belanghebbende ook na de genoemde datum geen opgaaf heeft gedaan van de inkomsten doet hieraan niet af.
5.9. Het Hof komt tot de slotsom dat het belastbare inkomen van belanghebbende dient te worden vastgesteld op ƒ 180.917, vermeerderd met de genoten RWW-uitkering alsmede de uit de dienstbetrekking genoten inkomsten (ƒ 9.345 en ƒ 20.583), en verminderd met het bedrag van het arbeidskostenforfait (ƒ 1.518). Overige inkomensbestanddelen zijn gesteld noch gebleken. Het belastbare inkomen van belanghebbende bedraagt derhalve ƒ 209.327. De navorderingsaanslag moet worden verminderd tot een naar het zojuist vermelde belastbare inkomen, zonder verhoging.
6. Schadevergoeding
6.1. Belanghebbende heeft het Hof ter zitting verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze schade bestaat uit de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase tot een bedrag van ƒ 16.750. Dit bedrag is door de gemachtigden ter zitting toegelicht. De inspecteur heeft met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding geen verweer gevoerd.
6.2. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de Belastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Omtrent een bijzondere omstandigheid is in casu niets gesteld of gebleken. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand door belanghebbende in redelijkheid geschied. Voorts is het Hof van oordeel dat de omvang van de kosten van die bijstand redelijk is; de inspecteur heeft de redelijkheid van de uitgave van belanghebbende ook niet betwist. Op grond van een en ander is het Hof van oordeel dat belanghebbende schade heeft geleden tot het bedrag van de gestelde kosten van rechtsbijstand ad ƒ 16.750, zodat deze schade door de Staat aan belanghebbende dient te worden vergoed.
7. Proceskosten
Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op f 2.130 (A1: 1 en 8 = 2 punten; C1. factor 1,5; f 710 per punt).
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur, alsmede het kwijtscheldingsbesluit;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 209.327 zonder toepassing van een verhoging, onder verrekening van een bedrag ad ƒ 9.423 aan loonheffing;
- veroordeelt de Staat tot vergoeding aan belanghebbende van de door hem geleden schade tot een bedrag van ƒ 16.750;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 2.130 aan proceskosten en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen;
- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad f 60 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 15 december 2000 door mrs. Van Ballegooijen, Van Loon en Meussen, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.