Uitspraak
13 december 2001
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PLESWIN ENTERTAINMENT GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. A.M. Moszkowicz,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD BANK N.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA LLOYD FILMFONDS BEHEER B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: mr. R.J. van Galen.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Appellante wordt hierna Pleswin genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als Delta Lloyd Bank c.s. en geïntimeerde sub 1. afzonderlijk als Delta Lloyd Bank.
1.2. Bij exploit van 24 juli 2001 is Pleswin in hoger beroep gekomen van het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, dat onder rolnummer KG 01/1082 VB is gewezen tussen Pleswin als eiseres en Delta Lloyd Bank c.s. als gedaagden en is uitgesproken op 12 juli 2001. De appèldagvaarding bevat de grieven.
1.3. Bij memorie, met producties, heeft Pleswin achttien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Delta Lloyd Bank c.s., althans Delta Lloyd Bank, althans geïntimeerde sub 2., Delta Lloyd Filmfonds Beheer B.V., in de kosten van beide instanties.
1.4. Daarop heeft Delta Lloyd Bank c.s. bij memorie van antwoord, met producties, de juistheid van de grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van Pleswin in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.5. Partijen hebben vervolgens ter terechtzitting van het hof van 12 november 2001 haar standpunten doen bepleiten door de procureurs, beiden aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. Van beide zijden is bij die gelegenheid een akte genomen, waarbij producties in het geding zijn gebracht. Vertegenwoordigers van partijen hebben ter terechtzitting antwoord gegeven op vragen van het hof.
1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken geldt als hier ingevoegd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de achttien grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding.
3. Feiten
3.1. De president heeft in rechtsoverweging 1. van het vonnis onder a. tot en met n. een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangenomen.
3.2. Door middel van de grieven 1 tot en met 14 bestrijdt Pleswin de juistheid, volledigheid of selectie van (vrijwel) alle feitelijke vaststellingen. Het hof zal dan ook niet op voorhand van deze feiten uitgaan en de feiten opnieuw vaststellen.
4. Waar het in dit geding om gaat
4.1. Op grond van hetgeen, ook in hoger beroep, enerzijds is gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd is bestreden, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van overgelegde bescheiden neemt het hof de volgende feiten tot uitgangspunt.
a. Pleswin is een filmproductiemaatschappij, waarbinnen de schrijver Leon de Winter (hierna ook: De Winter) en de Amerikaanse filmproducent Eric Pleskow samenwerken. Naast De Winter is ook mr. P. Voortman (hierna: Voortman) bestuurder van Pleswin.
b. Na onderhandelingen op basis van een door Pleswin bedacht concept hebben Delta Lloyd Bank en Pleswin een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij zij, kort samengevat, overeenkwamen dat vóór 1 januari 2001 een filmfonds gerealiseerd zou worden, waarin particulieren fiscaal voordelig zouden kunnen beleggen.
De zogenoemde Engagement Letter van 23 mei 2000 houdt onder meer het volgende in:
"Pleswin (waaronder L. de Winter) en DLB [Delta Lloyd Bank, Hof] verbinden zich in principe voor langere termijn aan elkaar. Concreet houdt dit onder meer in, dat na een succesvolle plaatsing van het eerste filmfonds bij een volgende filmfinanciering van Pleswin DLB de eerste gesprekspartner zal zijn.
In het kader van de samenwerking zal DLB zich inspannen voor het administreren en distribueren van de participaties. Tevens zal DLB de marketing en communicatie opzetten, uitvoeren en coördineren. Pleswin zal zich inzetten voor het produceren en (laten) distribueren van de films van dit filmfonds. (…)
DLB zal twee besloten vennootschappen opzetten, te weten Delta Lloyd Filmfonds Beheer BV en Delta Lloyd Filminvesteringen BV. Deze twee vennootschappen zullen samen een commanditaire vennootschap aangaan onder de naam Delta Lloyd Filmfonds CV ('CV'). Het bestuur van Delta Lloyd Filmfonds Beheer BV zal worden gevoerd door Stichting Delta Lloyd Filmfonds Beheer. Het bestuur van deze stichting zal bestaan uit de heer L. de Winter van Pleswin en de heren G.Ch. Schneider en M. Susan van DLB.(…)
(…)
Thans is het streven het volgende draaiboek te gebruiken:
o ultimo mei 2000 tekst prospectus gereed
(…)
o begin juli 2000 start inschrijving tussen-personen (…);
o medio augustus 2000 start publiekscampagne inschrijving rechtstreeks, tot en met 30 september 2000;
o 30 september 2000 sluiting alle inschrijvingen;
o 1 oktober 2000 Delta Lloyd Filmfonds CV van start."
c. Het 'Delta Lloyd Film Concept' van de hand van Voortman en De Winter van 16 juni 2000 houdt onder meer in:
"3. Delta Lloyd Bank beschikt over een Letter of Credit van of via Pleswin Entertainment. Deze LC dekt de kredieten geheel af waardoor DLB gevrijwaard is van enig risico."
d. In september 2000 is door Delta Lloyd Bank het prospectus uitgebracht om particuliere investeerders te interesseren voor deelname in Delta Lloyd Filmfonds CV (hierna ook: het Filmfonds).
Het prospectus, aan de inhoud waarvan ook Pleswin heeft bijgedragen, hield onder meer het volgende in:
"1.1. Investeringsproject
(…)
Een investering in Delta Lloyd Filmfonds werkt volgens het volgende principe. Elke investeerder (…) treedt als commanditaire vennoot toe (…). Een gedeelte van zijn commanditaire inleg is afkomstig van een Lening die de commanditaire vennoot afsluit bij Delta Lloyd Bank NV (ter zake zal een overeenkomst tot geldlening worden gesloten, zie bijlage IX). De vorderingen die de commanditaire vennoot heeft op de CV (betreffende inkomsten uit exploitatie en verkoop van de Film(s)), zijn tot het bedrag van het onder de Lening verschuldigde gecedeerd aan Delta Lloyd Bank NV. Indien de opbrengsten van deze vorderingen niet toereikend zijn voor de betaling van het verschuldigde behoudt Delta Lloyd Bank NV voor de (restant) schuld een vordering op de commanditaire vennoot die ingevolge de overeenkomst tot geldlening door de commanditaire vennoot dient te worden voldaan. (…)
Om er zeker van te zijn dat de Lening aan Delta Lloyd Bank NV te allen tijde kan worden afgelost, dus ook in het geval dat er (bijvoorbeeld) niet voldoende opbrengsten uit de exploitatie en verkoop van de Film(s) voortvloeien, wordt de commanditaire vennoot de mogelijkheid geboden om een Borgstellingsovereenkomst te sluiten (zie voor het concept Borgstellingsovereenkomst bijlage VII bij dit Prospectus). Hierbij verbindt de Borg zich ten opzichte van Delta Lloyd Bank NV tot nakoming van de verbintenis uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening (…), indien en voor zover deze lening door de commanditaire vennoot niet tijdig uit de inkomsten uit de CV kan worden afgelost.
De commanditaire vennoot in een Delta Lloyd Filmfonds CV zal, ingevolge de met de Belastingdienst te sluiten winstvaststellingsovereenkomst voor fiscale doeleinden worden aangemerkt als ondernemer en recht hebben op een aantal fiscale faciliteiten. Zo zal hij (…) investeringsaftrek genieten over de in de Film(s) geïnvesteerde bedragen en zal hij (…) deze bedragen op basis van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving (films) direct kunnen afschrijven. (…) Ook zal de commanditaire vennoot in principe eenmalig gebruik kunnen maken van de vrijstelling voor stakingswinst op het moment dat de CV wordt gestaakt."
Voorts vermeldde het prospectus dat de inschrijving opende op 18 september 2000 en sloot op 10 november 2000 (onder 1.10) en dat storting veertien dagen na inschrijving diende plaats te vinden (onder 1.11).
In het prospectus was als bijlage VII een 'concept borgstellingsovereenkomst' opgenomen. In die borgstellingsovereenkomst was onder meer bepaald dat de borg zich borg stelt tot zekerheid van al hetgeen Delta Lloyd Bank te vorderen heeft of zal hebben van de participant uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening en voorts dat de borg geen regres heeft op de investeerder. In die overeenkomst werd als borg genoemd Mainline Pictures LLC, gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Mainline).
In het prospectus was als bijlage IX een 'concept overeenkomst tot geldlening' opgenomen. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de lening onmiddellijk opeisbaar is in geval van faillissement van de participant.
e. Na de introductie van het Filmfonds hebben particuliere beleggers op het fonds ingeschreven en geld gestort, in totaal een bedrag van bijna 110 miljoen gulden.
f. Bij e-mail van 12 september 2000 heeft De Winter aan Delta Lloyd Bank onder meer doen weten:
"Zoals ik al eerder uitgebreid aangaf: er is ABSOLUUT op 10 november een letter of credit voor het gehele fondsvermogen, of zoveel eerder als wij die brieven kunnen krijgen."
g. Bij fax van 6 oktober 2000 heeft Pleswin aan Delta Lloyd Bank onder meer doen weten:
"Recentelijk ontvingen wij van uw kant het verzoek om Delta Lloyd Bank N.V. op korte termijn meer zekerheid te geven omtrent de borgstelling. (…)
Naast gesprekken met Mainline hebben wij ook diverse besprekingen gevoerd met andere partijen met het oogmerk de door hen aangeboden filmprojecten (…) eventueel te financieren door het Delta Lloyd Filmfonds. Deze besprekingen hebben inmiddels geleid tot een principe-overeenkomst met de Overseas Filmgroup te Los Angeles, een toonaangevend filmproductie en internationaal filmdistributiebedrijf. Overseas heeft nauwe banden met (…) de u bekende MM Media Capital Group LLC en de Chase Manhattan bankgroep. Overseas heeft grote credietfaciliteiten bij laatstgenoemde instellingen en heeft zich (mondeling en schriftelijk) bereid verklaard deze faciliteiten aan te wenden als borg/garantie jegens Delta Lloyd Bank N.V. inzake de door haar verstrekte leningen aan participanten in het Delta Lloyd Filmfonds."
h. Bij fax van 18 oktober 2000 heeft Pleswin aan Delta Lloyd Bank onder meer doen weten:
"2. Overseas Film Group/ Blue Rider Productions
(…)
De bereidheid van een borg om ook ten behoeve van deze projecten de uitstaande leningen van Delta Lloyd Bank N.V. te garanderen is uiteraard essentieel. Daartoe hebben wij gesproken met de filmdivisie van Chase Manhattan Bank en met The Lewis Horwitz Organisation (LHO), een gespecialiseerde filmfinancier. Deze partijen zijn zeer geïnteresseerd en in principe bereid om de benodigde Letter of Credit af te geven, mits - wederom - zij met de kwaliteit van de betreffende projecten kunnen instemmen. Hierbij is van groot praktisch belang dat de (ruime) reeds bestaande kredietfaciliteiten van Overseas bij Chase Manhattan Bank - al dan niet in samenwerking met LHO - voor de afdekking van de positie van Delta Lloyd Bank N.V. aangewend kunnen worden.
(…)
4. Ten slotte
De voortgang van de zaken rond de borg gaat gestaag, zij het niet zo snel als we zouden willen. Dit is mede een gevolg van de geringe mogelijkheden waarover wij beschikken om definitieve financiering toe te kunnen zeggen. Een doorbraak zou kunnen ontstaan door het underwriten van een bepaald bedrag door Delta Lloyd Bank NV."
Delta Lloyd Bank heeft elke vorm van underwriting van de hand gewezen. Zij was ook niet gehouden op een verzoek van Pleswin tot underwriting in te gaan.
i. Eind november 2000 heeft Overseas een Letter of Intent om als borg te fungeren afgegeven. Chase Manhattan Bank (hierna: Chase) zou daarbij in samenwerking met de Lewis Horwitz Organization (hierna: LHO) de kredietfaciliteiten verzorgen. Hierop hebben vanaf begin december 2000 tot 22 december 2000 Delta Lloyd Bank, Overseas en Chase diverse besprekingen gevoerd. Bij sommige van die besprekingen was ook Pleswin betrokken.
j. Laatstelijk op 13 december 2000 heeft de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum een (herziene) zogenoemde 'winstvaststellings-overeenkomst Delta Lloyd Filmfonds II CV' ondertekend. Deze Ruling houdt onder meer in:
"Inleiding
(…)
De filmrechten zullen door Pleswin Entertainment Group BV worden verkregen van de huidige eigenaar (Overseas, Hof) voordat de intekening van de CV wordt geopend en zullen onmiddellijk worden doorgeleverd aan de CV.
(…)
De participaties zullen door de participanten deels worden gefinancierd met eigen vermogen (ƒ 8.400) en deels met vreemd vermogen (ƒ 7.850).
Indien gewenst kunnen participanten een verzekering/borgstellingsovereenkomst afsluiten met betrekking tot de aflossing van een eventuele restantschuld die na liquidatie van de CV nog bestaat.(…)
(…)
EIGENAAR
De CV
(…)
Commanditaire vennoten die hun participatie met vreemd vermogen financieren zullen de lening tot hun vennootschappelijk ondernemingsvermogen rekenen. (…)
(…)
Exploitatie van de films
(…) Met betrekking tot de exploitatie van de films worden door de CV internationale distributieovereenkomsten gesloten met de in Nederland gevestigde distributeur Pleswin Distributions BV en Promenade International BV. Ten tijde van de oprichting van de CV en de toetreding van de participanten zijn geen putoptieovereenkomsten, minimum garanties en presales contracten afgesloten. (…).
Einde van de CV
In beginsel kan de CV 4 maanden na exploitatie van de film in de bioscoop worden ontbonden. Er is nog geen tijdstip voorzien waarop de CV zal worden ontbonden.
De verkoopprijs zal worden bepaald door vraag en aanbod. Aangezien er geen sprake is van een optie, aanbod, minimale verkoopprijs of andere vorm van afspraak omtrent verkoop van de film wordt deze verkocht aan de op dat moment meest biedende. Hier komt geen taxatie of andere wijze van prijsbepaling aan te pas. De bepaling van de verkoopwaarde van de film zal niet eerder plaatsvinden dan na 4 maanden exploitatie door de CV zoals hiervoor omschreven. (…)
(…)
Verzoek
Voor wat betreft de CV en de vennoten
1. (…) De participaties van de commanditaire vennoten zullen bij de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie geacht worden voor hen een onderneming te vormen in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (…).
2. Terzake van de investering in de films kunnen de vennoten gebruik maken van de huidige regeling van de willekeurige afschrijving als vermeld in artikel 10 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964. De commanditaire vennoten kunnen in 2000 de daadwerkelijk door de Co-producenten gemaakte voortbrengingskosten van de films in 2000 afschrijven. (…)
Onder het maken van voortbrengingskosten wordt verstaan het daadwerkelijk door de Co-producent betalen van kosten aan derden danwel het aangaan van verplichtingen door de Co-producent jegens derden (…).
De Co-producenten verwachten dat 100% van de totale produktiekosten van de films geprognotiseerd ƒ 94.562.000 in 2000 zal worden betaald danwel verplichtingen worden aangegaan. Indien hiervan wordt uitgegaan dan zou in 2000 ƒ 94.562.000 willekeurig kunnen worden afgeschreven.
(…)
5. Terzake van de produktie van de films door de CV bestaat op basis van [de] huidige wet, recht op investeringsaftrek als vermeld in artikel 11 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964.
De commanditaire vennoten kunnen op basis van het huidige recht investeringsaftrek claimen over de daadwerkelijk door de Co-producenten gemaakte voortbrengingskosten van de films. De Co-producenten verwachten dat van de totale investeringen (geprognotiseerd ƒ 94.562.000) in de film 100% in 2000 zal worden betaald danwel verplichtingen aangegaan. Indien hiervan wordt uitgegaan dan zou in 2000 investeringsaftrek kunnen worden geclaimd over ƒ 94.562.000. (…)
6. De winst bij verkoop van de film behoort tot de stakingswinst. (…)
Bij staking kunnen de commanditaire vennoten gebruik maken van de stakingsvrijstelling ex art. 8, lid 1, letter d van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (…)."
k. Bij fax van 20 december 2000 heeft KPMG Meijburg & Co, de fiscaal adviseur van Pleswin, aan Delta Lloyd Bank onder meer bericht:
"Terugziend op een dag en nacht vergaderen en onderhandelen lijkt het mij goed een aantal zaken nog eens onder de aandacht te brengen (…).
Uit de gang van zaken blijkt nu dat 1 à 2 dagen vòòr de closing de structuur van het fonds nog gewijzigd moet worden en dat de nodige documenten nog moeten worden opgesteld dan wel aangepast aan de gewijzigde omstandigheden. Bij gebreke aan inzicht in (het samenstel van) de te sluiten overeenkomsten kan ik niet beoordelen of partijen zich aan de voorwaarden van de winstvaststellingsovereenkomst houden. (…)
In de winstvaststellingsovereenkomst is Promenade International B.V. gepresenteerd als de internationale distributeur. Verder is uiteengezet dat de participanten de mogelijkheid hebben een borgstellings/verzekerings-overeenkomst te sluiten ter afdekking van de restant schuld die eventueel resteert na staking van de onderneming/CV. De naam van de borgverzekeraar is niet vermeld in de winstvaststellingsovereenkomst. (…)
Naast de vele andere voorwaarden is van cruciaal belang dat met betrekking tot de verkoop van de films op geen enkele wijze afspraken zijn/worden gemaakt. Onder de feiten is eveneens vermeld dat de films te zijner tijd voor de waarde in het economisch verkeer aan de hoogste bieder zullen worden verkocht. Deze passages houden verband met het gegeven dat de belastingdienst elke vorm van (minimale) verkoop garantie wil uitsluiten.
Wordt niet aan de voorwaarden voldaan dan geldt de ruling niet en bestaat er geen duidelijkheid over de fiscale gevolgen. Het is dus aan de bij het fonds betrokken partijen om bij het maken van afspraken en inrichten van contracten de voorwaarden nauwlettend in acht te nemen. Het spreekt voor zich dat KPMG Meijburg & Co geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt, indien uiteindelijk in rechte zou komen vast te staan dat partijen zich niet aan de voorwaarden verbonden aan de ruling hebben gehouden (…).
Nu op de valreep wijziging zal komen in een aantal onderdelen van de structuur van het fonds rijst de vraag welke gevolgen dat heeft voor de ruling. Gegeven is dat de tijd ontbreekt om nu nog terug te gaan naar de belastingdienst voor een akkoord op een winstvaststellingsovereenkomst waarin de gewijzigde feiten en omstandigheden zijn opgenomen. (…)
(…) Zoals beschreven is in de winstvaststellings-overeenkomst de borg/verzekeraar niet met naam en toenaam vermeld. Naar onze mening laat dat alle ruimte een andere borg/verzekeraar te introduceren in plaats van Overseas, mits deze borg/verzekeraar een onafhankelijke derde is die niet op andere wijze betrokken is bij de produktie en/of distributie en/of de verkoop van de films.
Met betrekking tot het inschakelen van OFG (Overseas, Hof) als exclusive sales agent voor de verkoop van de distributierechten ligt dat iets genuanceerder. In de winstvaststellingsovereenkomst is nadrukkelijk Promenade International B.V. als internationale distributeur beschreven. Het inschakelen van OFG door Promenade International B.V. is dus een nieuw feit waaromtrent de belastingdienst geen oordeel heeft gegeven dan wel heeft kunnen geven. Gelet op de voorwaarden die zijn verbonden aan de ruling achten wij het echter goed verdedigbaar OFG in te schakelen voor de internationale distributie zonder gevolgen voor de geldigheid van de ruling. In dat verband zouden wij er op willen aandringen dat Promenade International B.V. nog een eigen zelfstandige functie behoudt in het kader van de distributie. (…) Gelet op het nauwe verband met de verkoop van de distributierechten achten wij het binnen het kader van de ruling eveneens goed verdedigbaar dat OFG in plaats van Promenade International B.V. zal gaan optreden als exclusive sales agent voor de verkoop van de films.
(…)
Besproken zijn verder de gevolgen verbonden aan een regeling tussen Delta Lloyd Bank en de borg/verzekeraar op grond waarvan DLB niet op de borg zal trekken indien en voorzover de commanditaire vennootschap een lager bod op de films zal aanvaarden. (…) Zou de CV om haar moverende redenen toch opteren voor een lager bod dan zal de belastingdienst mogelijk niet gehouden zijn aan de ruling. (…)
(…)
Voor het overige lijkt het ons goed er op te wijzen dat de C.V. na het toetreden van alle vennoten alle rechten (juridisch en economisch) verbonden aan de films zal verwerven. In de winstvaststellingsovereenkomst is expliciet beschreven dat de filmrechten door Pleswin Entertainment Group B.V. zullen worden verkregen van de huidige eigenaar voordat de intekening van de C.V. wordt geopend en dat deze onmiddellijk zullen worden doorgeleverd aan de CV. Het is aan partijen ter beoordeling of inmiddels aan dit vereiste is c.q. kan worden voldaan."
l. Op vrijdag 22 december 2000 heeft de raadsman van Delta Lloyd Bank, mr. Van Galen, aan alle betrokkenen bij de transactie inzake het Filmfonds per e-mail van omstreeks 03.55 uur 's nachts (Nederlandse tijd) onder meer doen weten:
"As discussed in a conference call on 21 december the Closing of the transaction is planned for 22 december. It is now clear however that the L/C will not be forthcoming today because of approval and technical procedures with the Guarantors. (…) Chase feels positive about the possibility that the L/C will be issued on Tuesday or Wednesday next week.
We feel that negotiations on the documentation have to be finalised today (22/12) and that the closing will have to be held today, because next week this country closes down and therefore next week the risk is simply too big that persons needed in the negotiation process and persons needed for signing are unavailable.
However, since Delta Lloyd Bank does not feel comfortable if the L/C is not in place we will have to enter into all documentation subject to the condition that a L/C which is satisfactory to Delta Lloyd Bank has been issued. Furthermore a condition for release of the documentation will have to be that it has been established to the satisfaction of Delta Lloyd Bank that the tax requirement with respect to obligations to be entered into by the Co Producer has been met by execution of the necessary documentation. If these conditions have not been met by December 29, 2000 at 14.00 hours the transaction will be deemed to be dissolved and the documents will be destroyed.
We kindly invite each of the parties to our offices today at 13.00 hrs for the closing.
You will appreciate that it is imperative that we recieve all remaining comments with respect to the documentation this morning at 10.00 hrs (Dutch time)."
m. Bij e-mail van 21 december 2000 omstreeks 22.34 uur (plaatselijke tijd; 22 december 2000 07.34 uur Nederlandse tijd) heeft de raadsman van LHO aan alle betrokkenen onder meer doen weten:
"As you know, the U.S. lenders' side of the transaction has to date been managed by Chase (…). LHO has now been requested to take charge of the U.S. lenders' side of the proposed transaction. We have just commenced the process of thoroughly reviewing all documentation disseminated to date (…). Consequently, we will not be prepared to meet tomorrow's pre-closing schedule (…). We will, however, work dilligently to complete the transaction, if possible, by the December 29th deadline. (…)"
n. Op 22 december 2000 omstreeks 17.43 uur heeft Delta Lloyd Bank bij faxbrief van haar raadsman, mr. Rank, aan Pleswin onder meer doen weten:
"Helaas heeft cliënte moeten constateren dat de closing vandaag geen doorgang kan vinden. Ten eerste heeft The Chase Manhattan Bank laten weten vandaag niet aanwezig te zullen zijn. Desgevraagd heeft Overseas eveneens medegedeeld niet naar de closing te zullen komen en geen stukken te zullen tekenen, omdat zij van de Guarantors afhankelijk is.
Voorts ontbreken nog steeds deugdelijke chains of title met betrekking tot de auteursrechten op de films en legal opinions met betrekking tot de chains of title.
Daarenboven heeft cliënte per heden 16.00 uur nog steeds niet alle benodigde documentatie ontvangen zoals een groot aantal corporate documents en opinies met betrekking tot een van de co-producers, de borg en Overseas. Voorts is op een belangrijk aantal van de uitstaande documenten nog geen commentaar ontvangen.
Tenslotte hebt u, na het Mainline-debacle, cliënte nog steeds niet behoorlijke zekerheid kunnen bezorgen. Zeker gelet op de opstelling van LHO in haar e-mail van gisteren (bij ons "vandaag") ontbreekt thans concreet uitzicht op een letter of credit.
Alles bijeengenomen moet geconstateerd worden dat het slagen van de transactie niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. In de nog resterende drie dagen van het jaar kan niet meer de transactie uitonderhandeld worden, kunnen niet meer de benodigde getekende documenten verkregen worden en kunnen de vereiste geldstromen niet meer op gang gebracht worden. In het belang van de participanten heeft Delta Lloyd Bank N.V. dan ook besloten thans het project te beëindigen.
(…)
Cliënte ziet zich dan ook gedwongen hierbij, voorzover nodig, de samenwerkingsovereenkomst met u wegens toerekenbare tekortkoming aan uw zijde te ontbinden. Voorts houd ik u namens cliënte aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade."
o. Op enig moment in de namiddag van 22 december 2000 heeft Delta Lloyd Bank een persbericht doen uitgaan, waarvan zij die dag omstreeks 16.45 uur aan De Winter mededeling heeft gedaan. Dit persbericht luidt:
" Delta Lloyd Filmfonds vindt geen doorgang
Delta Lloyd Bank NV heeft besloten de samenwerking met The Pleswin Entertainment Group inzake het Delta Lloyd Filmfonds per onmiddellijk te beëindigen. In het belang van haar cliënten heeft Delta Lloyd Bank voorts besloten het Delta Lloyd Filmfonds geen doorgang te laten vinden.
Dit Filmfonds was een fiscaal aantrekkelijke investeringsmogelijk[heid] die sinds september van dit jaar werd aangeboden. Helaas heeft Delta Lloyd Bank vandaag moeten constateren dat Pleswin onvoldoende garanties kon geven dat nog dit jaar de benodigde contracten werden aangegaan. Daarmee kon het voor filmfondsen belangrijke fiscale voordeel niet worden zeker gesteld.
Vanzelfsprekend ontvangen deelnemers hun inleg, vermeerderd met rente, zo spoedig mogelijk retour. Delta Lloyd Bank betreurt het dat het Filmfonds geen doorgang vindt."
p. Alle participanten in het Filmfonds zijn bij brief van 22 december 2000 door Delta Lloyd Bank van het besluit op de hoogte gesteld. Die brief houdt onder meer in:
"Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten dat het Delta Lloyd Filmfonds geen doorgang zal vinden.
Dit besluit is genomen omdat onvoldoende garanties verkregen zijn omtrent het afdekken van de financiële risico's die gepaard gaan met het produceren van de films, alsmede omdat onzekerheid bestond over de eigendom van de auteursrechten.
In verband met de in Nederland geldende fiscale faciliteiten was het noodzakelijk dat het Filmfonds voor het einde van het jaar alle benodigde overeenkomsten zou zijn aangegaan. Helaas hebben wij moeten constateren dat Pleswin hiervoor onvoldoende garanties kon geven.
Wij hebben derhalve moeten constateren dat de belangen van u als participant in het geding zouden komen indien het Filmfonds van start zou zijn gegaan."
q. Pleswin heeft op 22 december 2000 tegen een en ander geprotesteerd bij Delta Lloyd Bank.
r. Op 23 april 2001 heeft Delta Lloyd Bank een bodemprocedure tegen Pleswin aanhangig gemaakt, waarin zij in conventie, kort gezegd, van Pleswin schadevergoeding wegens wanprestatie vordert, alsmede schade die zij heeft geleden als gevolg van interviews die De Winter na 22 december 2000 in de pers heeft gegeven over het Filmfonds. In reconventie heeft Pleswin gevorderd, kort gezegd, een verklaring van recht dat Delta Lloyd Bank wanprestatie heeft gepleegd door de samenwerkingsovereenkomst ongerechtvaardigd te ontbinden en/of door die ontbinding onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat Delta Lloyd Bank onrechtmatig heeft gehandeld door de beschuldigende publicaties en voorts veroordeling van Delta Lloyd Bank tot het betalen van (een voorschot op) schadevergoeding. De stand van zaken in die procedure is dat Delta Lloyd Bank op 26 september 2001 de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen.
4.2. Pleswin heeft in dit kort geding in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, dat Delta Lloyd Bank c.s. wordt geboden de samenwerkingsovereenkomst na te komen, althans wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van ƒ 5.100.000,--, alsmede wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van ƒ 20.377.789,--, met nevenvorderingen, en tot betaling van ƒ 10.000,-- aan buitengerechtelijke kosten en voorts wordt veroordeeld tot rectificatie als in de inleidende dagvaarding omschreven.
4.3. De president heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen komt Pleswin in hoger beroep op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Pleswin de primaire vordering tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst ingetrokken.
5. Beoordeling
5.1. Algemeen
5.1.1. Aan haar vorderingen tot schadevergoeding en rectificatie heeft Pleswin ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Delta Lloyd Bank wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, enerzijds door de samenwerkingsovereenkomst op 22 december 2000 te beëindigen zonder dat toereikende gronden bestonden die ontbinding zouden kunnen rechtvaardigen en anderzijds door de schuld van het niet doorgaan van het Filmfonds publiekelijk ten onrechte eenzijdig bij Pleswin te leggen.
5.1.2. Delta Lloyd Bank heeft zich op het standpunt gesteld dat Pleswin toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de samenwerkings-overeenkomst. Die verwijten spitsen zich, blijkens het tussen partijen gevoerde debat, in het bijzonder toe op twee punten: Pleswin heeft niet tijdig deugdelijke legal opinions doen afgeven omtrent de auteursrechten op de films en zij is niet in staat geweest tijdig genoegzame zekerheid te doen stellen (borgtocht; L/C). Op 22 december 2000 was het daarom redelijkerwijze te laat om het Filmfonds nog vóór de fatale datum van 1 januari 2001 te hebben opgericht en uitgevoerd op een wijze die in overeenstemming was met het prospectus en de vereisten die de fiscus stelde.
5.1.3. Pleswin heeft gemotiveerd bestreden dat zij in haar verplichtingen is tekortgeschoten.
5.1.4. De beide kernpunten zullen achtereenvolgens worden beoordeeld. Daarna zal worden bezien of ontbinding gerechtvaardigd was en of de vorderingen tot rectificatie en schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking komen.
5.2. Auteursrechten op de films
5.2.1. Tussen partijen is niet in discussie dat het tot de verplichtingen van Pleswin behoorde om tijdig vóór het einde van 2000 de auteursrechten op de desbetreffende vier films te verwerven en deugdelijke verklaringen te doen afleggen waaruit blijkt dat Pleswin rechthebbende op de filmrechten is geworden en dat deze kunnen worden overgedragen aan, kort gezegd, het op te richten Filmfonds. Door Pleswin is niet bestreden dat een deugdelijke overdracht van de auteursrechten aan het fonds van wezenlijk belang was.
5.2.2. Pleswin had optierechten verworven op de diverse films. Na uitoefening van die rechten dienden de auteursrechten op de films te worden overgedragen door de optieverlener (Overseas) aan Pleswin, die op haar beurt deze auteursrechten diende over te dragen aan het Filmfonds. Voorafgaand aan de oprichting van het Filmfonds diende Pleswin onbezwaard rechthebbende op de filmrechten te zijn geworden en onmiddellijk na de oprichting van het Filmfonds dienden de rechten bij Assignment Agreement tussen Pleswin en het Filmfonds te worden overgedragen aan dat fonds. Noodzakelijk was derhalve dat onmiddellijk voorafgaande aan de oprichting van het Filmfonds zekerheid bestond dat Pleswin rechthebbende op de filmrechten was en bevoegd was deze over te dragen. Bij de closing diende derhalve daaromtrent duidelijkheid te bestaan.
5.2.3. De meest voor de hand liggende en, naar van algemene bekendheid is, ook gebruikelijke weg om die duidelijkheid te verschaffen is die van een (concept) legal opinion, waarin de advocaat van Pleswin verklaart dat Pleswin onbezwaard rechthebbende op de filmrechten is en bevoegd is deze over te dragen. Een dergelijke opinie ontbreekt.
5.2.4. Partijen verschillen van mening of was afgesproken dat zulk een legal opinion niet (meer) was vereist. Volgens Pleswin was overeengekomen dat op andere wijze, namelijk door verwijzing naar documentatie ('chain of title' verklaringen) van de bedoelde keten van overeenkomsten zou blijken, maar dit is door Delta Lloyd gemotiveerd bestreden. In dit kort geding is, tegen de achtergrond van hetgeen gebruikelijk is, niet aannemelijk geworden dat Pleswin in dat opzicht het gelijk aan haar zijde heeft. Schriftelijke stukken waaruit onmiskenbaar van die afspraak blijkt zijn niet in het geding gebracht. Anders dan Pleswin heeft gesteld, kan uit het enkele feit dat in het concept van de internationale distributieovereenkomsten, die tussen het Filmfonds en de internationale distributeur - Promenade International B.V. - gesloten moesten worden, de verwijzing in artikel 7.4. naar 'legal opinion' op instigatie van de advocaat van Pleswin is vervangen door die naar een attachment (waarin kennelijk documentatie betreffende de 'chain of title' wordt opgenomen), zonder nadere verklaring, welke ontbreekt, niet volgen dat Pleswin jegens Delta Lloyd Bank een legal opinion ter zake van de filmrechten niet meer behoefde te doen afgeven. Evenmin is die wijziging van dien aard dat Delta Lloyd Bank daaruit redelijkerwijze had kunnen en moeten afleiden dat een dergelijke opinie achterwege zou blijven en door de bedoelde documentatie zou worden vervangen. Daar komt nog bij dat in faxen en e-mails van 21 november 2000 en 12 december 2000 aan Pleswin (produktie 43 van de zijde van Delta Lloyd Bank c.s. in eerste aanleg) ten behoeve van een closing, die aanvankelijk tegen eerdere data was voorzien, staat vermeld dat Pleswin 'legal opinions' met betrekking tot de filmrechten diende af te geven, terwijl schriftelijke stukken ontbreken waaruit kan worden afgeleid dat daartegen nadien door of namens Pleswin bezwaar is gemaakt. Voor nader feitelijk onderzoek, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in dit kort geding geen plaats.
5.2.5. Maar ook als dit anders zou zijn en ervan zou moeten worden uitgegaan dat van de zijde van Pleswin volstaan kon worden met documentatie betreffende de 'chain of title', geldt het volgende. Getoetst moet dan worden of de documentatie waarover Delta Lloyd Bank op 22 december 2000 beschikte buiten redelijke twijfel stelt dat Pleswin op het beslissende moment beschikkingsbevoegd zou zijn ten aanzien van de bedoelde filmrechten. Is dat het geval, dan kan Delta Lloyd Bank zich redelijkerwijze niet op het standpunt stellen dat Pleswin in dit opzicht niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dat laatste zou zelfs kunnen gelden indien niet was afgesproken dat geen legal opinions (meer) nodig waren, omdat in dat geval deze documentatie dan in wezen dezelfde functie zou vervullen als een legal opinion.
5.2.6. De stukken die door partijen in het geding zijn gebracht (optieovereenkomsten tussen Overseas en Pleswin ter zake van diverse films, concept verklaringen van Pleswin en haar advocaat met betrekking tot de 'assignment rights' van diverse films, met daaraan gehecht in opdracht van Overseas opgestelde verklaringen van de advocate L. Ivey, inhoudende haar "opinion regarding the authenticity of the rights", en de Assignment Agreement tussen Pleswin en het Filmfonds) maken weliswaar voldoende duidelijk dat de keten van overeenkomsten kan leiden tot daadwerkelijke overdracht van de filmrechten aan, uiteindelijk, het Filmfonds, en dat Pleswin een en ander zal kunnen realiseren, maar behelzen nog niet zonder meer de vereiste zekerheid dat op het beslissende moment de opties (tegen betaling) op de in de optieovereenkomsten (niet alle gelijkluidend) voorgeschreven wijze zijn uitgeoefend, dat Overseas de filmrechten heeft overgedragen aan Pleswin en dat Pleswin onbezwaard rechthebbende is geworden, zodat zij bevoegd is deze rechten op haar beurt over te dragen aan het Filmfonds. Aan de omstandigheid dat Pleswin in de Assignment Agreement tussen haar en het Filmfonds garandeert dat zij onbezwaard over de rechten beschikt, volgt nog niet dat zij (goederenrechtelijk) beschikkingsbevoegd is. In het bijzonder ontbreken in het procesdossier concept assignment agreements tussen Overseas en Pleswin, welke overeenkomsten in ieder geval zouden kunnen duidelijk maken dat door ondertekening door deze partijen voorafgaand aan de oprichting van het Filmfonds Pleswin onbezwaard rechthebbende op de filmrechten zou zijn geworden. Naar van de zijde van Pleswin ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard waren deze laatst bedoelde concept assignment agreements op 22 december 2000 op zichzelf wel beschikbaar voor Delta Lloyd Bank en was de inhoud daarvan aan Delta Lloyd Bank bekend, maar dat is door Delta Lloyd Bank gemotiveerd bestreden en bewijsstukken waaruit zou kunnen volgen dat het standpunt van Pleswin juist is zijn ook bij die gelegenheid niet alsnog in het geding gebracht. Bij gebreke van een eenduidige legal opinion is het niet onbegrijpelijk dat Delta Lloyd Bank wenste te verifiëren of de onderliggende documenten zelf tot het beoogde resultaat zouden leiden. Delta Lloyd Bank heeft gesteld en met bewijsstukken gestaafd dat tot op het laatst van haar zijde vragen zijn gesteld over de 'chain of title' en de onderliggende documenten en dat zij niet op al haar vragen antwoord heeft gekregen. Dat de auteursrechten nog op 19/20 december 2000 voorwerp van besprekingen uitmaakten leidt het hof ook af uit het slot van de brief van Pleswins eigen adviseur KPMG Meijburg & Co van 20 december 2000 (rechtsoverweging 4.1. onder k.). Een en ander duidt er niet op dat op 22 december 2000 de discussie over de auteursrechten definitief was beëindigd, bijvoorbeeld omdat de door Overseas en Pleswin bij de Closing te ondertekenen assignment agreements door Pleswin ten kantore van de advocaat van Delta Lloyd Bank waren aangeleverd. Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.
5.2.7. In de geschetste omstandigheden is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat Delta Lloyd Bank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Pleswin op 22 december 2000 in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van de auteursrechten was tekortgekomen.
5.3. Zekerheidstelling
5.3.1. Volgens Pleswin hield de samenwerkings-overeenkomst tussen partijen in dat zij een solide borg zou aandragen. Voor zover zij daarmee beoogt te stellen dat zij louter zou kunnen volstaan met het voorstellen van een financieel betrouwbare instelling is deze opvatting te krap bemeten. Tegen de achtergrond van de fiscale constructie, waarvan het concept van haar zelf afkomstig is, gelet op de inhoud van het prospectus, waarvoor zij - naar Delta Lloyd Bank c.s., met bewijsstukken gestaafd, voorshands aannemelijk heeft gemaakt - in de interne verhouding tot Delta Lloyd Bank onmiskenbaar mede verantwoordelijk is, alsmede gelet op de van haar zelf afkomstige uitlatingen (waaronder die welke in rechtsoverweging 4.1. onder c., f., g. en h. zijn weergegeven), waaruit blijkt dat zij met zoveel woorden verzekert dat de risico's voor Delta Lloyd Bank en de investeerders geheel zijn afgedekt, behoort het tot de taak van Pleswin een borg aan te dragen die in beginsel serieus bereid en in staat is een garantie te verstrekken in een zodanige vorm dat jegens Delta Lloyd Bank de desbetreffende financiële risico's in verband met het Filmfonds zijn afgedekt. Tot die risico's behoorde ook het insolventierisico van de investeerders. Dat volgt duidelijk uit de in het prospectus opgenomen concept borgstellings- en geldleningsovereenkomst, waarmee Pleswin bekend was of had kunnen en moeten zijn. Het komt in beginsel voor haar rekening als zij, zoals zij heeft gesteld, zich niet heeft gerealiseerd dat ook dat insolventierisico door de borg behoorde te worden afgedekt. De borg diende bovendien bereid en in staat te zijn met de bijzonderheden die voortvloeiden uit de fiscale voorwaarden rekening te houden.
5.3.2. Anders dan Delta Lloyd Bank kennelijk op het oog heeft, kan uit de omstandigheid dat Pleswin haar heeft verzekerd dat zij met de constructie van het Filmfonds geen financiële risico's zou lopen nog niet worden afgeleid dat Pleswin heeft gegarandeerd dat een borg zonder nadere onderhandeling van betekenis met Delta Lloyd Bank de borgstelling verschaft. Wel is voorshands aannemelijk dat de verplichting van Pleswin tot het verschaffen van een borg een resultaatsgericht karakter heeft, in die zin dat Delta Lloyd Bank mocht verwachten dat deze borg, zonder regres op de investeerders, de in het prospectus genoemde risico's zou afdekken en de fiscale voorwaarden op wezenlijke punten in acht zou nemen.
5.3.3. Uit het vele dat partijen over en weer hebben gesteld en uit de correspondentie die in dit verband in het geding is gebracht leidt het hof, samengevat, het volgende af. Het voordragen van een borg heeft langer geduurd dan partijen aanvankelijk voor ogen stond en een andere instelling is als zodanig voorgedragen dan in het, toch al later verschenen, prospectus was genoemd. Dat heeft de tijdsdruk waaronder het Filmfonds zijn beslag moest krijgen aanzienlijk vergroot. Delta Lloyd Bank heeft evenwel aanvaard dat het door Pleswin aangebrachte bedrijf Overseas met haar bank, Chase, in enige samenwerkingsvorm met LHO, als borg zou optreden. Eind november 2000 heeft Overseas een Letter of Intent terzake afgegeven. Pleswin en Delta Lloyd Bank moeten zich daarbij hebben gerealiseerd dat het enkele feit dat Overseas, tezamen met Chase en LHO, in principe serieus bereid was de vereiste garanties te verstrekken nog niet betekende dat de contractuele uitwerking daarvan zonder slag of stoot zou zijn afgewikkeld. Door niettemin zonder kenbaar voorbehoud tegenover Pleswin met de betrokken bedrijven in onderhandeling te treden om de voorwaarden van de garanties uit te werken, kan Delta Lloyd Bank als professionele bankinstelling zich tegenover Pleswin redelijkerwijze niet op het standpunt stellen dat Overseas geen in beginsel geschikte borg vormde en dus evenmin dat Pleswin reeds van den beginne een inadequate borg had aangedragen. De structuur van het Filmfonds, waaronder de omstandigheid dat de borg geen regres heeft op de investeerder, vergde, naar Pleswin onbestreden heeft gesteld, een garantievorm die afweek van hetgeen in Amerika gebruikelijk was. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat Pleswin deze Amerikaanse bedrijven dienaangaande tevoren niet toereikend zou hebben geïnformeerd. Het feit dat Overseas, Chase en LHO niet zonder nadere vragen en aanvullende voorwaarden, die soms op gespannen voet dreigden te staan met de (fiscale) structuur van het fonds, bereid bleken als borg op te treden en kredietfaciliteiten te verstrekken, heeft geleid tot intensieve besprekingen van Delta Lloyd Bank met de direct bij de garanties betrokken partijen in december 2000, waarbij Pleswin niet steeds rechtstreeks betrokken was. Daarbij zijn diverse complicaties opgedoken waarvoor een oplossing moest worden gevonden en waarvoor oplossingen werden gevonden, waarmee Delta Lloyd Bank bleek te kunnen leven. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een e-mail van 19 december 2000 van de advocaat van Chase aan die van Delta Lloyd Bank (productie 37 van de zijde van Delta Lloyd Bank c.s. in eerste aanleg).
5.3.4. Door aldus, zij het mogelijk node, voluit, onvoorwaardelijk en rechtstreeks in het onderhandelingsproces met betrekking tot de borgstelling te treden, omdat het klaarblijkelijk ook door Delta Lloyd Bank van groot belang werd geacht dat het Filmfonds als gezamenlijk project van Pleswin en haar tijdig tot stand kwam, heeft Delta Lloyd Bank minst genomen een diffuse situatie geschapen, waarin zij, al heeft aanvankelijk de verantwoordelijkheid voor de borg in overwegende mate bij Pleswin gelegen, feitelijk en rechtens de verantwoordelijkheid voor een behoorlijke borgstelling heeft overgenomen of daarvoor in ieder geval een belangrijke mate van medeverantwoordelijkheid op zich heeft genomen.
5.3.5. Het geheel overziende heeft het hof, anders dan Pleswin heeft gesuggereerd, vooralsnog geen aanknopingspunten in de feiten aangetroffen om te kunnen concluderen dat de opgetreden complicaties (geheel) te wijten waren aan Delta Lloyd Bank, omdat zij op ondeskundige of niet op constructieve wijze aan het onderhandelingsproces zou hebben deelgenomen.
5.3.6. Samengevat komt het beeld naar voren dat Pleswin en Delta Lloyd Bank de feitelijke en juridische implicaties van een borgstelling door een Amerikaanse borg als Overseas, Chase en LHO in verband met de fiscale en juridische voorwaarden, zoals deze in de winstvaststellingsovereenkomst en het prospectus waren neergelegd, hebben onderschat. Gelet, enerzijds, op de op Pleswin jegens Delta Lloyd Bank rustende taak om voor een behoorlijke borg te zorgen als hierboven nader aangeduid, maar, anderzijds, gelet op de mate van verantwoordelijkheid die Delta Lloyd Bank te dier zake op zich heeft genomen, komt het, indien Overseas en haar financiers uiteindelijk niet bereid zouden blijken te zijn tijdig binnen de gestelde kaders een aanvaardbare borgstelling af te geven, niet meer uitsluitend voor rekening van Pleswin als zulks uiteindelijk niet zou zijn geschied.
5.3.7. Op 22 december 2000 ontbrak de bedoelde borgstelling. In de voorafgaande besprekingen was Delta Lloyd Bank ermee akkoord gegaan dat deze er uiterlijk op 29 december 2000 om 14.00 uur zou zijn.
5.3.8. In de geschetste omstandigheden is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat Pleswin op 22 december 2000 redelijkerwijze niet aan haar verplichtingen om tijdig een adequate borg te verschaffen had voldaan. Overseas, Chase en LHO waren door Delta Lloyd Bank geaccepteerd als in beginsel adequate borg en klaarblijkelijk achtte Delta Lloyd Bank nog in de vroege ochtend van 22 december 2000 de voortgang van de besprekingen met Overseas, Chase en LHO van dien aard dat de kans reëel werd geacht dat op 29 december 2000 een behoorlijke borgstelling zou worden verkregen. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat Overseas, Chase en LHO uiteindelijk niet bereid of in staat zouden zijn een borgstelling af te geven die kon voldoen aan de noodzakelijke voorwaarden en dat het daarom geen enkele zin meer had de voorziene onderhandelingen tot 29 december 2000 voort te zetten. Het enkele feit dat Chase en Overseas op 22 december 2000 lieten weten niet naar de closing te komen maakt dat niet anders, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat het die dag geuite standpunt (rechtsoverweging 4.1. onder m.) inhoudelijk een koerswijziging ten opzichte van de avond en nacht daarvoor inhield. Daarbij dient bovendien te worden bedacht dat de tijdspanne tussen het verzenden van de uitnodiging voor de closing (om 03.55 uur 's nachts Nederlandse tijd), de closing zelf (om 13.00 uur Nederlandse tijd) en het uiterste tijdstip van ontvangst van de benodigde documentatie (10.00 uur 's ochtends Nederlandse tijd) praktisch nauwelijks haalbaar lijkt, mede gelet op het tijdsverschil met de Verenigde Staten en het feit dat op het laatste moment - naar niet, althans onvoldoende gemotiveerd, door Delta Lloyd Bank is betwist: in overleg tussen Delta Lloyd Bank en Overseas, Chase en LHO - de positie van Chase als primaire bankier door LHO werd overgenomen.
5.3.9. Met het oog op de gerechtvaardigde belangen van Pleswin, die immers mede het risico droeg voor het verschaffen van een behoorlijke borgstelling, mocht in deze omstandigheden Delta Lloyd Bank zich niet eenzijdig onttrekken aan de plicht de weg van de onderhandelingen met Overseas, Chase en LHO, die men nu eenmaal was ingeslagen, eerst geheel af te lopen.
5.3.10. In dit kort geding zijn dan ook vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden waaruit kan worden afgeleid dat het standpunt van Delta Lloyd Bank dat het op 22 december 2000 uitsluitend of in doorslaggevende mate voor rekening van Pleswin kwam dat een adequate borgstelling ontbrak, juist is.
5.4. Ontbinding gerechtvaardigd?
5.4.1. Vast staat dat uiterlijk op 31 december 2000 het Filmfonds moest zijn opgericht en dat op dat tijdstip met het oog op de fiscale voorwaarden daadwerkelijk 100% verplichtingen moesten zijn aangegaan door de verschillende film- en produktievennootschappen, waarvan tenminste 27% in 2000 moest zijn besteed aan de diverse 'aannemers' (vergelijk het van Pleswin afkomstige schema van 7 december 2000; produktie 69 van de zijde van Delta Lloyd Bank c.s. in hoger beroep). Afgesproken was dat op 22 december 2000 de closing zou plaatsvinden. Toen bleek dat Chase en Overseas die dag niet naar de closing zouden komen, ontstond een situatie waarin moest worden besloten of verder uitstel van de closing nog zin had.
5.4.2. Gelet op de samenwerkingsovereenkomst en de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst had het voor de hand gelegen dat Pleswin en Delta Lloyd Bank zich gezamenlijk zouden hebben beraden over uitstel of afstel. Dat is niet gebeurd.
5.4.3. Delta Lloyd Bank heeft op 22 december 2000 eenzijdig de beslissing genomen dat het Filmfonds geen doorgang zou vinden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de onzekerheden en onduidelijkheden nog zo groot achtte dat verder uitstel, mede gelet op de praktische problemen van de komende kerstperiode, met het oog op haar belangen en die van de participanten, niet verantwoord was. Er waren in haar visie op 22 december 2000 nog diverse, meer of minder gewichtige, losse einden, waaronder die met betrekking tot de auteursrechten, en er ontbrak in het bijzonder de essentiële regeling van de garanties, ten aanzien waarvan Overseas, Chase en LHO nog met Delta Lloyd Bank in onderhandeling waren. Onzekerheden kleefden, na de wijzigingen die tot op het laatst door Delta Lloyd Bank nog waren geaccordeerd, ook aan de fiscale consequenties daarvan, zelfs in die mate dat KPMG Meijburg & Co zich geroepen voelde de verantwoordelijkheid voor de gewijzigde structuur uitdrukkelijk bij partijen te leggen.
5.4.4. Het zou in ieder geval geen onbegrijpelijke en onverantwoorde beslissing van partijen zijn geweest de oprichting van het Filmfonds in 2000 af te blazen, maar dat is hier de vraag niet. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of Delta Lloyd Bank op 22 december 2000 aan tekortkomingen van Pleswin de bevoegdheid kon ontlenen de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden.
5.4.5. Ten aanzien van de verplichting van Pleswin tot het verschaffen van een deugdelijke borg kan vooralsnog niet worden geconstateerd dat zij op 22 december 2000 in die verplichting toerekenbaar was tekortgeschoten. Dat vloeit voort uit hetgeen onder 5.3. is overwogen. Voorshands is niet aannemelijk geworden dat een tijdige behoorlijke borgstelling niet meer mogelijk was, terwijl Delta Lloyd Bank had geaccepteerd dat die borgstelling er eerst op 29 december 2000 behoefde te zijn. Aan het ontbreken van een definitieve borgstelling op 22 december 2000 kon Delta Lloyd Bank dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof nog niet de bevoegdheid ontlenen de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden.
5.4.6. Met betrekking tot de auteursrechten acht het hof voorshands, gelet op het onder 5.2. overwogene, Pleswin op 22 december 2000 tekortgekomen in haar verplichtingen te dier zake. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat nakoming op dat punt blijvend of tijdelijk onmogelijk was, zodat de bevoegdheid tot ontbinding pas zou ontstaan wanneer Pleswin in verzuim was. Van een ingebrekestelling is niet gebleken. Niet aannemelijk is gemaakt dat Delta Lloyd Bank uit een mededeling van Pleswin heeft moeten afleiden dat zij op dit punt in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten. Uit een mededeling van de toenmalige raadsvrouwe van Pleswin ter terechtzitting in hoger beroep valt, integendeel, voorshands af te leiden dat zij zonder meer bereid en in staat zou zijn geweest tijdig de gewenste legal opinion af te geven. Uit het enkele feit dat een datum en tijdstip was vastgesteld voor de closing volgt nog niet dat voor de voldoening een termijn was bepaald als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a., BW, mede gelet op de omstandigheid dat eerder data voor een closing waren vastgesteld, maar de closing toen werd uitgesteld, terwijl Pleswin uit de e-mail van 22 december 2000 van mr. Van Galen niet heeft behoeven af te leiden dat elk uitstel van de closing, hoe kort ook, op voorhand was uitgesloten.
5.4.7. Bij de beslissing tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst had Delta Lloyd Bank, behalve met haar eigen belangen en die van de participanten, mede rekening behoren te houden met de gerechtvaardigde belangen van Pleswin, juist ook omdat deze zich - naar Pleswin, onvoldoende gemotiveerd bestreden, heeft gesteld: op verzoek van Delta Lloyd Bank - in beginsel exclusief aan haar als financier en mede-producent verbonden had. In de gegeven omstandigheden heeft Delta Lloyd Bank dit naar 's hofs voorlopig oordeel onvoldoende gedaan.
5.4.8. Vooralsnog is dan ook niet aannemelijk geworden dat Delta Lloyd Bank de samenwerkings-overeenkomst heeft mogen ontbinden wegens op 22 december 2000 bestaande toerekenbare tekortkomingen van Pleswin. Dat geldt ook indien daarbij wordt betrokken dat op die dag nog meer onduidelijkheden en onzekerheden bestonden, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze het gevolg waren van wanprestatie van Pleswin, dan wel voorshands moet worden aangenomen dat deze niet van dien aard waren dat zij ontbinding zouden rechtvaardigen. In het bijzonder is onvoldoende aannemelijk geworden dat Pleswin op zichzelf niet bij machte zou zijn tijdig de in rechtsoverweging 5.4.1. bedoelde verplichtingen aan te gaan en de daarmee verband houdende geldstromen op gang te brengen.
5.5. Vordering tot rectificatie
5.5.1. Pleswin heeft gevorderd dat Delta Lloyd Bank c.s. wordt veroordeeld tot rectificatie van het persbericht (rechtsoverweging 4.1. onder o.). Zij heeft daartoe gesteld dat Delta Lloyd Bank onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte Pleswin publiekelijk ervan te betichten dat het eenzijdig aan haar schuld te wijten is geweest dat het Filmfonds moest worden afgeblazen.
5.5.2. In de zinsnede in het persbericht: "Helaas heeft Delta Lloyd Bank vandaag moeten constateren dat Pleswin onvoldoende garanties kon geven dat nog dit jaar de benodigde contracten werden aangegaan" ligt onmiskenbaar de suggestie besloten dat het uitsluitend aan Pleswin is te wijten dat het Filmfonds geen doorgang heeft gevonden. Uit hetgeen onder 5.4. is overwogen volgt dat deze uitlating veel te ongenuanceerd en daardoor misleidend is, zodat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de in die zinsnede vervatte mededeling een waarheidsgetrouw beeld van de positie van Pleswin gaf. Het is aan Delta Lloyd Bank toe te rekenen dat zij deze suggestie, die in haar brief aan de investeerders overigens niet voorkomt, publiekelijk heeft gewekt. Gelet op de schade die daarmee, naar Pleswin voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan worden toegebracht aan de reputatie van Pleswin had Delta Lloyd Bank zich van deze uitlating dienen te onthouden. Zij heeft derhalve tegenover Pleswin onzorgvuldig gehandeld door deze uitlating te doen. Daaraan doet niet af dat het persbericht overigens niet in grievende bewoordingen is gesteld.
5.5.3. Pleswin heeft dan ook een voldoende spoedeisend belang bij rectificatie. Deze vordering zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing zal worden vermeld. De daaraan te verbinden dwangsom zal worden gemaximeerd.
5.5.4. Voor zover Pleswin heeft gesteld dat ook overige publicaties afkomstig van Delta Lloyd Bank onrechtmatig zouden zijn en rectificatie zouden behoeven heeft zij deze stelling, tegenover de betwisting door Delta Lloyd Bank c.s., onvoldoende met feiten onderbouwd.
5.6. De vorderingen tot schadevergoeding
5.6.1. Pleswin heeft gevorderd dat Delta Lloyd Bank c.s. wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade die zij stelt te hebben gelden terzake van gederfde winst en reputatieschade ten bedrage van ƒ 5.100.000,--, van een bedrag van ƒ 20.377.789,-- terzake van gemaakte kosten en van ƒ 10.000,-- terzake van buitengerechtelijke kosten.
5.6.2. Delta Loyd Bank c.s. heeft de juistheid van die bedragen en de daaraan ten grondslag liggende berekeningen gemotiveerd bestreden.
5.6.3. Zonder nader feitelijk onderzoek, bijvoorbeeld door deskundigen, valt in dit kort geding niet vast te stellen welke schade het gevolg is van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst. Daarbij komt dat het niet uitgesloten is dat in dat verband moet worden onderzocht hoe groot de kans was dat het Filmfonds in 2000, ook zonder die ontbinding, toch niet zou hebben kunnen doorgaan, terwijl in dit kort geding weliswaar is aangenomen dat niet uitsluitend en eenzijdig Pleswin schuld heeft aan het niet doorgaan van het Filmfonds, maar daarmee niet is gezegd dat de schade van Pleswin als gevolg van de ontijdige ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst geheel voor rekening van Delta Lloyd Bank dient te komen. Opmerking verdient daarbij, dat een deel van de vertragingen waardoor partijen uiteindelijk in tijdnood zijn geraakt, zijn veroorzaakt door de bij de aanvang niet voorziene fiscale problematiek, die redelijkerwijs voor gemeenschappelijk risico van partijen lijkt te komen.
5.6.4. Omtrent de hoogte van de schadeposten ter zake van gederfde winst en gemaakte kosten bestaat dan ook zoveel onduidelijkheid, dat die schade of een voorschot daarop thans niet met voldoende mate van aannemelijkheid kan worden bepaald.
5.6.5. Gelet op de omstandigheid dat in verband met de gestelde aantasting van haar reputatie een rectificatie zal worden bevolen, waarmee in ieder geval een deel van haar schade in dit opzicht moet zijn ondervangen, en mede gelet op de stand van de bodemprocedure, waarin al de schadeclaims over en weer aan de orde zijn gesteld, heeft Pleswin - ook overigens - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van een voorschot op schadevergoeding.
6. Slotsom
6.1. De grieven slagen, doch uitsluitend voor zover zij de afwijzing van de vordering tot rectificatie van het persbericht van 22 december 2000 betreffen. Voor het overige falen zij.
6.2. Het vonnis moet worden vernietigd en voormelde vordering moet worden toegewezen. Voor het overige moeten de vorderingen worden afgewezen.
6.3. Beide partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Dat rechtvaardigt compensatie van kosten in beide instanties.
7. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
beveelt Delta Lloyd Bank binnen 48 uur na betekening van dit arrest een persbericht te doen uitgaan naar al die instanties waaraan zij destijds het ten processe bedoelde persbericht van 22 december 2000 heeft gezonden, waaronder in ieder geval het ANP en de landelijke dagbladen, welk persbericht uitsluitend de volgende inhoud dient te hebben:
"Delta Lloyd Filmfonds
Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 december 2001 Delta Lloyd Bank N.V. op vordering van The Pleswin Entertainment Group B.V. rectificatie opgedragen van het persbericht van 22 december 2000 van de Directie van Delta Lloyd Bank N.V. betreffende het niet doorgaan van het Delta Lloyd Filmfonds. Naar het voorlopig oordeel van het gerechtshof is de in dat persbericht gewekte suggestie, dat het uitsluitend aan The Pleswin Entertainment Group B.V. is te wijten dat het Filmfonds niet is doorgegaan, onrechtmatig. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat in het door The Pleswin Entertaiment Group B.V. tegen Delta Lloyd Bank N.V. aangespannen kort geding vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de in het persbericht van 22 december 2000 gedane constatering "dat Pleswin onvoldoende garanties kon geven dat nog dit jaar de benodigde contracten werden aangegaan" een waarheidsgetrouw beeld van de positie van The Pleswin Entertainment Group B.V. gaf.
Directie Delta Lloyd Bank N.V.";
bepaalt dat Delta Lloyd Bank een dwangsom verbeurt van ƒ 25.000,-- voor iedere dag dat Delta Lloyd Bank met de nakoming van vorenvermeld bevel in gebreke is, met een maximum van ƒ 500.000,--;
wijst het door Pleswin meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen op 12 november 2001 door mrs. Van Schendel, Van Zandwijk-Hillebrands en Sorgdrager en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2001.