Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 18 oktober 2001 in de zaak onder rekestnummer 626/2001 OK van:
1. De rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
CONSOLIDATED FINANCE AND INVESTMENT COMPANY HOLDING S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
2. De rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
PROFIMA TRUST S.A.,
gevestigd te Genève (Zwitserland),
VERZOEKSTERS,
procureur: mr J.W. van Rijswijk,
advocaten: mr A.E. Driessen en mr P.G. Deraedt,
t e g e n
De naamloze vennootschap
HEINEKEN HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
procureur en advocaat: mr M.W. den Boogert.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters hebben bij op 11 juli 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Heineken Holding N.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna ook de vennootschap te noemen) in het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 11 juli 2001, een en ander zoals in het verzoekschrift vermeld, en bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een lid van de Raad van Beheer van de vennootschap te benoemen, een en ander met veroordeling van de vennootschap in de kosten van het geding.
1.2 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 29 augustus 2001, heeft de vennootschap de Ondernemingskamer verzocht verzoeksters niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek zowel tot het instellen van een onderzoek als tot het treffen van een onmiddellijke voorziening, af te wijzen, met verwijzing van verzoeksters in de kosten van het geding.
1.3 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2001. Bij die gelegenheid hebben mr Driessen en mr Den Boogert de standpunten van partijen toegelicht, ieder aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Mr Driessen heeft voorafgaand aan de terechtzitting nog enkele producties in het geding gebracht.
1.4 De inhoud van de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten
2.1 De aandelen in het kapitaal van de vennootschap zijn voor 50,005% in handen van de aan de familie Heineken gelieerde Zwitserse vennootschap L'Arche Holding S.A. De overige aandelen, 49,995%, zijn genoteerd aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V.
2.2 Het voornaamste doel van de vennootschap is het deelnemen in de naamloze vennootschap Heineken N.V., waarvan zij 50,005% van het aandelenkapitaal houdt. De overige aandelen in Heineken N.V. zijn genoteerd aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V.
2.3 De vennootschap voert hetzelfde dividendbeleid als Heineken N.V., hetgeen erop neerkomt dat zij het op haar aandelen in Heineken N.V. ontvangen dividend doorbetaalt aan haar eigen aandeelhouders.
2.4 De vennootschap wordt bestuurd door een Raad van Beheer. Voorzitter van de Raad van Beheer is A.H. Heineken, die tevens als gedelegeerde in het bijzonder belast is met de dagelijkse leiding en de uitvoering van de besluiten van de Raad van Beheer. De leden van de Raad van Beheer worden benoemd op bindende voordracht van de prioriteitsaandeelhouders. De prioriteitsaandelen zijn voor 50% in handen van Stichting Administratiekantoor Priores, waarvan A.H. Heineken bestuurder is. De Raad van Beheer bestaat in beginsel voor de helft uit op de een of andere wijze aan de familie Heineken gelieerde personen en voor de helft uit onafhankelijken. De Raad van Beheer heeft thans vijf leden, van wie drie zijn gelieerd aan de familie Heineken.
2.5 De vennootschap verricht diensten ten behoeve van Heineken N.V. en de Heineken Groep, waarvoor zij krachtens een managementovereenkomst een vergoeding ontvangt. De vennootschap heeft zelf geen werknemers in dienst maar besteedt haar werkzaamheden uit aan Administratie- en Trustkantoor "Pentagon" B.V., waarvan A.H. Heineken bestuurder is. Hiervoor worden de vennootschap geen kosten in rekening gebracht.
2.6 Tussen de beurskoers van het aandeel Heineken N.V. en die van het aandeel Heineken Holding N.V. heeft gedurende tientallen jaren een verschil (in die zin dat de aandelen Heineken N.V. hoger noteren dan de aandelen in de vennootschap) bestaan van 10 à 15%. Sinds 1998 is dit koersverschil opgelopen. Medio 2000 bedroeg het verschil ongeveer 36%.
2.7 Bij brief van 4 augustus 2000 heeft Profima Belgium N.V. - als intermediair voor (onder andere(n)) verzoeksters - de vennootschap een verklaring gevraagd voor het opgelopen koersverschil en gevraagd of de vennootschap van plan was maatregelen te nemen teneinde dat verschil op te heffen of te verkleinen. Profima Belgium N.V. heeft daarbij gesuggereerd dat het koersverschil verkleind of zelfs ongedaan kan worden gemaakt door inkoop van eigen aandelen ter ondersteuning van de koers, door liquidatie van de vennootschap of door uitkering aan haar aandeelhouders van de door haar gehouden aandelen Heineken N.V. bij wege van dividend of liquidatie-uitkering.
2.8 Bij brief van 26 september 2000 heeft de vennootschap aan Profima Belgium N.V. geantwoord dat zij geen mogelijkheid zag het koersverschil ongedaan te maken en dat zij geen van de door Profima Belgium N.V. gesuggereerde maatregelen zal nemen. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij wel tracht haar bekendheid onder investeerders te vergroten.
2.9 In vervolg op de correspondentie tussen Profima Belgium N.V. en de vennootschap heeft (vervolgens) correspondentie plaatsgevonden tussen (een kantoorgenoot van) de advocaat van verzoeksters en de advocaat van de vennootschap. Deze correspondentie is van de zijde van de raadsman van de vennootschap bij brief van 7 juni 2001 als beëindigd beschouwd. De standpunten lagen toen nog steeds ver uiteen.
2.10 In de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap van 26 april 2001 is bij de behandeling van het - mede op instigatie van verzoeksters opgenomen - agendapunt "Bestuursverslag en bespreking van aspecten van de beursnotering van de vennootschap" een verklaring van de Raad van Beheer voorgelezen. In deze verklaring heeft de Raad van Beheer een aantal factoren genoemd die in zijn visie aan het koersverschil ten grondslag liggen. De Raad van Beheer heeft voorts toegezegd er alles aan te zullen doen om voor het aandeel Heineken Holding N.V. meer aandacht te krijgen, maar daarbij vermeld dat hem daartoe slechts beperkte mogelijkheden ter beschikking staan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De vennootschap heeft zich in haar verweerschrift op het standpunt gesteld dat verzoeksters niet ontvankelijk dienen te worden verklaard nu zij niet hebben aangetoond dat zij voldoen aan de in artikel 2:346 BW Pro gestelde eisen. Ter terechtzitting heeft zij dat verweer, naar aanleiding van de nader door verzoeksters overgelegde producties, laten varen. Nu ook overigens geen redenen zijn dienaangaande te twijfelen stelt de Ondernemingskamer vast dat verzoeksters in haar verzoeken ontvankelijk zijn.
3.2 Als belangrijkste grond voor twijfel aan een juist beleid van de vennootschap hebben verzoeksters aangevoerd dat de Raad van Beheer geen voor verzoeksters kenbare maatregelen heeft genomen om het voormelde koersverschil tussen de aandelen Heineken N.V. en de aandelen Heineken Holding N.V. op te heffen, althans tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Daarnaast hebben verzoeksters aangevoerd dat, kort gezegd, de houders van de beursgenoteerde aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn geïnformeerd en onvoldoende bij de meningsvorming en besluitvorming van de Raad van Beheer zijn betrokken en dat er onder de huidige omstandigheden een te grote verwevenheid bestaat tussen de vennootschap en de familie Heineken.
3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de vennootschap zich blijkens haar statuten en haar feitelijke gedragingen ten doel stelt de continuïteit van de Heineken Groep te waarborgen doordat leden van de familie Heineken een meerderheid in het aandelenkapitaal van de ven-nootschap bezitten terwijl zij op haar beurt een meerderheid in het aandelenkapitaal van Heineken N.V. houdt. Deze uitgangspunten zijn - naar verzoeksters ook niet hebben betwist - van meet af aan kenbaar geweest voor de beleggers in de vennootschap onderscheidenlijk Heineken N.V. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat houders van ter beurze genoteerde aandelen in een vennootschap als de onderhavige hun aandelen als regel zullen hebben verwor-ven met het oog op het daarmee te behalen rendement door dividenduitkeringen en/of koers-stijging. Het bestuur van de vennootschap dient bij zijn beleid rekening te houden met de belangen van deze (minderheids)aandeelhouders. Tot die belangen behoort in beginsel ook het verminderen van het meergenoemde koersverschil (discount) tussen de beurskoers van een aandeel in de vennootschap en een daarmee corresponderend aandeel in Heineken N.V. Daarop betrekking hebbende vragen van haar aandeelhouders dient de vennootschap - dan ook - op adequate wijze te beantwoorden.
3.5 In het onderhavige geval heeft omtrent het koersverschil en omtrent andere vragen van verzoeksters tussen verzoeksters en de vennootschap een correspondentie plaatsgevonden Vastgesteld moet worden dat die correspondentie niet tot een bevredigende beantwoording van de door verzoeksters gestelde vragen heeft geleid. Zulks vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat de vennootschap zich in die correspondentie onwenselijk formeel en terughoudend heeft opgesteld. Mede in aanmerking genomen echter dat sprake kon zijn van koersgevoelige - en dus aan alle aandeelhouders gelijktijdig te verschaffen - informatie en dat de vennootschap nader bereid is gebleken de aangelegenheid waarom het te dezen gaat te agenderen voor de algemene vergadering van aandeelhouders, treft haar dienaangaande geen noemenswaardig verwijt.
3.6 Het bestuur van de vennootschap heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 april 2001 verantwoording afgelegd omtrent de hier aan de orde zijnde aangelegenheid inzake de discount. Het bestuur heeft daarbij - kort gezegd - op grond van door hem bij investe-ringsbanken, effectenhuizen en institutionele beleggers ingewonnen informatie te kennen gegeven dat de oorzaken van de opgelopen discount zijn gelegen in de omstandigheden dat a) veel fondsbeheerders grote betekenis hechten aan liquiditeit van het aandeel en daarom een voorkeur hebben voor aandelen Heineken N.V., b) de aandelen van de vennootschap anders dan die van Heineken N.V. geen indexfonds zijn, c) Nederlandse fondsbeheerders ingrijpende herschikkingen in hun portefeuilles hebben aangebracht en vooral Nederlandse midcapaandelen en smallcapaandelen zijn verkocht, d) door de gestegen koersen het onderscheid tussen de aandelen van de vennootschap met hun hoger dividendrendement en die van Heineken N.V. van minder betekenis is geworden en e) bij bepaalde beleggers een voorkeur naar aandelen Heineken N.V. uitgaat omdat anders dan ten aanzien van aandelen van de vennootschap het geval is posities kunnen worden afgedekt met opties.
3.7 Op grond van deze analyse heeft het bestuur zich op het standpunt gesteld dat het betrekke-lijk weinig invloed heeft op de vorming van de koers van de aandelen van de vennootschap. Het bestuur heeft zich bereid verklaard om (het bestaan van) de vennootschap actiever onder de aandacht te brengen. Verdergaande maatregelen, zoals inkoop van eigen aandelen of liquidatie van de vennootschap, heeft het bestuur principieel afgewezen met een beroep op de doelstelling van de vennootschap.
3.8 De Ondernemingskamer deelt het standpunt van de vennootschap dat zij niet is gehouden om de beurskoers van haar aandelen te onderhouden door inkoop van aandelen of de discount geheel op te heffen door tot liquidatie over te gaan. Dergelijke vergaande maatregelen zouden zozeer in strijd zijn met haar - voor beleggers uit haar doelstelling en structuur kenbare - raison d'être dat het - ook naar hedendaagse opvattingen omtrent corporate governance - in redelijkheid van haar niet kan worden gevergd daartoe over te gaan.
3.9 Bij de beoordeling van de genomen (en te nemen) maatregelen moet voorts in aanmerking worden genomen dat de beurskoers van de aandelen in de vennootschap - zoals bij elke beursvennootschap het geval is - de resultante is van vraag en aanbod op de kapitaalmarkt en dus van de factoren die vragers en aanbieders in hun waardeoordelen mede willen laten wegen. Het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap kan in het algemeen niet méér doen dan de efficiëntie van de kapitaalmarkt bevorderen door een snelle en transparante berichtgeving die ertoe leidt dat - potentiële -beleggers van alle van belang zijnde (beleids)informatie op de hoogte zijn. Verzoeksters hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat zulks in het onderhavige geval anders zou zijn, afgezien van de hiervoren in 3.7 en 3.8 besproken verdergaande maatregelen als inkoop van aandelen of liquidatie van de vennootschap.
3.10 De Ondernemingskamer volgt de vennootschap dan ook in haar stelling dat zij (in essentie) geen andere maatregelen kan nemen dat die waarmee zij reeds een aanvang heeft gemaakt. De omstandigheid dat de vennootschap daarbij niet bijzonder voortvarend is opgetreden is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen.
3.11 Ook de omstandigheid dat het bestuur van de vennootschap niet bereid is geweest mee te delen van wie zij de hiervoren in 3.6 bedoelde adviezen en informatie heeft ingewonnen is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel als hiervoren bedoeld. De Ondernemingskamer neemt daarbij nog in aanmerking dat de vennoot-schap heeft gesteld dat de - gedetailleerde - vragen die verzoeksters in onderdeel 11.5 van haar verzoekschrift hebben gesteld, alle zouden zijn beantwoord in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 april 2001, indien zij tevoren tijdig kenbaar zouden zijn gemaakt.
3.12 Ook overigens is niet gebleken dat de aandeelhouders van de vennootschap onvoldoende zouden zijn geïnformeerd of dat zij onvoldoende bij het proces van meningsvorming en besluitvorming zouden zijn betrokken.
3.13 Met betrekking tot het verwijt dat onder de huidige omstandigheden een te grote verwe-venheid tussen de vennootschap en de familie Heineken bestaat, overweegt de Ondernemings-kamer dat het juist is dat de structuur van de vennootschap en haar relatie tot Heineken N.V. er onmiskenbaar op gericht is en tot gevolg heeft dat - leden van - de familie Heineken controle behouden. Het willen vasthouden van die structuur levert geen reden op om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Leden van de familie Heineken bekleden diverse functies in de vennootschap en aan de vennootschap gelieerde rechtspersonen waardoor diverse belangen dooreen - kunnen - lopen. Dat levert op zichzelf evenmin een reden op om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Het enkele bestaan van - mogelijke - verstrengeling van belangen is daartoe immers niet toereikend. Verzoeksters hebben niet aannemelijk gemaakt en ook niet is aannemelijk geworden dat in het onderhavige geval sprake is van een - niet te aanvaarden - vermenging van belangen die ten koste gaat of kan gaan van niet aan de familie Heineken gelieerde aandeelhouders van de vennootschap.
3.14 Ook overigens hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat met de belangen van aandeelhouders die 49,995% van de aandelen houden niet zorgvuldig wordt omgegaan of dat anderszins sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen.
3.15 De slotsom van al het hiervoor overwogene moet dan ook zijn dat, hoezeer de Raad van Beheer eerst vrij laat heeft gereageerd op de sterk toegenomen discount en de intensiteit van de genomen maatregelen wellicht groter had kunnen zijn en hoezeer sprake is - geweest - van informatieverschaffing die terughoudender was dan wellicht noodzakelijk, onvoldoende gronden voor twijfel aan een juist beleid van de vennootschap aanwezig zijn, zodat het verzoek tot het doen plaatsvinden van een onderzoek dient te worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening dient te worden afgewezen.
3.16 Verzoeksters zullen ten slotte als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Wijst de verzoeken van verzoeksters af;
Veroordeelt verzoeksters in de kosten van het geding, aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op NLG 5.575,-;
Verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadshe-ren, prof. dr Traas en drs Mees, raden, in tegenwoordigheid van mr De Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2001.
coll.: