Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 19 september 2001 in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK van:
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESLAND BANK PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEDGE INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. De naamloze vennootschap
ORANGE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. De naamloze vennootschap
HIDDEN VALUE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. DSM PENSIOENFONDS,
gevestigd te Heerlen,
7. G.J.G. HUET,
wonende te Genève, Zwitserland,
8. De rechtspersoon naar Engels recht
SILCHESTER INTERNATONAL INVESTORS LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
9. J.K. MELSE,
wonende te Genève, Zwitserland,
10. De rechtspersoon naar Engels recht
ODEY ASSET MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
11. AMSTERDAMS EFFECTENKANTOOR,
gevestigd te Amsterdam,
12. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVEX BEHEER B.V.,
gevestigd te Putten,
13. L. VAN DEN BROEK,
wonende te Schiedam,
14. De rechtspersoon naar het recht van de Kanaal Eilanden
CONTINENTAL CAPITAL MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Jersey, Kanaal Eilanden,
15. De rechtspersoon naar Engels recht
D.P.F.M.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
16. C.A.C.M. OOMEN,
wonende te Schiedam,
17. STICHTING PAGENSA,
gevestigd te Schiedam,
18. De naamloze vennootschap
WILHIS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
19. De rechtspersoon naar Canadees recht
SPRUCEGROVE INVESTMENT MANAGEMENT,
gevestigd te Toronto, Canada,
VERZOEKERS,
procureur en addvocaat : Mr F.D. Stibbe,
t e g e n
De naamloze vennootschap
HOLLANDSCHE BETON GROEP N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Rijswijk, Zuid-Holland,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr E.D. Wiersma en Mr P. van Schilfgaarde,
e n t e g e n
1. De naamloze vennootschap
BALLAST NEDAM N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BAGGEREN B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: Mr M.W. Josephus Jitta.,
e n t e g e n
1. HUET ET CIE,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
2. De rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Dutisland
DRESDNER BANK A.G.,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
3. De rechtspersoon naar Engels recht
PENDRAGON CAPITAL MANAGEMENT,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
4. W. VEERMAN-VAN HATIEREN,
wonende te Eemdijk,
5. H.S. CATZ,
wonende te Huizen,
6. A. VAN DEN BERG,
wonende te Amerongen,
7. A.J. VAN OOSTVEEN,
wonende te Rotterdam,
8. F.L. OOSTERBAAN,
wonende te Bentveld,
9. C. BUIS,
wonende te Hippolytushoef,
10. PHOENIX,
gevestigd te Schiedam,
11. A. LEDEBOER,
wonende te Loenen aan de Vecht,
12. De naamloze vennootschap
WILNIS N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
13. NEOLIT,
gevestigd te Amsterdam,
14. EENDENBURG,
gevestigd te Wateringen,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: Mr F.D. Stibbe,
en in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK van:
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. De naamloze vennootschap
ORANGE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. De naamloze vennootschap
HIDDEN VALUE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEDGE INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
5. De rechtspersoon naar Engels recht
D.P.F.M.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
6. DSM PENSIOENFONDS,
gevestigd te Heerlen,
7. De rechtspersoon naar Engels recht
ODEY ASSET MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
8. AMSTERDAMS EFFECTENKANTOOR,
gevestigd te Amsterdam,
9. HUET ET CIE,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
10. De rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Dutisland
DRESDNER BANK A.G.,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
11. De rechtspersoon naar Engels recht
PENDRAGON CAPITAL MANAGEMENT,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
12. De rechtspersoon naar Canadees recht
SPRUCEGROVE INVESTMENT MANAGEMENT,
gevestigd te Toronto, Canada,
13. W. VEERMAN-VAN HATIEREN,
wonende te Eemdijk,
14. H.S. CATZ,
wonende te Huizen,
15. A. VAN DEN BERG,
wonende te Amerongen,
16. A.J. VAN OOSTVEEN,
wonende te Rotterdam,
17. F.L. OOSTERBAAN,
wonende te Bentveld,
18. C. BUIS,
wonende te Hippolytushoef,
19. PHOENIX,
gevestigd te Schiedam,
20. L. VAN DEN BROEK,
wonende te Schiedam,
21. A. LEDEBOER,
wonende te Loenen aan de Vecht,
22. De naamloze vennootschap
WILNIS N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
23. NEOLIT,
gevestigd te Amsterdam,
24. EENDENBURG,
gevestigd te Wateringen,
25. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVEX BEHEER B.V.,
gevestigd te Putten,
26. J.K. MELSE,
wonende te Genève, Zwitserland,
VERZOEKERS,
procureur en advocaat: Mr F.D. Stibbe,
t e g e n
De naamloze vennootschap
HOLLANDSCHE BETON GROEP N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Rijswijk, Zuid-Holland,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr E.D. Wiersma en Mr P. van Schilfgaarde,
e n t e g e n
1. De naamloze vennootschap
BALLAST NEDAM N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BAGGEREN B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: Mr M.W. Josephus Jitta.
1. Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met rekestnummer 591/2001 OK van 4 juli 2001, 19 juli 2001, 1 augustus 2001 en 3 augustus 2001.
1.2 Het verslag van het bij de beschikking van 4 juli 2001 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hollandsche Beton Groep N.V., verder ook HBG te noemen, over de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001 is ingevolge één van de beschikkingen van 3 augustus 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer ter inzage gelegd voor eenieder.
1.3 Bij op 10 september 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer in de zaak met rekest-nummer 591/2001 OK ingekomen verzoekschrift met acht producties heeft HBG de Onderne-mingskamer verzocht bij, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, beschikking met onmiddellijke ingang op te heffen het bij de beschikking van 4 juli 2001 uitgesproken verbod om - verder - uitvoering te geven aan de op 26 juni 2001 door HBG met Ballast Nedam N.V., hierna ook Ballast Nedam te noemen, en Ballast Nedam Baggeren B.V., hierna ook Ballast Nedam Baggeren te noemen, aangegane joint venture/samenwerking, kosten rechtens.
1.4 Bij op eveneens 10 september 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK ingekomen verzoekschrift hebben ook Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren de Ondernemingskamer verzocht de bij de beschikking van 4 juli 2001 getroffen - hiervoren in 1.3 vermelde - onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang op te heffen.
1.5 Bij op 12 september 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer in de zaak met rekest-nummer 591/2001 OK ingekomen verweerschrift hebben de verzoekers in de zaak met rekest-nummer 591/2001 OK onder de nummers 1 tot en met 6, 9, 10 tot en met 13, 15 en 19, die tevens ieder verzoeker zijn in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK, alsmede de overige verzoekers in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van HBG en van Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren af te wijzen, met veroordeling van HBG en van Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren in de kosten van het geding.
1.6 Bij op 11 september 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer in de zaak met rekest-nummer 801/2001 OK ingekomen verzoekschrift met 12 producties hebben de eerste vier verzoekers in die zaak de Ondernemingskamer verzocht
a) te bepalen dat van wanbeleid (de Ondernemingskamer begrijpt dat bedoeld wordt: van HBG) is gebleken;
b) te vernietigen de besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen (de Ondernemingskamer begrijpt: van HBG) tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en maatregelen te treffen die ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture/samenwerking wordt gegeven;
c) subsidiair een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken (de Onder-nemingskamer begrijpt: van HBG) over de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 augustus 2001, aangevuld met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG nadien;
d) HBG te veroordelen in de kosten van het geding.
1.7 Bij op 12 september 2001 ter Griffie van de Ondernemingskamer in de zaak met rekest-nummer 810/2001 OK ingekomen verzoekschrift hebben de verzoekers 5 tot en met 26 in die zaak zich bij het in 1.6 vermelde verzoek aangesloten en de Ondernemingskamer dezelfde verzoeken gedaan als de eerste vier verzoekers in die zaak hebben gedaan.
1.8 De verzoeken in beide zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Onderne-mingskamer van 13 september 2001. Aldaar hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht, ieder aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde en bij de stukken gevoegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft mr Stibbe vier producties - waarvan twee op voorhand aan de Ondernemingskamer waren gezonden - in het geding gebracht, heeft mr Wiersma zes producties - waarvan drie op voorhand aan de Ondernemingskamer waren gezon-den - in het geding gebracht en heeft mr Josephus Jitta één - op voorhand aan de Onderne-mingskamer gezonden - productie in het geding gebracht.
1.9 Ter hiervoor in 1.8 vermelde terechtzitting heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur van HBG, Ir C.J.A. Reigersman, gedeeltelijk de inhoud van een aan hem gerichte brief van Ch.J. Westerman RA, werkzaam bij de maatschap Ernst & Young Accountants te Rotterdam, voorge-dragen. Overeenkomstig het dienaangaande verhandelde ter terechtzitting heeft mr Wiersma deze brief na de terechtzitting in afschrift aan de Ondernemingskamer doen toekomen.
1.10 De inhoud van alle hiervoren vermelde stukken van het geding geldt als hier ingelast.
2. De procespartijen en de ontvankelijkheid
2.1 De hiervoren in 1.5 genoemde "overige verzoekers in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK" hebben tezamen met de verzoekers in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK onder de nummers 1 tot en met 6, 9, 10 tot en met 13, 15 en 19 het in 1.5 vermelde verweerschrift ingediend in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK. Zij zijn niet eerder in het geding verschenen. Dientengevolge merkt de Ondernemingskamer hen in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK aan als belanghebbenden, hetgeen in het hoofd van deze beschikking tot uitdruk-king is gebracht.
2.2 De verzoekers in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK onder de nummers 9, 19, 23 en 24 zijn in het verzoekschrift zodanig summier aangeduid dat hun juridische hoedanigheid niet kan worden vastgesteld. De Ondernemingskamer gaat er voorshands van uit dat zij rechtsper-soonlijkheid bezittende althans procesbevoegdheid hebbende lichamen zijn. Zij zullen zich echter dienaangaande te gelegener tijd - nader - dienen uit te laten. Mutatis mutandis geldt ten aanzien van hen als belanghebbenden in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK hetzelfde.
3. De vaststaande feiten
3.1 Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar hiervoren in 1.1 en 1.2 vermelde beschikking van 4 juli 2001.
3.2 In overeenstemming met hetgeen dienaangaande door de onderzoekers in hun verslag is aanbevolen, hebben de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in een op 18 augustus 2001 gedateerd rapport, getiteld 'Toelichting strategie HBG - Bericht aan aandeelhouders', de beleidsopties en beleidskeuzes van HBG en de gevolgen daarvan uiteengezet. In het rapport is onder meer een motivering gegeven voor het aangegaan zijn door HBG van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren en is uiteengezet om welke redenen naar het oordeel van HBG zulks in alle opzichten de voorkeur verdiende boven het ingaan op het bod van Koninklijke Boskalis Westminster N.V., hierna ook Boskalis te noemen, en waarom de voordelen van het ingaan op het bod van Heijmans N.V., hierna ook Heijmans te noemen, niet lijken op te wegen tegen de risico's van het integratieproces dat op het ingaan op dat bod zou moeten volgen.
3.3 Op 4 september 2001 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van HBG plaatsgevonden, alwaar - kort samengevat - onderwerp van bespreking zijn geweest: het hiervoren in 3.2 vermelde rapport en het inmiddels door HBG gepubliceerde Halfjaarbericht 2001 alsmede de mogelijkheden van HBG om de in het in 3.2 vermelde rapport opgenomen strategische doeleinden zelfstandig te kunnen realiseren, de keuze van HBG voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren en de in dat verband gemaakte afspraken alsmede de splitsing van de bouwactiviteiten van HBG enerzijds en haar baggeractiveiten anderzijds in het perspectief van het bod van Boskalis en van Heijmans. De toelichting op een en ander heeft onder meer - opnieuw - plaatsgehad aan de hand van de in rechtsoverweging 2.16 van de beschikking van 4 juli 2001 vermelde - en inmiddels ook aan de aandeelhouders ter beschikking gestelde - sheets, houdende de beweegredenen van de keuze van HBG en voorts een analyse van het bod van Boskalis.
3.4 Ter vergadering was ongeveer 38% van het geplaatste kapitaal van HBG aanwezig. Een grote meerderheid - ongeveer 75 % - van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders is door de uiteenzettingen van HBG niet overtuigd geraakt van de juistheid van haar beleid en de door haar gemaakte - strategische - keuze.
3.5 Met instemming van de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG zijn in de vergadering aan de aandeelhouders twee verzoeken aan de aandeelhouders bij wege van peiling van hun mening voorgelegd. Het eerste verzoek houdt in dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG het bod van Heijmans zouden dienen te onderzoeken en met haar besprekingen over dit bod zouden dienen aan te gaan, het tweede verzoek dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG het behoud van de bouwactiviteiten zowel als van de baggeractiviteiten niet langer als cruciaal uitgangspunt van de strategie van HBG zouden moeten laten gelden.
3.6 Blijkens de uitslag van de peiling heeft een grote meerderheid - ongeveer 75% - van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders zich achter de beide verzoeken geschaard.
3.7 De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben daarop medege-deeld bereid te zijn besprekingen met Heijmans omtrent een door Heijmans uit te brengen bod aan te gaan, zij het dat niet voldaan zou worden aan de voorwaarde dat aan de joint ventu-re/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren geen uitvoering zou worden gegeven. Voorts hebben zij medegedeeld inwilliging van het tweede verzoek niet aanvaardbaar te achten.
3.8 De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben ter vergadering overigens de toezegging gedaan dat een bod dat het gevolg zou zijn van de besprekingen met Heijmans en het standpunt dienaangaande van HBG aan de aandeelhouders ter bespreking zal worden voorgelegd.
4. De gronden van de beslissing
4.1 De Ondernemingskamer zal eerst - als van de verste strekking - het verzoek van verzoekers in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK beoordelen. Wat het subsidiaire verzoek tot het gelasten van een onderzoek betreft heeft HBG erop gewezen dat het - processueel - als een nieuw verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG moet worden aangemerkt voor zover het betreft de periode na 4 juli 2001. Dat standpunt, dat gelet op de toevoeging in hun petitum "voor zover nodig als een zelfstandig onderzoek op de voet van artikel 2:345 BW Pro" ook door verzoekers voor mogelijk wordt gehouden, moet als juist worden aangemerkt.
4.2 HBG heeft in dit verband voorts betoogd dat verzoekers hebben nagelaten feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden gekomen tot de slotsom dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van HBG te twijfelen, zodat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek, voor zover het de periode na 4 juli 2001 betreft, als onvoldoende gesubstantieerd niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ook dat standpunt van HBG moet als juist worden aangemerkt. Dat neemt uiteraard niet weg dat hetgeen zich in die periode heeft voorgedaan als uitvloeisel van het beleid zoals dat vóór 4 juli 2001 is gevoerd en vorm heeft gekregen, in verband met hetgeen hierna wordt overwogen in de beschouwing dient te worden betrokken.
4.3 In haar beschikking van 4 juli 2001 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld, op de in die beschikking weergegeven gronden, dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van HBG te twijfelen in de in die beschikking vermelde periode en met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen. De Ondernemingskamer heeft die redenen aanwezig geoordeeld omdat bij het door verzoekers in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK bekritiseerde beleid van HBG en het door hen bestreden besluit tot het aangaan van een joint venture/samenwerking door haar met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren zowel gezien de wijze van tot standkomen ervan als naar de inhoud genomen zodanige vraagtekens kunnen worden geplaatst dat van genoemde twijfel moet worden gesproken.
4.4 Verzoekers in de zaak met rekestnummer 810/2001 OK verzoeken de Ondernemingskamer thans - ten vervolge op hun inleidende verzoek in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK - tot het vaststellen van wanbeleid van HBG ter zake van de onderwerpen waarnaar een onderzoek is bevolen.
4.5 Dienaangaande is de Ondernemingskamer - met verzoekers - van oordeel dat nog onvol-doende feiten ter beschikking staan, meer in het bijzonder voor zover het gaat om de beoorde-ling van de inhoud van het door verzoekers bekritiseerde beleid en het door hen bestreden besluit van HBG, om tot een verantwoorde oordeelsvorming te komen over de door verzoekers opgeworpen vragen of met betrekking tot dat beleid en dat besluit al of niet van wanbeleid van HBG sprake is - zulks overigens te beoordelen in het licht van alle door HBG met betrekking tot het te voeren beleid in acht te nemen, bij HBG betrokken belangen - en zo ja of onderscheiden-lijk welke voorzieningen getroffen kunnen onderscheidenlijk dienen te worden, een en ander als bedoeld in artikel 2:355 BW Pro.
4.6 Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot de vraag of er al of niet reden is de bij de meergenoemde beschikking van 4 juli 2001 getroffen onmiddellijke voorziening al of niet te laten voortduren.
4.7 De Ondernemingskamer zal dan ook een nader en aanvullend onderzoek gelasten teneinde verder inzicht omtrent de feiten te verkrijgen - zoveel mogelijk ook gestaafd door bescheiden - en wel in het bijzonder omtrent hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.20 van de meergenoemde beschikking van 4 juli 2001 is overwogen.
4.8 De Ondernemingskamer zal daartoe de hierna te noemen onderzoekers benoemen teneinde dat - nadere - onderzoek zoals hiervoren aangegeven te verrichten. Met het oog op hetgeen in het bijzonder van belang kan worden geacht overweegt de Ondernemingskamer nog - zonder dat zulks door hen als een beperking van het te verrichten onderzoek is op te vatten - dat de onderzoekers in het bijzonder ook wordt verzocht zo mogelijk feiten aan te dragen die van belang kunnen zijn voor een gefundeerde oordeelsvorming van de Ondernemingskamer met betrekking tot de vragen:
a) of het na het - in 2.6 van de beschikking van 4 juli 2001 vermelde - due diligence-onderzoek van mei 2000 gebleken verschil in de beoordeling door Boskalis en HBG van de risico's in met name de Duitse activiteiten van HBG - in samenhang met eventuele andere verschil-punten tussen Boskalis en HBG -, in het licht van de in september 2000 door HBG extra gevormde voorzieningen voor deze risico's een gerechtvaardigde grond vormde voor het op 10 juli 2000 afbreken van de onderhandelingen met Boskalis door HBG;
b) of de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG bij hun besluitvorming op 29 mei 2001 in redelijkheid zijn uitgegaan van een evenwichtige en (voor zover mogelijk) objectieve vergelijking van met name de financiële gevolgen (gemeten in shareholder value) van het bod van Boskalis en de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, in het verband waarvan thans aandacht kan worden besteed aan hetgeen over de financiële waarden van de beide alternatieven naar voren is gebracht in de - zich bij de stukken bevindende - 'Reactie op "Bericht aan aandeelhouders HBG: Toelichting strategie"' van 28 augustus 2001 door Boskalis en het - zich eveneens bij de stukken bevindende - antwoord daarop van HBG van 3 september 2001 onder de titel 'Reactie van HBG op het bericht van Boskalis';
c) of, bezien ook in verband met hetgeen hiervoren onder b) aan de orde is gesteld, het bod van Boskalis volgens artikel 44 van Pro het - zich inmiddels bij de stukken bevindende - Memo-randum of Understanding tussen HBG en Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren van 31 mei 2001 zou hebben kunnen kwalificeren als een bod dat zozeer in het belang van de aan-deelhouders van HBG is dat afwijzing daarvan in strijd zou komen met hetgeen juiste nale-ving van beginselen van corporate governance - hetgeen volgens artikel 44 van Pro het Memorandum of Understanding, zij het met inachtneming van het bepaalde in artikel 45 van Pro het Memorandum of Understanding, een grond voor beëindiging door HBG van de joint venture/samenwerking kan opleveren - met zich zou brengen en of, in dat verband, het aangaan van - verdere -onderhandelingen door HBG met Boskalis aangewezen zou zijn geweest;
d) hoe hetgeen is bepaald in artikel 44 van Pro het Memorandum of Understanding tussen HBG en Ballast Nedam zich verhoudt met de redengeving voor het afwijzen van het bod van Boskalis op de grond dat het bod niet past in de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG aanvaarde strategie en dus zonder méér dient te worden afgewezen;
e) of de opvatting van HBG dat met de beoogde samenwerking met Ballast Nedam synergie-voordelen worden behaald tot een bedrag van EURO 160 miljoen door haar in redelijkheid gehuldigd is kunnen worden;
f) in hoeverre - mede uit een oogpunt van financierbaarheid en in verband daarmee het eventueel ontstaan van afhankelijkheid van HBG van financierende instellingen - door HBG in redelijkheid besloten is kunnen worden tot het aangegaan zijn van de voorwaardelijke verplichting zoals die volgt uit het door Ballast Nedam bedongen - in rechtsoverweging 3.15 van de beschikking van 4 juli 2001 vermeld - recht haar aandeel in de samenwerking met HBG steeds te kunnen aanbieden tegen marktwaarde, in welk geval HBG verplicht is dat aandeel over te nemen.
4.9 De Ondernemingskamer verzoekt de onderzoekers ook - aan de hand van door hen te onderzoeken feiten en omstandigheden - te beoordelen of de opvatting van HBG dat het bod van Boskalis op Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V., hierna ook HAM te noemen, niet NLG 1.250 miljoen bedroeg maar NLG 300 miljoen minder, juist is. In haar meergenoemde beschikking van 4 juli 2001 heeft de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.18 erop gewezen dat in voormelde NLG 300 miljoen ten onrechte een post is opgenomen van NLG 108 miljoen (EURO 49 miljoen) wegens "uitstaande investeringen". De Ondernemingskamer heeft daarbij verwezen naar de uitgangspunten van het bod van Boskalis zoals die zijn opgenomen in de bijlage bij haar brief aan HBG van 7 mei 2001, blijkens welke Boskalis zich verbond in haar bod op HAM alle materiële vaste activa van HAM over te nemen die waren opgenomen in de balans per 1 januari 2001 van HBG. In de jaarrekening van HBG per 1 januari 2001 is onder "niet uit de balans blijkende verplichtingen" een verplichting opgenomen wegens materiële vaste activa in aanbouw van EURO 49 miljoen. Volgens geldende boekhoudregels echter kunnen activa, waarvoor de daarmee verbonden betalingsverplichtingen staan vermeld onder "niet uit de balans blijkende verplichtingen", nimmer in de balans zelf zijn opgenomen omdat alsdan de verplichtingen als schuld in de balans zouden dienen te worden opgenomen. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de betreffende activa voor EURO 49 miljoen niet in de balans konden worden opgenomen en dus buiten het bod van Boskalis vielen. Het spreekt vanzelf dat in dat geval ook de nakoming van de daarmee verbonden verplichting van EURO 49 miljoen door HBG buiten het bod van Boskalis valt. Op verzoek van de eerder benoemde onderzoekers heeft prof. Drs G.G.M. Bak RA de aftrekpost wegens "uitstaande investeringen" beoordeeld en akkoord bevonden. De Ondernemingskamer verwijst daarvoor naar bijlage 6 bij en de bladzijden 58 en 59 van het verslag van het onderzoek. Daarbij is echter - naar het voorkomt - aan het vorenoverwogene voorbijgegaan, omdat de vraag niet onder ogen is gezien welke - gelet op de formulering van het bod van Boskalis - de consequenties zijn van de door HBG gevolgde balanspresentatie zoals hiervoren weergegeven.
4.10 Het vorenoverwogene leidt voorts tot de slotsom dat in afwachting van het resultaat van het nader onderzoek iedere verdere beslissing dient te worden aangehouden, ook - mede in het licht van hetgeen hiervoren in rechtsoverweging 4.6 is overwogen - die op het verzoek van HBG en van Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren tot het niet langer laten voortduren van de bij beschikking van 4 juli 2001 getroffen onmiddellijke voorziening.
5. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Beveelt een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennoot-schap Hollandsche Beton Groep N.V., gevestigd te Rijswijk, over de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001 met betrekking tot de in deze beschikking aangeduide onderwerpen.
Benoemt Drs M. Arentsen RA te Hilversum, Mr L.P van den Blink te Amsterdam en Drs J.A. Nijhuis RA te Warmond teneinde voormeld onderzoek te verrichten.
Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op NLG 100.000,-, de omzet-belasting daarin niet begrepen, en bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Hollandsche Beton Groep N.V. en bepaalt dat zij voor die kosten op de door de onderzoekers aan te geven wijze zekerheid dient te stellen.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, prof. dr Traas en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van mr De Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2001.
coll.: