Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 15 november 2001 in de zaken met de rekestnummers 882/2001 OK en 882A/2001 OK van
De rechtspersoon naar het recht van Australië
WESTFIELD LIMITED ACN 000 317 279,
gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,
VERZOEKSTER,
procureur en advocaat: Mr J.D. Kleyn,
t e g e n
De naamloze vennootschap
RODAMCO NORTH AMERICA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans,
e n t e g e n
De stichting
STICHTING RNA,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: Mr J.W. van der Staay,
e n t e g e n
De stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr W.W. de Nijs Bik,
e n t e g e n
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr J.H. Lemstra.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 16 oktober 2001 en van 18 oktober 2001 in deze zaak.
1.2 Bij op 29 oktober 2001 onder rekestnummer 882A/2001 OK ingekomen verzoekschrift met producties heeft Westfield de Ondernemingskamer verzocht bij wege van onmiddellijke voorzieningen, uitvoerbaar bij voorraad en voor de duur van het geding,
1) te beslissen dat RNA zich zal onthouden van het verrichten van (rechts)handelingen of het nemen van besluiten tot het verrichten van (rechts)handelingen die
(a) niet zijn aan te merken als verricht in de normale en gebruikelijke uitoefening van de bedrijfsvoering van RNA, daaronder begrepen, doch niet beperkt tot, (rechts)handelingen met betrekking tot (gedeeltelijke) vervreemding van activa van RNA, waaronder begrepen (rechts)handelingen waardoor activa (gedeeltelijk, feitelijk en/of tijdelijk) buiten de macht van (het bestuur van) RNA worden gebracht, alsmede dat RNA zich zal onthouden van het aangaan van verplichtingen tot het verrichten van zodanige (rechts)handelingen;
(b) een wijziging in de zeggenschap over RNA teweeg kunnen brengen, daaronder begrepen (rechts)handelingen die een wijziging in de samenstelling van of stemverhouding binnen de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA tot gevolg kunnen hebben, anders dan een niet materiële wijziging in de stemverhouding door inkoop en uitgifte van aandelen op zakelijke voorwaarden en in de ordinary course of business van RNA, overeenkomstig de in het verleden door RNA terzake gevolgde gedragslijn;
(c) tot gevolg hebben dat het belang van Westfield wordt vergroot tot 25% of meer van het geplaatste kapitaal, niet meegerekend de aan Stichting RNA uitgegeven aandelen;
2) te bepalen dat het bij beschikking van 16 oktober 2001 bevolen onderzoek zich mede zal uitstrekken naar het beleid en de gang van zaken van RNA vanaf de datum van die beschikking tot het einde van het onderzoek, althans tot zodanig tijdstip als de Ondernemingskamer in goede justitie wenselijk acht;
3) althans zodanige andere maatregelen zal treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie wenselijk acht teneinde de thans bestaande machtsverhoudingen binnen RNA te handhaven;
4) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 200.000.000 per overtreding (naar de Ondernemingskamer begrijpt: van een der gevraagde voorzieningen).
1.3 Bij op 6 november 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft RNA de Ondernemingskamer verzocht Westfield in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Westfield in de kosten van het geding.
1.4 Bij op 6 november 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Stichting RNA de Ondernemingskamer verzocht Westfield in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Westfield in de kosten van het geding.
1.5 Bij op 6 november 2001 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft SBBR de Ondernemingskamer verzocht Westfield niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een nader onderzoek althans dat verzoek af te wijzen, Westfield in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen en Westfield te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Het verzoekschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 november 2001. Aldaar hebben mr Kleyn namens Westfield, mr Roelvink namens RNA, mr Van der Staay namens Stichting RNA en mr De Nijs Bik namens SBBR de standpunten van hun partijen toegelicht, allen aan de hand van een pleitnota. Bij die gelegenheid heeft mr Kleyn één productie in het geding gebracht en heeft mr Roelvink vijf producties in het geding gebracht.
2. De gronden van de beslissing
2.1 Bij voormelde beschikking van 16 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, een en ander zoals in die beschikking nader omschreven, met benoeming van drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde dat onderzoek te verrichten. Bij voormelde beschikking van 18 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer de onderzoekers aangewezen.
2.2 Westfield heeft zich in het thans te beoordelen verzoekschrift met juistheid op het standpunt gesteld dat hetgeen de Ondernemingskamer in haar beschikking van 16 oktober 2001 in de rechtsoverwegingen 3.21 en 3.22 heeft overwogen aldus moet worden begrepen dat het RNA hangende het onderzoek niet vrijstaat om - in de bewoordingen van het door Westfield als productie 1 overgelegde tweede persbericht - [to] seek actively alternatives to fend off the Australian shopping mall owner. Integendeel is uitgangspunt met betrekking tot de betekenis van de eerder getroffen voorzieningen en hetgeen dienaangaande te aangehaalder plaatse is overwogen, dat, indien na onderzoek zou blijken - hetgeen thans uiteraard slechts bij wege van hypothese wordt geformuleerd - dat van wanbeleid van RNA zou moeten worden gesproken alsmede dat niet kan worden gezegd dat Westfield zich - kort samengevat: in strijd met hetgeen uit de in de rechtsoverwegingen 3.17 tot en met 3.19 van voormelde beschikking van 16 oktober 2001 weergegeven gedragsnormen voortvloeit - onbehoorlijk zou hebben gedragen, Westfield in de gelegenheid moet zijn - zoals zij dat was vóórdat RNA is overgegaan tot het in het leven roepen van Stichting RNA - haar rechten als houdster van 23,9% van het geplaatste kapitaal in RNA onbelemmerd en onbeperkt uit te oefenen, ook indien dat mocht betekenen dat zij daardoor in de gelegenheid zou zijn de facto beslissende zeggenschap in RNA geldend te maken. Dat alles uiteraard beslissingen van derden, zoals De Nederlandsche Bank, waarop RNA geen invloed kan uitoefenen, weggedacht. Uitgangspunt is - derhalve - ook dat RNA afziet van het treffen van maatregelen of het verrichten van (rechts)handelingen die in haar - fiscale - karakter en haar structuur wijziging zouden brengen.
2.3 Het hiervoor onder 2.2 overwogene laat onverlet dat het RNA vrijstaat die (rechts)handelingen te verrichten die kunnen gelden als normale en gebruikelijke uitoefening van haar bedrijfsvoering zoals ook Westfield onderkent.
2.4 Een scherpe grens tussen hetgeen aldus RNA hangende het onderzoek wel en hetgeen haar niet vrijstaat is niet te trekken. Partijen verschillen er niet over van mening dat het RNA vrijstaat een openbaar bod op al haar aandelen te steunen. Om die reden staat dát haar dan ook vrij. Het staat haar bijvoorbeeld echter - anders dan de opvatting van RNA lijkt te zijn - niet vrij met derden vergaande besprekingen, gericht op enige vorm van samenwerking, of "transacties met strategische partners" aan te gaan en evenmin om - al of niet in dat kader - over te gaan tot het inrichten van een zogeheten dataroom/due diligence room, omdat het inrichten daarvan een indicatie van een serieuze intentie tot het aangaan van een samenwerking met een derde of derden als hiervoren bedoeld geeft of kan geven.
2.5 Met betrekking tot de vraag of gelet op het vorenoverwogene tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen moet worden overgegaan - op de grond dat RNA zou handelen in strijd met hetgeen in de meergenoemde beschikking van 16 oktober 2001 is overwogen of omdat zulks dreigt -, geldt in de eerste plaats dat niet dan wel onvoldoende aannemelijk is geworden dat RNA - reeds daadwerkelijk - handelingen heeft verricht die een verstoring van de op 16 oktober 2001 bestaande verhoudingen hebben bewerkstelligd of geredelijk kunnen bewerkstelligen. Dat wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat de inhoud van een aantal - door Westfield overgelegde - persberichten wellicht tot een andere conclusie zouden kunnen voeren. De inhoud van persberichten is daartoe immers in het algemeen onvoldoende. Dat is in het onderhavige geval niet anders.
2.6 In dit verband is voorts het volgende van belang. In een faxbericht van mr Kleyn aan mr Roelvink van 30 oktober 2001 staat onder meer vermeld:
You will realise that one of the reasons for our petition [id est: het onderhavige verzoekschrift; toevoeging Ondernemingskamer] is the way in which Rodamco has publicly stated the manner in which it interprets the ruling of the Enterprise Chamber [id est: de beschikking van 16 oktober 2001; toevoeging Ondernemingskamer] and the response of Rodamco (as yet in your letter of October 26, 2001) to the legitimate request of Westfield (as laid down in my letter of October 24, 2001). Needless to say that a confirmation by you of the statements made by Rodamco during the oral pleadings [id est: de openbare terechtzitting in deze zaak van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2001] and the reflection thereof in the ruling itself is sufficient for Rodamco to avoid the hearing.
2.7 Ten antwoord daarop heeft mr Roelvink in een faxbericht van 2 november 2001 aan mr Kleyn onder meer laten weten:
However, in your fax message of 30 October 2001, you state that the hearing does not need to take place if we confirm the statements made by RNA during the oral pleadings and if we confirm the reflection thereof in the ruling of the Enterprise Chamber. As discussed earlier, RNA stands behind the statements made by it during the oral pleadings and RNA believes that the reflection of its statements in the ruling of the Court is correct. If that is the confirmation Westfield is seeking and if further time consuming legal actions can be avoided by this confirmation - which are in no way helpful to the shareholders of RNA - it is hereby confirmed.
2.8 In een faxbericht van mr Kleyn aan mr Roelvink van 5 november 2001 staat onder meer vermeld:
Please confirm in writing no later than Tuesday November 6, 2001 at 12.00 noon that this means that RNA's boards will be strictly limited to investigating (the viability) of their own strategic plans and Westfield's plans, but will do nothing that would affect the "currently existing balance of power" (..), since RNA has now, in your letter, reconfirmed its resolve not to do so. (..) In view of all the above it must be required from RNA to also confirm that it will not, pending the litigation, take any steps, or enter into any agreements with, or make any (other) arrangments with, any party including the parties involved in said due diligence process which have, or may have, legally or factually binding effect including the entering into any letter of intent or any other similar document with a legal status that may have or may result in any irreversible situation upon the litigation being completed. In addition, RNA should confirm in writing that it has entered into, or shall enter into, standstill agreements with all of the parties that RNA has held, or is holding discussions with, and in particular with any party that RNA is negotiating with, or has entered into, confidentiality agreements in connection with the due diligence investigation of such party or otherwise. Also kindly confirm in writing when RNA will give Westfield the opportunity to discuss with RNA Westfield's plans in view of RNA's statements in your letter of November 2, 2001 on RNA's investigation of Westfield's plans.
2.9 Hoewel niet gezegd kan worden dat de door de advocaat van RNA in het faxbericht van 5 november 2001 nader gevraagde confirmation is gegeven, kan Westfield aan het antwoord van mr Roelvink op de in het faxbericht van 30 oktober 2001 gestelde vraag in redelijkheid de - in rechte te honoreren - verwachting ontlenen dat RNA geen (rechts)handelingen zal verrichten die een inbreuk maken op de meergenoemde, in de beschikking van 16 oktober 2001 vermelde bestaande verhoudingen en voorts dat RNA zich in geval van twijfel terughoudend zal opstellen. Aldus kan er ook van worden uitgegaan dat RNA gehouden is en zich gehouden moet achten zich niet anders te gedragen dan Westfield in haar voormeld faxbericht van 5 november 2001 blijkens de daarin verzochte confirmation meent dat behoort.
2.10 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat niet aanstonds valt in te zien dat het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen geboden is.
2.11 Anderzijds is echter niet onaannemelijk te achten, gelet met name op haar uitlatingen dienaangaande ter terechtzitting, dat RNA met betrekking tot haar vrijheid van handelen hangende het onderzoek een opvatting huldigt die zich niet verdraagt met hetgeen eerder in deze zaak door de Ondernemingskamer is overwogen en beslist. Zulks leidt echter niet noodzakelijkerwijze tot de slotsom dat - in afwijking van hetgeen hiervoor werd overwogen - het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen zoals verzocht wél geboden of noodzakelijk zou zijn. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband als volgt. In dit geding is het eventueel treffen van voorzieningen - slechts - aan de orde in verband met het belang van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:349a BW. In het bijzonder gaat het daarbij om het hiervoren in rechtsoverweging 2.2 eerstvermelde uitgangspunt. Het ligt voor de hand aan te nemen en het is in overeenstemming met het stelsel van het enquêterecht dat indien de Ondernemingskamer zulks als modaliteit van een onmiddellijke voorziening noodzakelijk oordeelt, de door de Ondernemingskamer met het onderzoek belaste onderzoekers het mede tot hun taak rekenen aandacht te schenken aan de vraag of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen in acht worden genomen onderscheidenlijk aan de vraag of de getroffen voorzieningen, mede gezien de in verband daarmee gegeven motivering, toereikend zijn ter realisering van het doel waarvoor zij zijn getroffen, alsmede om, indien het antwoord op een van beide vragen of op beide vragen - in enige stand van het onderzoek - ontkennend mocht zijn of, naar het zich laat aanzien, gaat worden, de Ondernemingskamer dienaangaande te informeren, al of niet op aandringen van (een van) partijen. Zulks sluit aan bij hetgeen blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling van het enquêterecht onder ogen is gezien, namelijk dat in het bijzonder ook een tussentijds verslag van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers grondslag kan zijn voor het treffen van voorzieningen "in elke stand van het geding".
2.12 De Ondernemingskamer zal dan ook - voorshands - niet overgaan tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, maar wel bepalen dat de onderzoekers hetgeen hiervoren is overwogen tot hun taak dienen te rekenen.
2.13 Geen grond voor het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen is gelegen in de door Westfield naar voren gebrachte stelling dat RNA bijzondere afspraken heeft gemaakt met een honderdtal van haar leidinggevende werknemers in de Verenigde Staten van Amerika, mede inhoudende zogeheten change of control-bepalingen, en in hetgeen Westfield heeft opgemerkt over de joint venture van RNA en het Amerikaanse Pensioenfonds California Public Employees' Retirement System (Calpers), reeds niet omdat - zoals ook RNA ter terechtzitting heeft doen zeggen en door
Westfield is erkend - de betreffende handelingen en gedragingen dateren van ruim vóór 16 oktober 2001 en dus niet kunnen gelden als het schenden van de in de beschikking van 16 oktober 2001 geformuleerde verplichting van RNA de bestaande verhoudingen niet te verstoren.
2.14 Het vorenoverwogene leidt tevens tot de slotsom dat evenmin reden is voor uitbreiding van het onderzoek op de voet van artikel 2:345 BW Pro. In dit verband verdient nog opmerking - zoals RNA ter terechtzitting terecht heeft doen zeggen - dat de hiervoren in rechtsoverweging 2.13 vermelde handelingen en gedragingen reeds onderwerp van onderzoek zullen zijn op grond van de beschikking in deze zaak van 16 oktober 2001.
2.15 Al het vorenoverwogene leidt tot de hierna te vermelden beslissing.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verstaat dat de bij de beschikking van 18 oktober 2001 benoemde onderzoekers in deze zaak het bij het verrichten van hun onderzoek tot hun taak dienen te rekenen te bezien, zulks gezien in het licht van hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.21 en 3.22 van de beschikking van 16 oktober 2001 en in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.8 van deze beschikking, of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen door RNA in acht worden genomen onderscheidenlijk of de getroffen voorzieningen, zulks eveneens gezien in het licht van de hiervoren genoemde rechtsoverwegingen, toereikend zijn voor het doel waarvoor zij zijn getroffen.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, prof. dr Traas en mr Rongen, raden, in tegenwoordigheid van mr A.K. van de Vorst-Glerum en mr Kok, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2001.
coll.: