Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van AX te Z (A-land), belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 28 juli 1999, ingediend door mr. B (C advocaten notarissen belastingadviseurs) te D als zijn gemachtigde en aangevuld bij brieven van 21 en 30 september 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 juni 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/pre-mie volksverzekeringen voor het jaar 1985. De navorderingsaanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 714.504 met een boete van ¦ 154.442 en berekening van een bedrag van ¦ 121.070 aan heffingsrente. Na bezwaar is de navorderingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot verval dan wel vermindering van de boete.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 7 december 1999 zijn behandeld de beroepen van belanghebbende betreffende de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1985 tot en met 1993 (kenmerken 97/21472 tot en met 97/21476 en 99/2397 tot en met 99/2401), de beroepen van BX betreffende de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1985 tot en met 1991 (kenmerken 99/2392 tot en met 99/2396, 97/21477 en 97/21478) en aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 1992 en 1993 (kenmerken 97/21479 en 97/21571), de beroepen van E betreffende de aan haar opgelegde navorderings-aanslagen in de vennootschapsbelasting over 1988 en 1989 (kenmerken 99/1766 en 99/2391) en aanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 1990 tot en met 1993 (kenmerken 97/21452 tot en met 97/21455) en de beroepen van F betreffende de aan haar opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 1985 tot en met 1987 (kenmerken 99/2390, 99/1764 en 99/1765). Aldaar zijn verschenen belanghebbende en vorengenoemde gemachtigde, vergezeld van mr. G, mr. H en BX, en de inspecteur in de persoon van mr. I, vergezeld van J. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Van de door belanghebbende overgelegde bijlagen bij de pleitnota heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en hij heeft zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren in 1933, was tot 1986 middellijk aandeelhouder van F (hierna: F). Sinds 1986 houdt hij 40% en zijn broer BX 60% van de aandelen in E (hierna: E), welke vennootschap sindsdien alle aandelen in F houdt. Met ingang van 1988 vormen E en F een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. F heeft in de jaren 1982 tot en met 1993 bedragen overgeboekt naar een rekening die K, een te B-land gevestigde vennootschap, aanhield bij de L-bank te C-land.
2.2. Bij brief van 13 juni 1996 (bijlage 16 bij het beroepschrift) heeft de inspecteur aan E/BX onder meer het volgende geschreven:
" Vanaf de begin jaren 80 heeft E op een rekening in C-land (...) provisie betaald. Volgens uw verklaringen zouden de provisie-betalingen bestemd zijn voor de heer M (...). De heer M heeft echter verklaard beduidend minder te hebben ontvangen dan er vanuit E op de rekening (...) is gestort (...)
De heer AX danwel BX (...) gaf door hoeveel geld men eraf wilde halen, waarna de heer AX in C-land het geld van de Bank haalde en dit volgens zijn zeggen naar de Heer M in D-land bracht, doch hier zijn geen ontvangstbewijzen van. (...)
De heren X konden (...) over de rekening (...) in C-land beschikken. (...)
Uit vorenstaande trek ik de conclusie dat de provisiebetalingen minus de door de heer M ontvangen bedragen uitdelingen zijn aan de directeur-grootaandeelhouders.
Dit heeft fiscaal de volgende gevolgen;
1993:
Het belastbaar bedrag wordt met 213.000 verhoogd, zijnde betaalde provisie in 1993.
1992:
Het belastbaar bedrag wordt met 352.955 verhoogd, bestaande uit provisiebetalingen ad F 376.000 minus de door M ontvangen provisie ad … (koers …).
1991:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 290.225, bestaande uit provisiebetalingen ad F 315.000 minus de door M ontvangen provisie ad … (koers …).
1990:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 284.679, bestaande uit provisiebetalingen ad F 307.000 minus de door M ontvangen provisie ad … (koers …).
M.b.t. de navorderingen over de jaren 1990 en 1991 zal een boete van 100% opgelegd worden. Gezien het samenstel van handelingen, het feit dat de onverklaarde provisiebe-talingen van ongeveer 250.000-300.000 per jaar al sedert begin jaren 80 geschieden, de jaren van 1989 en ouder niet meer nagevor-derd kunnen worden ben ik van mening dat er i.c. sprake is van ernstige en omvangrijke fraude, weshalve ik geen kwijtschelding van de boete verleen.
De te weinig geheven vermogensbelasting over deze jaren zal ook nagevorderd worden. "
2.3. Bij brief van 14 april 1998 (bijlage 1 bij het vertoogschrift) heeft de inspecteur na eenzelfde feitenopsomming als in de brief van 13 juni 1996 aan belanghebbende onder meer het volgende geschreven:
" Uit vorenstaande trek ik de conclusie dat de provisiebetalingen minus de door de heer M ontvangen bedragen uitdelingen zijn aan de directeur-grootaandeelhouders.
Dit heeft fiscaal de volgende gevolgen;
1989:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 225.007, bestaande uit provisiebetalingen ad … minus de door M ontvangen provisie ad … (koers …)
1988:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 253.912, bestaande uit provisiebetalingen ad … minus de door M ontvangen provisie ad … (koers …)
1987:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 230.208, bestaande uit provisiebetalingen ad … minus een provisie voor M ad … (koers …)
1986:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 227.851, bestaande uit provisiebetalingen ad … minus een provisie voor M ad … (koers …)
1985:
Er wordt een navorderingsaanslag opgelegd over een bedrag van 214.504, bestaande uit provisiebetalingen ad … minus een provisie voor M ad … (koers …)
M.b.t. de navorderingen over de jaren 1985, 1986, 1987, 1988 en 1989 zal een boete van 100% opgelegd worden. Gezien het samenstel van handelingen, het feit dat de onverklaarde provisiebe-talingen van ongeveer 200.000-300.000 per jaar al sedert begin jaren 80 tot 1994 geschieden, de jaren van 1984 en ouder niet meer nagevorderd kunnen worden ben ik van mening dat er i.c. sprake is van ernstige en omvangrijke fraude, weshalve ik geen kwijtschel-ding van de boete verleen. "
3. Geschil
In geschil is of de bestreden navorderingsaanslag terecht met boete is opgelegd.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en de onder 1 vermelde pleitnota.
4.2 Ter zitting is, zakelijk weergegeven, namens en door belanghebbende nog het volgende toegevoegd:
Gemachtigde: Het aanbod om belanghebbende als getuige te horen wordt ingetrokken. BX heeft aan een trustkantoor in B-land opdracht gegeven K met een rekening te C-land te gebruiken Voor zover mij bekend heeft uitsluitend AX geld van de rekening opgenomen. Het trustkantoor heeft aan de bank meegedeeld dat belanghebbende over het geld mocht beschikken. Waarom het zo ingewikkeld is opgezet, weet ik niet. De constructie is opgezet in een periode dat de beide heren X geen volledige zeggenschap in F hadden. Het is niet goed denkbaar dat een minderheidsaandeelhouder de constructie ten behoeve van de eigen portemonnee heeft kunnen opzetten. F kon niet over de rekening beschikken. Er staat nog steeds … op die rekening. F weet niet wie K is. Het rapport naar aanleiding van het door de bank verstrekte overzicht is opgesteld door Q registeraccountants. Mij is niet bekend waarom M niet zelf de bedragen van de K-rekening opneemt. Op het moment dat O er tussenuit viel, daalde de inloopprijs van N met …. Dat moet uit de facturen blijken. Het overzicht van de K-rekening is op advies van de strafrechtadvocaten niet overgelegd. De achtergrond van dat advies is mij niet bekend. De directie van K wist dat de rekening werd gevoed door F en leeggehaald door M. De functie van K was het doorbetalen van commissies.
Als sprake kan zijn van navordering, gaat het niet om uitdeling maar om onrechtmatig verkregen loon of iets dergelijks. Wat de navorderingsaanslagen betreft is sprake van gewekt vertrouwen. In een brief heeft de inspecteur de boete gemotiveerd met de stelling dat oude jaren niet meer kunnen worden nagevorderd. De hele procedure heeft te lang geduurd. De Belastingdienst heeft traag gereageerd. De Fiod is al in 1993 begonnen.
BX: K is een company. Iedereen kan de jaarrekening daarvan opvragen. Ik heb de constructie opgezet. Ik wist dat niet meer precies toen is voor 10 dagen in de cel werd gezet. In 1981 was R onze adviseur. Hem heb ik het probleem voorgelegd van de d-landse agent die contant geld wilde hebben. R adviseerde mij het via een b-landse vennootschap te doen. Een dergelijke constructie was normaal in die tijd. Ik weet niet meer of ook alternatieven zijn overwogen. Ik heb blindelings naar mijn adviseur geluisterd. Het businessplan is het ontvangen van commissies en het doorbetalen daarvan. K had de onherroepelijke opdracht aan M uit te betalen. Volgens mij heeft M de directie steeds opdrachten gegeven. Nooit heb ik opdracht gegeven geen geld aan M over te maken. Dat mocht ik ook niet doen. M meent dat wij hem schade hebben berokkend.
AX: Voorjaar 1993 werd ik bij N uitgenodigd. N vroeg mij naar de commissie voor M. Ik heb dat uitgelegd. Vanaf 1981 of 1982 deed ik dat zo. Ik had geen beschikkingsmacht over de rekening. Ik deed het in opdracht van M. N heeft M er tussenuit gezet. Je kon alleen via een agent bij N binnenkomen. Die man stelde de eisen. Je werd steeds onder druk gezet om de contracten te sluiten. M vroeg mij mee te gaan naar de bank. Zo is dat in toenemende mate gegaan. Eigenlijk wilde ik niet. Het geld werd niet geteld. Het zat in een bruine enveloppe. Ik hoefde er niet voor te tekenen. De vrouw bij de bank kende mij. Om een of twee uur was ik dan bij M. Ik kon hem geen kwitantie vragen. Ik wist toen niets van de b-landse trust. Ik werkte destijds niet bij F maar bij R BV. Ik heb het geld opgehaald, maar ik weet niet hoeveel. Pas achteraf wist ik iets van de constructie. Ik werd door M gestuurd.
4.3. Verweerder heeft, zakelijk weergegeven, ter zitting nog het volgende opgemerkt:
De pleitnota heb ik niet tevoren gekregen. Ik acht deze tardief. BX heeft een bankrekening in C-land geopend, waarover hij en AX de beschikking hadden. De betalingen op deze rekening zijn aan F onttrokken. Bij gebrek aan wetenschap wordt de verdeling van de aandelen in R BV over de aandeelhouders betwist. Eveneens wordt betwist dat F en M op de hoogte werden gehouden van het verloop van de K-rekening. Er is enkele malen over een compromis gesproken. Zolang duidelijkheid over de K-rekening ontbrak, was ik niet tot onderhandelen bereid. Nu de zaak onder de rechter is, valt er niets meer te onderhandelen. Partijen verschillen niet van mening dat AX de bedragen van de rekening opnam. Al bij de storting op de K-rekening in het buitenland zijn de bedragen aan F onttrokken. Ook retourcommissies vallen hieronder. De rente is in elk geval in het buitenland genoten. In mijn subsidiaire stelling zijn de geldopnamen in het buitenland de uitdeling. Deze stelling brengt de verlengde navorderingstermijn. Daarom heb ik twijfel over mijn primaire stelling.
Over wat er bij de bank gebeurt, heb ik geen wetenschap. Kwitanties heb ik niet gezien. Ik heb geen ander overzicht dan het overzicht dat tot de stukken behoort. Bij gebrek aan wetenschap wordt de prijsdaling met … betwist. Ik heb er geen probleem mee als alles bij AX en niets bij BX wordt belast. Het overzicht van de rekening sluit niet aan bij de Fiod-gegevens. Niet eerder is gesteld dat M het geld ging halen. BX heeft de gegevens van K in zijn agenda staan. Alles wijst erop dat de heren X gerechtigd waren tot de rekening van K.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vooropgesteld moet worden dat, anders dan de inspecteur blijkbaar meent, een pleitnota niet als tardief kan worden aangemerkt op de enkele grond dat belanghebbende deze niet voor de mondelinge behandeling van de zaak aan de inspecteur heeft toegezonden. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat de inhoud van de pleitnota, als tardief naar voren gebracht, ter zijde moet worden gelaten, bestaat hiervoor in het algemeen slechts grond als de inhoud van de pleitnota nieuwe stelling of verweren ondersteund door nieuwe feiten bevat. Nu verweerder zijn bezwaar niet zodanig nader heeft gepreciseerd dat daaruit kan worden opgemaakt dat hij is geschaad in zijn verdediging, zal het Hof de pleitnota niet buiten beschouwing laten.
5.2. Belanghebbende stelt dat hij aan de hiervoor onder 2.2 vermelde brief van de inspecteur het rechtens te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat over het onderhavige jaar geen navordering zou plaatsvinden. De inspecteur stelt daartegen-over dat in de correspondentie inzake de navorderingsaanslagen over 1989 tot en met 1993 op geen enkele manier de toezegging is gedaan over de jaren voor 1989 geen navorderingsaanslagen op te leggen en dat op 26 augustus 1996 aan de toenmalige adviseur van belanghebbende is meegedeeld dat het recht werd voorbehouden om de jaren voor 1990 na te vorderen op grond van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR.
5.3. Het Hof oordeelt als volgt. In de hiervoor onder 2.2 vermelde brief van 13 juni 1996 schrijft de inspecteur welke fiscale gevolgen naar zijn oordeel voor E/BX zijn verbonden aan de in die brief bedoelde stortingen op een bankrekening in C-land. Daarbij vermeldt de inspecteur dat hij aan E/BX navorde-ringsaanslagen zal opleggen over de jaren 1990 tot en met 1993. Voorts schrijft de inspecteur dat over 1989 en eerdere jaren geen navordering kan plaatsvinden. Belanghebbende kon en mocht uit die brief, gelet op de gelijkenis binnen E van diens positie met die van BX, redelijkerwijs afleiden dat de inspecteur aan de in die brief bedoelde betalingen voor hem geen andere fiscale gevolgen zou verbinden dan in die brief vermeld. Met name kon en mocht hij uit die brief redelijkerwijs begrijpen dat de inspecteur over 1989 en eerdere jaren op grond van de hem op dat moment ter beschikking staande gegevens geen belasting meer zou heffen in verband met de in die brief bedoelde stortingen op een bankrekening in C-land. Uit het vorenoverwogene volgt dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan het opleggen van de bestreden navorderingsaanslag. Dat de inspecteur nadien, naar hij stelt in een gesprek op 26 augustus 1996, tegenover belanghebbende of zijn gemachtigde een ander standpunt heeft ingenomen, doet daaraan niet af. Het gelijk is aan belanghebbende.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het onderhavige beroep samenhangt met de beroepen van belanghebbende betreffende de aan hem opgelegde navorderings-aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1985 tot en met 1989 (kenmerken 99/2397 tot en met 99/2401), de beroepen van BX betreffende de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1985 tot en met 1989 (kenmerken 99/2392 tot en met 99/2396), de beroepen van E betreffende de aan haar opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting over 1988 en 1989 (kenmerken 99/1766 en 99/2391) en de beroepen van F betreffende de aan haar opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschaps-belasting over de jaren 1985 tot en met 1987 (kenmerken 99/2390, 99/1764 en 99/1765). Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeen-komstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelin-gen: beroepschrift, verschijnen mondelinge behandeling) x 2 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x 1,5 (wegingsfactor samenhangende zaken) x ¦ 710, ofwel ¦ 4.260. In verband met de samenhang tussen de vermelde 15 zaken beperkt het Hof de kostenveroordeling per zaak tot ¦ 284.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vernietigt de bestreden navorderingsaanslag;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ¦ 284 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
- gelast de inspecteur het griffierecht van ¦ 80 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 8 augustus 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van Ballegooijen en Van der Ouderaa, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De uitspraak is op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.