Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 10 januari 2002 in de zaak onder rekestnummer 758/2001 OK van:
1. De vereniging
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECOBEL B.V.,
gevestigd te Zutphen,
VERZOEKSTERS,
procureur en advocaat: mr F.D. Stibbe,
t e g e n
De naamloze vennootschap
VEREENIGDE INGENIEURSBUREAUX "VIBA" N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
VERWEERSTER,
procureur: mr C.M.C. de Waele,
advocaat: mr J.W.C. Berk.
1. Het verloop van het geding
1.1 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 18 januari 2001 met rekestnummer 995/2000 OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Vereenigde Ingenieursbureaux "VIBA" N.V., hierna VIBA of de vennootschap te noemen, gevestigd te Zoetermeer, met betrekking tot de in die beschikking in de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.5 genoemde onderwerpen in het tijdvak vanaf 1 januari 1995 tot 18 januari 2001, met bepaling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op NLG 40.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en dat deze kosten voor rekening zijn van VIBA. In de onder hetzelfde rekestnummer gewezen beschikking van 19 januari 2001 is mr L.P. van den Blink te Amsterdam als onderzoeker aangewezen.
1.2 Mr Van den Blink heeft het verslag van het onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen waarna de griffier het verslag op 25 juni 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer heeft neergelegd. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 25 juni 2001 bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor een ieder. Tevens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van eveneens 25 juni 2001 de griffier bevolen zorg te dragen voor bekendmaking in de Nederlandse Staatscourant zowel van de nederlegging van het verslag van het onderzoek als van de beschikking van 25 juni 2001 waarin is bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor een ieder.
1.3 Verzoeksters hebben - wat het onder d) te noemen verzoek betreft: Vereniging van Effectenbezitters heeft - bij op 25 augustus 2001 per e-mail en op 27 augustus 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer onder rekestnummer 758/2001 OK ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:
a) te verklaren voor recht dat het bestuur en de raad van commissarissen van VIBA onderscheidenlijk VIBA zich aan wanbeleid hebben (heeft) schuldig gemaakt;
b) tijdelijk één of meer bestuurders te benoemen met als taak het - voor zover rechtens mogelijk - (doen) invorderen van de door VIBA ten gevolge van het wanbeleid geleden schade van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn;
c) te bepalen dat, voor zover nodig, tijdelijk wordt afgeweken van door de Ondernemingskamer aan te geven bepalingen van de statuten in verband met het onder b) verzochte;
d) te vernietigen de besluiten die hebben geleid tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999;
e) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren; alsmede
f) VIBA in de kosten van het geding te veroordelen.
1.4 Bij op 25 oktober 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft VIBA de verzoeken bestreden en verzocht de verzoeken van verzoeksters af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 november 2001. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen nog producties in het geding gebracht.
1.6 De inhoud van de stukken van het geding, waaronder de pleitnotities, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
2. De vaststaande feiten
2.1 VIBA, opgericht in 1935, maakt haar bedrijf van de groothandel in geavanceerde gereedschappen en meetapparatuur en voorts in chemische en mechanische bevestigingsmiddelen. Er zijn, de dochtervennootschappen van VIBA meegerekend, ongeveer 150 werknemers in dienst. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt NLG 30.003.200,-, verdeeld in 32 prioriteitsaandelen van elk NLG 100,-, 150.000 gewone aandelen van NLG 100,- en 15.000 cumulatief preferente aandelen van NLG 1.000 ,- elk. Het geplaatste kapitaal bedraagt NLG 11.288.900,-, te weten 109.857 gewone aandelen, 32 prioriteitsaandelen en 300 cumulatief preferente aandelen. De gewone aandelen in VIBA zijn genoteerd op de Incourante Markt te Amsterdam.
2.2 Het bestuur van VIBA werd in de onderzoeksperiode aanvankelijk gevormd door J.M. d'Haens en C. Hollebeek. Sinds het aftreden van laatstgenoemde in 1996 is slechts D'Haens bestuurder van VIBA. De raad van commissarissen bestaat sedert 1996 uit dr. C.J.M. Rooijmans als voorzitter, prof. mr P.J. Dortmond en R.M. Lubbers. Wegens het (ondanks het aandringen door het bestuur bij de werknemers op het instellen daarvan) ontbreken van een ondernemingsraad is VIBA geen structuurvennootschap.
2.3 Verzoekster sub 1, hierna ook VEB te noemen, is houdster van 22 gewone aandelen à NLG 100,- nominaal in het geplaatste kapitaal van VIBA. Verzoekster sub 2, hierna ook Recobel te noemen, is een 100% dochtervennootschap van Reesink B.V., hierna ook Reesink te noemen, en houdster van 11.969 gewone aandelen à NLG 100,- nominaal in het geplaatste kapitaal van VIBA. Gezamenlijk houden verzoeksters meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van VIBA.
2.4 Recobel onderscheidenlijk Reesink is reeds sinds enige tijd geïnteresseerd in een overname van VIBA. VIBA heeft aangegeven geen heil te zien in een dergelijke overname.
2.5 VIBA heeft prioriteitsaandelen uitgegeven die worden gehouden door Stichting VIBA. Het bestuur van Stichting VIBA bestaat uit D'Haens, Rooijmans, Dortmond en Lubbers.
2.6 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verkoopkantoor voor Hardamant Producten B.V., hierna ook Hardamant te noemen, hield een belang van 32,3% in VIBA. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Hardamant is Stichting Administratiekantoor Hardamant, hierna ook SAH te noemen. Het bestuur van SAH bestaat uit Rooijmans, prof. dr. J.H. van Lint en Trustmij ING-Bank B.V.
2.7 Het aandelenkapitaal van Hardamant is verdeeld in tachtig prioriteitsaandelen van elk NLG 500,- nominaal en één gewoon aandeel van nominaal NLG 2.500,-. Aan dit ene gewone aandeel komt na de uitkering van - ten hoogste - 9% dividend aan de prioriteitsaandelen de volledige resterende winst als extra dividend toe, reden waarom dit aandeel ook wel "het gouden aandeel" wordt genoemd. VIBA hield het door Stichting Administratiekantoor Hardamant uitgegeven certificaat van het gewone aandeel Hardamant. Het certificaat was op de balans van VIBA telkenjare opgenomen onder de post "andere deelnemingen", gewaardeerd tegen de nominale waarde van NLG 2.500,-. In de jaarstukken wordt de post als volgt toegelicht: "Onder deze post is opgenomen de aanschafwaarde van ons aandeel ad ƒ 2.500 nominaal (5,9% van het geplaatste aandelenkapitaal) in Verkoopkantoor voor Hardamantproducten B.V. te Zoetermeer". Deze nominale waarde van NLG 2.500,- staat in geen verhouding tot de werkelijke waarde. In de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 1995 wordt het als dividend op het aandeel ontvangen bedrag vermeld als "aandeel in de winst van andere deelnemingen". In de toelichting staat daarover: "De winst omvat het gedeclareerde dividend van Verkoopkantoor voor Hardamantproducten B.V.". In de jaarrekeningen na 1995 is het van Hardamant ontvangen dividend opgenomen als "opbrengst van vorderingen die tot de vaste activa behoren en van effecten". In die jaren is de toelichting beperkt tot "Dit omvat de opbrengst van beleggingen", waarbij Hardamant niet meer met name wordt genoemd. De jaarrekeningen zijn telkens voorzien van een goedkeurende verklaring van Deloitte & Touche Accountants, die tevens de accountant was van Hardamant en uit dien hoofde bekend was met de Hardamant-constructie.
2.8 Iets meer dan 25% van de aandelen in VIBA werd gehouden door de Familie Lampe. Na het overlijden van J.J. Lampe hebben in verband met de verdeling van diens nalatenschap 7 april 1998 BDO Corporate Finance B.V. en KPMG Accountants N.V. (hierna ook BDO/KPMG te noemen) gezamenlijk een waardebepaling opgesteld van 100% van de aandelen van VIBA. De berekende waarde van 100% van de aandelen bedroeg NLG 43.068.000,-, zijnde NLG 310,- per aandeel. BDO Corporate Finance B.V. heeft per brief van 1 december 2000 aan L.B. Lampe aangegeven ten tijde van het opstellen van het rapport niet op de hoogte te zijn geweest van de Hardamant-constructie. Voorts heeft zij opgemerkt dat, uitgaande van de destijds bepaalde waarde van NLG 310,- per aandeel, de constructie een verhogend effect heeft van 45%.
2.9 De Familie Lampe heeft op de aandeelhoudersvergadering van VIBA van 26 mei 2000 aangegeven haar belang in VIBA te willen verkopen. Recobel onderscheidenlijk Reesink heeft bij monde van haar bestuurder en aandeelhouder laten weten dat zij geïnteresseerd was in dit aandelenpakket. VIBA heeft aangegeven deze belangstelling als ongewenst te beschouwen.
2.10 De commissarissen en het bestuur van VIBA hebben besloten het Lampe-pakket in ieder geval buiten het bereik van Recobel onderscheidenlijk Reesink te brengen en tot aankoop van dat pakket over te gaan. Nadat aanvankelijk als verkrijgster een reeds bestaande, aan Lubbers, commissaris van VIBA en bestuurder van Stichting, gelieerde stichting was gedacht, heeft Lubbers besloten dat zulks - in verband met de doelstelling van die stichting - niet de voorkeur zou verdienen en heeft hij met het oog op de verkrijging van het Lampe-pakket op 14 augustus 2000 Hardamant Finance B.V., hierna ook Hardamant Finance te noemen, opgericht. Enig aandeelhouder van Hardamant Finance is Lubbers; haar bestuurders zijn D'Haens en Van der Meulen.
2.11 Aangezien zulks voor de financiering van de verkrijging van het Lampe-pakket noodzakelijk was - als zekerheid voor de financiering zouden zowel het Hardamant-pakket als het Lampe-pakket aan de bank worden verpand - bestond tevens het voornemen dat het Hardeman-pakket door Hardeman aan Hardeman Finance zou worden verkocht. In verband daarmee heeft Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. op 17 augustus 2000 een waarderingsrapportage opgesteld waarin het aandeel VIBA op NLG 237,- is gewaardeerd. Per brief van 6 december 2000 heeft Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. de belangrijkste verschillen toegelicht tussen de waardeberekening zoals op 7 april 1998 uitgevoerd door BDO/KPMG en haar eigen berekening van 17 augustus 2000.
2.12 Vervolgens heeft Lubbers met E. Lampe-De Vries overeenstemming bereikt over de verkrijging van het Lampe-pakket (zijnde het pakket van de erven Lampe, met uitzondering van de door L.B. Lampe in VIBA gehouden aandelen) voor de prijs van NLG 315,- per aandeel.
2.13 De desbetreffende mededeling aan Recobel onderscheidenlijk Reesink is gevolgd door het leggen van conservatoir beslag door Recobel onderscheidenlijk Reesink ten laste van Hardemant op de door Hardemant gehouden aandelen in VIBA, het Hardemant-pakket. Zulks heeft ertoe geleid dat in plaats van de hiervoor onder 2.11 beoogde overdracht van het Hardemant-pakket aan Hardemant Finance is besloten tot overdracht van Hardemant aan Hardemant Finance.
2.14 Ter uitvoering van dat voornemen is op 22 augustus 2000 Hardamant verkocht aan Hardamant Finance, welke verkoop erop neer kwam dat VIBA het certificaat van het gewone aandeel in Hardamant - welk certificaat kort na de verkrijging ervan door Hardamant Finance met toestemming van SAH is gedecertificeerd - verkocht aan Hardamant Finance en dat SAH de prioriteitsaandelen verkocht aan Hardemant Finance. De koopsom voor (het certificaat van) het gewone aandeel in Hardamant bedroeg NLG 8.600.000,-, hetgeen neerkomt op NLG 237,- per aandeel in VIBA. De koopsom is krachtens een door partijen als onderdeel van de financieringsconstructie van het Lampe-pakket gemaakte afspraak door Hardamant Finance aan VIBA schuldig gebleven.
2.15 Zowel het gedecertificeerde aandeel Hardamant als - ondanks het beslag omdat erop werd vertrouwd dat het beslag zou worden opgeheven in verband met een aangeboden bankgarantie en omdat het de bedoeling was dat het om een tijdelijke financiering zou gaan om het Lampe-pakket buiten het bereik van Recobel onderscheidenlijk Reesink te houden - het Hardemant-pakket zijn door Hardamant Finance aan de bank verpand als zekerheid voor de financiering van de verkrijging van het Lampe-pakket.
2.16 Bij brief van 8 september 2000 heeft Recobel aan VIBA het verzoek gedaan tot het houden van een buitengewone aandeelhoudersvergadering met als voorgestelde agendapunten het geven van opening van zaken en de amortisatie van het belang van Hardamant in VIBA. Op 9 oktober 2000 heeft deze vergadering plaatsgevonden doch de verzochte openheid van zaken is aldaar niet gegeven.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Aan de gedane verzoeken om voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW te treffen is door verzoeksters de stelling ten grondslag gelegd dat uit het verslag van de onderzoeker blijkt van wanbeleid. Dit wanbeleid is, aldus verzoeksters, gelegen in de volgende feiten of omstandigheden:
(i) Hardamant is ten onrechte niet aangemerkt als een dochtervennootschap van VIBA en om die reden is in strijd gehandeld met artikel 2 : 98d lid 3 BW,
(ii) de verkoopprijs van het certificaat van het aandeel in Hardamant is te laag geweest,
(iii) de informatievoorziening aan de aandeelhouders is onjuist, gebrekkig en niet transparant geweest,
(iv) VIBA heeft in strijd met de wet en bovendien zakelijk onverantwoord aan Hardamant Finance een lening verstrekt teneinde Hardamant in staat te stellen haar lening aan Fortis Bank (Nederland) N.V. af te lossen,
(v) door het opzetten van een werknemersparticipatieconstructie beïnvloedt VIBA de stemverhouding in de aandeelhoudersvergadering op onaanvaardbare wijze, en
(vi) het bestuur heeft misleidende jaarrekeningen ter vaststelling aan de AVA voorgelegd omdat daarin geen openheid wordt betracht ten aanzien van de Hardamant-constructie.
3.2 Omtrent deze stellingen, die door VIBA gemotiveerd zijn bestreden, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De stelling dat Hardamant, in de periode voor de overdracht van het certificaat van het aandeel in Hardamant aan Hardamant Finance en derhalve voor september 2000, als een dochtervennootschap van VIBA moet worden aangemerkt, gaat niet op. Het stemrecht op het aandeel kwam immers niet toe aan VIBA maar aan de Stichting Administratiekantoor Hardamant. Deze stichting was - in voldoende mate - onafhankelijk van VIBA, nu van de drie bestuursleden er twee - op in de statuten van de stichting bepaalde wijze - onafhankelijk van VIBA waren. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat ING Bank N.V. de (huis)bankier van VIBA was. Voorts is niet komen vast te staan dat het certificaat van het aandeel royeerbaar was zodat ook niet zeker is dat artikel 2 : 24a lid 3 tweede zin BW van toepassing geacht kan worden. Het ingestelde onderzoek is, mede als gevolg van de in dit opzicht niet duidelijke stellingen van de oorspronkelijke verzoekers, niet op dit onderdeel gericht geweest. Het verslag biedt om die reden geen grond voor het gestelde wanbeleid. Nader onderzoek is niet verzocht en wordt, te minder nu het certificaat inmiddels aan een derde is overgedragen, ook niet als opportuun te beschouwen.
3.3 Verzoeksters hebben voorts gesteld dat de verkoopprijs van het certificaat van het aandeel Hardamant te laag is geweest. Deze prijs is gebaseerd op een waarde van een aandeel VIBA van NLG 237,-. Verzoeksters hebben enkele omstandigheden genoemd waaruit naar hun mening blijkt dat de prijs te laag was. Ten eerste hebben zij erop gewezen dat BDO Corporate Finance B.V. en KPMG Accountants N.V. in april 1998 gezamenlijk de waarde van de aandelen van VIBA hadden berekend op NLG 310,- per aandeel. Zij hebben verwezen naar de brief van 1 december 2000 (hiervoor onder 2.8 vermeld), waaruit naar voren komt dat BDO/KPMG ten tijde van het opstellen van het rapport niet op de hoogte was van de Hardamant-constructie en dat die constructie naar haar schatting een verhogend effect heeft van 45%. Voorts hebben zij gewezen op de mededeling van Lubbers dat de koopsom van het Lampe-pakket voor NLG 315,- per aandeel bestond uit (een waarde van) NLG 265,- per aandeel (vermeerderd met NLG 50,- wegens het 'strategisch belang').
3.4 De onderzoeker heeft uitgebreid aandacht besteed aan het grote verschil tussen de prijs van het aandeel VIBA in de transactie met de Familie Lampe (voor NLG 315,- per aandeel) en die in de transactie tussen VIBA en Hardamant Finance (voor NLG 237,- per aandeel) en tevens aan de vraag of de minderheidsaandeelhouders van VIBA door laatstgenoemde transactie zijn benadeeld. Met betrekking tot de waarde van het aandeel heeft de onderzoeker allereerst geconstateerd dat VIBA aan Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. heeft verzocht om een onafhankelijke waardebepaling. Omdat door Reesink niet is aangegeven op welke punten het rapport van Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. onjuist zou zijn is ook de onderzoeker ervan uitgegaan dat de door Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. geadviseerde prijs als in redelijkheid aanvaardbaar moet worden aangemerkt. Met deze conclusie is de Ondernemingskamer het eens. De juistheid van het door Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. opgestelde rapport en de daarin geadviseerde prijs van NLG 237,- per aandeel is niet aan zodanige twijfel onderhevig dat het bestuur van VIBA de in augustus 2000 geadviseerde waarde van NLG 237,- van een aandeel VIBA niet als grondslag heeft mogen bezigen voor de bepaling van de koopsom van (het certificaat van) het aandeel in de transactie met Hardamant Finance. Niet valt in te zien dat het enkele gegeven dat BDO/KPMG in april 1998, in het kader van de waardering van een nalatenschap, zonder dat met de accountant of de directie van VIBA intensief contact heeft plaatsgevonden, tot een andere (hogere) waarde is gekomen, aan het vorenoverwogene afbreuk zou moeten doen. Daarbij is van belang dat Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. voor de verschillen tussen haar berekening en die van BDO/KPMG in de brief van 6 december 2000 een niet onaannemelijke verklaring heeft gegeven en dat BDO Corporate Finance B.V. haar bewering dat zij bij bekendheid met de Hardamant-constructie op een 45% hogere waarde van een aandeel VIBA zou zijn uitgekomen in het geheel niet heeft toegelicht en/of van feitelijke grondslag voorzien en deze stelling, mede gezien de gehanteerde waarderingsmethodiek, allerminst voor zichzelf spreekt.
3.5 De Ondernemingskamer acht, met de onderzoeker, aannemelijk dat Recobel onderscheidenlijk Reesink bereid zou zijn geweest voor het Hardamant-pakket een hogere prijs te bieden dan de door Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. geadviseerde prijs van NLG 237,- per aandeel. De Ondernemingskamer schaart zich evenwel ook achter het door de onderzoeker gegeven oordeel dat de afweging die het bestuur en de commissarissen van VIBA hebben gemaakt, erin resulterende dat gekozen is voor overdracht van het Hardamant-pakket tegen de door Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. geadviseerde prijs per aandeel, niet onjuist is geweest. Het gaat daarbij inderdaad om - zoals de onderzoeker het heeft geformuleerd - de afweging tussen enerzijds het belang dat VIBA had om een door Recobel onderscheidenlijk Reesink in het vooruitzicht gestelde als vijandelijk aangemerkte overname te voorkomen en anderzijds het belang van de aandeelhouders van VIBA bij een zo hoog mogelijke opbrengst van het Hardamant-pakket. Ten aanzien van de door Recobel onderscheidenlijk Reesink voorgestane overname waren het bestuur en de commissarissen van mening - en de juistheid daarvan is onbestreden gebleven - dat van een samengaan van Reesink en VIBA, althans voor VIBA, geen positieve synergie te verwachten was en dat bovendien de bedrijfsculturen totaal verschillend waren.
3.6 Nu aan de - enkele - mededeling van Lubbers dat de waarde van een aandeel VIBA, exclusief een strategisch belang, NLG 265,- bedroeg, met name tegen de achtergrond van het door Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. verrichte onderzoek, onvoldoende betekenis kan worden gehecht en nu voorts - met de onderzoeker - moet worden geoordeeld dat de aandeelhouders door de transactie geen nadeel hebben geleden, moet de conclusie zijn dat met betrekking tot de prijs van de verkoop van het Hardamant-pakket geen grond aanwezig is om tot wanbeleid te kunnen concluderen.
3.7 De derde reden waarom volgens verzoeksters bij VIBA sprake is geweest van wanbeleid is dat de informatievoorziening aan de aandeelhouders onjuist, gebrekkig en niet transparant zou zijn geweest. Uit de door verzoekers gegeven toelichting blijkt dat gedoeld wordt op hetgeen de onderzoeker op pagina 17 van zijn verslag schrijft:
Zodra Reesink wist dat en hoe het Lampe-pakket buiten haar bereik was gebracht, heeft Reesink VIBA's directie gevraagd een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en op de agenda van die vergadering de transactie met het Lampe-pakket te plaatsen. (..) Op 9 oktober 2001 is die (..) vergadering gehouden. Blijkens het notarieel genotuleerde verloop, is die vergadering door directie en commissarissen onvoldoende voorbereid. Te weinig is rekening gehouden met de onmiskenbare schijn van verwijtbare belangenverstrengeling bij Lubbers en met de vragen die het prijsverschil bij de beide aankopen redelijkerwijs oproepen. Nagelaten is om nadrukkelijk voorop te stellen dat de verwerving door Lubbers van de beide pakketten een zo kort mogelijk tijdelijk karakter van een noodverband heeft en bedoeld is uit te monden in een situatie waarover door directie en commissarissen nog nader moet worden nagedacht en waarover nog nader advies moet worden ingewonnen, maar waarvan wel reeds vaststaat dat die situatie in ieder geval zal betekenen dat Lubbers op geen enkele wijze aan de transactie enig voordeel zal overhouden. Lubbers heeft, naar aanleiding van over zijn rol gestelde kritische vragen, aan de aandeelhouders aangeboden om in Hardamant Finance te participeren. Dit aanbod was geschikt om argwanende aandeelhouders te doen concluderen dat er dus wel degelijk sprake was van een door Lubbers als enig aandeelhouder van Hardamant Finance behaald voordeel, maar dat hij naar aanleiding van de ter vergadering geuite kritiek zich alsnog bereid verklaarde om de VIBA-aandeelhouders in dat voordeel te laten delen. Door onvoldoende te onderkennen dat zij de schijn tegen hadden en hun opstelling ter vergadering aan die omstandigheid aan te passen, hebben d'Haens en de commissarissen de onderhavige enquête over VIBA afgeroepen.
3.8 De Ondernemingskamer deelt de zienswijze van de onderzoeker dat aan de zijde van het bestuur en de commissarissen tekortgeschoten is in de jegens aandeelhouders bestaande verplichting om met name over een belangrijke aangelegenheid als de onderhavige volledige en transparante informatie te verschaffen. Gelet op het inderdaad grote belang voor zowel VIBA en haar aandeelhouders bij deugdelijke informatie als het volstrekt onaanvaardbaar zijn van een belangenverstrengeling waarvan de indruk was gewekt dat daarvan in deze zaak sprake was - en derhalve het grote belang van het wegnemen van die indruk -, heeft het onvoldoende helderheid verschaffen in de algemene vergadering van aandeelhouders nadat daarom was gevraagd te gelden als wanbeleid van VIBA. Verdere gevolgtrekkingen, meer in het bijzonder dat ter zake het treffen van een voorziening op zijn plaats is, kunnen aan dit oordeel evenwel niet worden verbonden, mede in aanmerking genomen dat op dit onderdeel sprake is geweest van een eenmalig tekortschieten, dat het aanbod van Lubbers om aandeelhouders in Hardamant Finance te doen deelnemen op een ongelukkige wijze is uitgelegd - terwijl daaruit, in een andere uitleg, geconcludeerd kan worden dat Lubbers juist niet op eigen gewin uit was - en dat het bestuur en de commissarissen in een later stadium, namelijk bij brief aan de aandeelhouders van 12 januari 2001, alsnog helderheid hebben verschaft. Voor zover de onderhavige grond van het verzoek betrekking heeft op het - bij voortduring - onjuist presenteren van de Hardamantconstructie verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 3.12 en volgende wordt overwogen met betrekking tot de vijfde grond van het verzoek.
3.9 De vierde door verzoeksters aangevoerde grond waarom sprake zou zijn van wanbeleid houdt in dat VIBA in strijd met de wet en bovendien zakelijk onverantwoord aan Hardamant Finance een lening heeft verstrekt teneinde Hardamant in staat te stellen haar lening aan Fortis Bank (Nederland) N.V. af te lossen. Onder de vijfde grond hebben verzoeksters aangevoerd dat VIBA door het opzetten van een werknemersparticipatieconstructie de stemverhouding in de aandeelhoudersvergadering op onaanvaardbare wijze beïnvloedt.
3.10 De beide stellingen hebben betrekking op besluiten van het bestuur en de commissarissen die zijn genomen ten aanzien van de vraag hoe met de beide pakketten aandelen in VIBA moest worden verdergegaan. Zoals de onderzoeker heeft opgemerkt liggen deze besluiten niet meer binnen de onderzoeksperiode maar worden daaromtrent door hem enige gegevens verstrekt omdat deze "bijdragen tot de beeldvorming van de in de beschikking van de Ondernemingskamer bedoelde onderwerpen".
3.11 Nog daargelaten dat de aan het bestuur en de commissarissen gemaakte verwijten een reële grond lijken te ontberen, moet worden geoordeeld dat uit het verslag blijkt dat de door verzoekers aangesneden onderwerpen geen deel hebben uitgemaakt van het door de onderzoeker op grond van de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde onderzoek en dat het oordeel van wanbeleid derhalve niet op het van het onderzoek gemaakte verslag zou kunnen worden gegrond. Hierop reeds dient de door verzoeksters verdedigde stellingen te stranden. Hetgeen aan het slot van rechtsoverweging 3.2 is overwogen geldt voorts ook hier.
3.12 Ten slotte hebben verzoeksters aangevoerd dat het bestuur van VIBA misleidende jaarrekeningen ter vaststelling aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorgelegd omdat daarin geen openheid werd betracht ten aanzien van de Hardamant-constructie.
3.13 Voor hetgeen door VIBA in de jaarrekeningen omtrent de Hardamant-constructie is meegedeeld verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hiervoor onder 2.7 is vermeld. De onderzoeker heeft (op pagina 5) over dit onderwerp het volgende gerelateerd:
Dat de keuze voor de waardering tegen verkrijgingsprijs goed verdedigbaar is, neemt niet weg dat de presentatie in de jaarstukken geschikt is om bij degenen die niet met de Hardamant-constructie bekend zijn, de onjuiste indruk te wekken dat het gaat om een onbetekenende deelneming in een verkoopkanaal.
De onderzoeker heeft omtrent de Hardamant-constructie voorts weliswaar opgemerkt dat zij wel kenbaar is indien de bij het Handelsregister gedeponeerde jaarrekeningen van Hardamant zouden worden geraadpleegd, maar hij heeft tevens (op pagina 7 en 8) opgemerkt:
De wijze waarop het Hardamant belang in VIBA's jaarrekeningen werd gepresenteerd heeft, naar moet worden aangenomen, bevorderd dat een met de Hardamant-constructie onbekende aandeelhouder zich niet de moeite heeft getroost om, bij voorbeeld bij het Handelsregister, iets naders over Hardamant uit te vinden.
(..)
De deelneming in Hardamant is immers een - wat er zij van de waarde en het rendement ervan - als onveranderlijk bedoeld onderdeel van een duurzame beschermingsconstructie. Dit inzicht in de aard van deze deelneming wordt echter aan een raadpleger van de jaarrekening onthouden en in zoverre kan worden gezegd dat de mate van door VIBA ten aanzien van haar economisch belang in Hardamant betrachte openheid, gebrekkig is geweest.
Ten slotte heeft de onderzoeker in zijn 'samenvatting en conclusies' geschreven:
Wat betreft de mate van openheid die VIBA gedurende de door de enquêteur te onderzoeken periode heeft betracht ten aanzien van haar economisch belang in haar deelneming in Hardamant, moet worden geconstateerd dat, enerzijds, wat betreft de presentatie van dat beklang in VIBA's jaarstukken, de wijze van presentatie geschikt is geweest om een volstrekt verkeerde indruk van dat economisch belang te wekken. Dat zulks ook de bedoeling van directie en commissarissen zou zijn geweest, is de enquêteur niet gebleken.
3.14 De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999 in ernstige mate niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Door geen openheid te verschaffen omtrent de Hardamant-constructie geven de jaarrekeningen geen getrouw en duidelijk beeld van het vermogen en de kwaliteit van de winst (per aandeel) van VIBA. Voorts is het onvermeld laten van de constructie in strijd met hetgeen de aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en de gepubliceerde jaarrekeningen omtrent beschermingsmaatregelen van VIBA mochten verwachten. Deze overtredingen zijn, nu de belangen van de betrokken aandeelhouders daardoor in belangrijke mate - kunnen - zijn geschaad, van een zodanige ernst dat - in dit opzicht - sprake is van wanbeleid. Hieraan kan niet afdoen dat een kleine groep van bezoekers van de aandeelhoudersvergaderingen van VIBA met de constructie bekend was, onder meer doordat ter vergadering naar de Hardamant-constructie gestelde vragen in voorkomend geval naar waarheid werden beantwoord. Ook doet daaraan niet af dat de onderzoeker is gebleken dat het gebrek aan openheid in de jaarrekening geen onderdeel is van een beleid dat gericht is op het verborgen houden van de Hardamant-constructie.
3.15 De conclusie moet zijn dat de verzoeken met betrekking tot a) de verklaring voor recht en d) de voorziening inhoudende de vernietiging van de besluiten die hebben geleid tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999 dienen te worden toegewezen. Voor het treffen van de overigens gevraagde voorzieningen - daargelaten of zij zoals zij zijn verzocht voor toewijzing vatbaar zouden kunnen zijn - levert geeft het vorenoverwogene geen grondslag op. Het daartoe strekkende verzoek zal dan ook worden afgewezen.
3.16 In de omstandigheid dat VIBA op belangrijke onderdelen in het ongelijk wordt gesteld vindt de Ondernemingskamer aanleiding tevens het verzoek haar in de kosten van het geding te veroordelen toe te wijzen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verklaart voor recht dat uit het verslag van het onderzoek is gebleken van wanbeleid van de naamloze vennootschap Vereenigde Ingenieursbureaux "VIBA" N.V., gevestigd te Zoetermeer, door het onvoldoende verschaffen van helderheid aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2001 omtrent de verwerving door Hardamant Finance van het Lampe-pakket en het Hardamant-pakket aandelen in VIBA en voorts door het niet verschaffen van openheid omtrent de Hardamant-constructie in de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999, een en ander zoals nader omschreven in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.14 van deze beschikking;
Vernietigt de besluiten van VIBA N.V. die hebben geleid tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999;
Veroordeelt VIBA N.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoeksters tot op heden begroot op € 2.545,-;
Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, prof. dr Traas en Wortel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr Kok, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2002.
coll.: