Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X c.s. te Z, belanghebbende,
tegen
de uitspraak van de inspecteur te P.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 juni 2001, ingediend door gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 juni 2001, betreffende een verzoek om toepassing van de regeling van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Bij beschikking van 2 februari 2001 heeft de inspecteur het verzoek van belanghebbende van 25 augustus 2000 tot uitbreiding van de fiscale eenheid van belanghebbende afgewezen. Na bezwaar heeft de inspecteur de beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de beschikking en tot toewijzing van het verzoek.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
Ter zitting van 7 januari 2002 zijn verschenen belanghebbende en de inspecteur. Belanghebbende heeft een pleitnota, met bijlage, overgelegd en voorgedragen welke tot de gedingstukken behoort. De inspecteur heeft zich over de bijlage kunnen uitlaten. De inspecteur heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen welke eveneens tot de gedingstukken behoort.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, een fiscale eenheid, oefent het bankbedrijf uit. X N.V. is een onderdeel van belanghebbende. Op 24 januari 2000 heeft X een overeenkomst gesloten met circa 480 gemeenten, houders van in totaal 4.351.200 aandelen A N.V., met ingang van 1 februari 2000 geheten XA N.V. Overeengekomen wordt dat X alle aandelen XA koopt, waarbij de levering van de aandelen in drie tranches plaatsvindt: op 21 februari 2000 worden 2.175.607 aandelen geleverd; op 2 januari 2003 1.087.800 aandelen en op 4 januari 2005 1.087.793 aandelen.
2.2. XA heeft in samenhang met deze verkoop op 21 februari 2000 4.351.200 cumulatief preferente aandelen uitgereikt aan X en 27.596 cumulatief preferente aandelen aan B N.V..
2.3. De gemeenten ontvangen voor elk aan X geleverd aandeel XA naast een bedrag in contanten (f 606) een cumulatief preferent aandeel. X heeft op deze cumulatief preferente aandelen een call-optie verkregen die kan worden uitgeoefend na 31 december 2004 tegen de nominale waarde (€ 1,15).
2.4. Op 21 februari 2000 heeft de eerste tranche leveringen plaatsgevonden. X heeft van de betrokken gemeenten 2.175.607 gewone aandelen verkregen tegen betaling van een bedrag in contanten en levering van 2.175.607 cumulatief preferente aandelen.
2.5. De koopsom voor de overige gewone aandelen is schuldig gebleven tot het moment van levering op respectievelijk 2 januari 2003 en 4 januari 2005. X vergoedt over het schuldig gebleven bedrag een markconforme rente aan de gemeenten. Deze rente wordt berekend vanaf 21 februari 2000 tot het moment van levering. De winstrechten vanaf 1 januari 2000 die aan deze aandelen zijn verbonden, hebben de gemeenten gecedeerd aan.
2.6. X heeft tegelijkertijd van personeelsleden 27.570 aandelen gekocht. Per 21 februari 2001 zijn de aandelen XA als volgt over de aandeelhouders verdeeld:
Aandeelhouders Gewone aandelen Cumprefs Totaal Percentage
X 2.203.177 2.175.593 4.378.770 49,9998516
B 0 27.596 27.596 0,3151104
Gemeenten 2.175.593 2.175.607 4.351.200 49,6850381
4.378.770 4.378.796 8.757.566 100
2.7. In de notitie "Overname van XA door X" van X van 12 april 2000 is onder meer het volgende opgenomen:
"De drie tranches en de uitgifte van Cumprefs
Om twee redenen is gekozen voor een gefaseerde levering in drie tranches van de Aandelen door de gemeenten aan X onder gelijktijdige levering van de Cumprefs door X aan de gemeenten.
1. B heeft circa NLG 10 miljard aan leningen uitstaan bij XA. B mag statutair alleen leningen verstrekken aan een privaatrechtelijk rechtspersoon als de helft of meer van het aandelenkapitaal van zo'n privaatrechtelijk rechtspersoon in handen is van publiekrechtelijke rechtspersonen. B heeft te kennen gegeven in problemen te komen als zij die NLG 10 miljard aan leningen na overdracht van de Aandelen door de gemeenten aan X zou moeten opeisen. Daarenboven wil B doorgaan met het verstrekken van leningen aan XA. Om dit te bereiken is het nodig dat - althans formeel - publiekrechtelijke rechtspersonen een meerderheid van het aandelenkapitaal in XA in handen houden. Hiervoor dienen de Cumprefs. Die Cumprefs worden gehouden door de gemeenten, voor elk geleverd Aandeel krijgen zij één Cumpref terug. Om te voldoen aan de eis dat publiekrechtelijke rechtspersonen een meerderheid van het aandelenkapitaal in handen houden heeft B één Cumpref.
2. De gemeenten gaven er de voorkeur aan om de koopprijs voor de Aandelen niet in één bedrag, maar gefaseerd te ontvangen. In hun financiële huishouding kwam hen dat beter uit.
Om aan de wensen van deze overheden tegemoet te komen - de aandelen in B worden voor de helft door de Staat der Nederlanden en voor de andere helft door de gemeenten gehouden - is gekozen voor deze methode.
(…)
Stemrecht en zeggenschap
Zowel een gewoon aandeel als een Cumpref geeft recht op één stem in de algemene vergadering van XA. De invloed van deze algemene vergadering is echter na de statutenwijziging van 21 februari 2000 tot een minimum teruggebracht: de algemene vergadering mag nog slechts de jaarrekening goedkeuren.
Aan de Raad van Commissarissen ("RvC") zijn daarentegen verregaande rechten toegekend. Tot 31 mei 2001 bestaat de RvC uit 9 personen waarvan 5 het bijzondere vertrouwen genieten van X (2 daarvan zijn lid van de Raad van Bestuur van X). Vanaf 1 juni 2001 zal de RvC bestaan uit 7 leden, waarvan 4 het bijzondere vertrouwen van X genieten (ook dan zijn daarvan 2 lid van de Raad van Bestuur van X). Een convenant tussen X, XA en de Commissarissen waarborgt dat ook in de toekomst de meerderheid van de commissarissen het bijzondere vertrouwen van X zullen genieten."
2.8. In het besluit van 10 november 1999 van de Nederlandse mededingingsautoriteit is onder het kopje "toepasselijkheid van het concentratietoezicht" onder meer het volgende opgenomen :
"6. Uit het voorgaande blijkt dat X in de periode tussen de gestanddoening van het bod en 31 december 2004 nog geen meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden stemrechten verkrijgt. Dit zal pas geschieden op het nader te bepalen tijdstip na zojuist genoemde datum, wanneer de call-optie op de preferente aandelen wordt uitgeoefend. Op grond van de volgende, bijkomende omstandigheden kan niettemin tot de conclusie worden gekomen dat X bij de gestanddoening van het bod zeggenschap verwerft over XA.
7. In dit verband is het met name van belang dat ten aanzien van de aangemelde aandelen die in de tweede en derde tranche door X worden verworven dezelfde aankoopprijs geldt als voor de aandelen uit de eerste tranche, vermeerderd met een rentevergoeding die geen verband houdt met het resultaat van het XA¹. Dit betekent dat het risico voor de bedrijfsvoering van meet af aan bij X komt te berusten.
8. Voorts is het van belang dat, zoals partijen hebben verklaard, de meerderheid van de Raad van Commissarissen van XA zal bestaan uit personen die het bijzonder vertrouwen van X genieten. De Raad van Commissarissen zal het recht hebben op goedkeuring van, onder meer, het ondernemingsplan, belangrijke investeringen en desinvesteringen en ingrijpende veranderingen in de organisatie.
9. Een derde factor waaraan in dit verband een bijkomend belang moet worden gehecht is de in punt 6 genoemde call-optie, die X de mogelijkheid geeft om na 31 december 2004 op betrekkelijk eenvoudige wijze een meerderheid van de stemrechten te verwerven².
10. Ten slotte kan een bijkomend belang worden gehecht aan het gegeven dat de aandelen in XA die niet bij X berusten, verspreid zijn over een groot aantal aandeelhouders, terwijl, zoals uit de door partijen verstrekte gegevens blijkt, de ervaring van de laatste drie jaren uitwijst dat er slechts een beperkte aanwezigheid van aandeelhouders op de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig was.
11. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat X bij de gestanddoening van het bod zeggenschap verwerft over XA."
2.9. In de statuten van XA, zoals die luiden vanaf 1 februari 2000 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"Artikel 19. Benoeming, schorsing en ontslag.
1. De raad van commissarissen benoemt de leden van de raad van bestuur. (…)
2. De raad van commissarissen ontslaat een lid van de raad van bestuur niet dan nadat de algemene vergadering over het voorgenomen ontslag is gehoord. (…)
3. De raad van commissarissen kan een lid van de raad van bestuur schorsen. (…)
(…)
Artikel 23. Goedkeuring van besluiten van de raad van bestuur.
1. De raad van bestuur stelt jaarlijks een (meerjaren)ondernemingsplan op met de daarbij behorende exploitatiebegroting, het investeringsplan en het financieringsplan en legt deze ter goedkeuring voor aan de raad van commissarissen.
2. Onverminderd het elders dienaangaande (…) bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de raad van bestuur omtrent:
a. uitgifte en verkrijging van aandelen (…);
(…)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking (…);
e. het nemen van een deelneming ter waarde van (…);
f. (des-)investeringen door de vennootschap (…);
g. een voorstel tot wijziging van de statuten;
(…)
j. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers (…);
k. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden (…);
l. (…) vermindering van het geplaatste kapitaal;
(…)
Artikel 33. Boekjaar. Jaarrekening en jaarverslag.
(…)
4. De raad van commissarissen stelt de jaarrekening vast.
(…)
Artikel 34. Overlegging aan de algemene vergadering en de centrale ondernemingsraad.
(…)
3. De jaarrekening behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering.
(…)"
2.10. Op 25 augustus 2000 is verzocht de fiscale eenheid van belanghebbende per 21 februari 2000 uit te breiden met alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid XA N.V. c.s., conform de bijlage bij deze uitspraak. De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen omdat zijns inziens niet is voldaan aan het vereiste van de financiële verwevenheid.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of de onderdelen van belanghebbendes fiscale eenheid met de vennootschappen van de fiscale eenheid XA, vermeld in de bijlage, vanaf 1 maart 2001 een eenheid vormen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), met uitzondering van de in deze bijlage met een sterretje gemarkeerde vennootschappen alsmede de Stichting Cultuurfonds XA en XA Kunststichting.
4. Standpunten van partijen
4.1. Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken en in de pleitnota's is vermeld.
4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
De gemachtigde van belanghebbende:
Het verzoek te bepalen dat de inspecteur de werkelijk gemaakte proceskosten vergoedt, wordt ingetrokken. In geschil is of de fiscale eenheid van belanghebbende met ingang van 1 maart 2001 kan worden uitgebreid met de onderdelen van de fiscale eenheid XA. In dit verband kan belanghebbende zich erin vinden dat zowel de Stichting Cultuurfonds XA als XA Kunststichting geen onderdeel vormen van de fiscale eenheid van belanghebbende. Ook de in het overgelegde overzicht met een sterretje gemarkeerde vennootschappen kunnen buiten beschouwing blijven. Het gaat hier om vennootschappen die op het desbetreffende moment nog geen onderdeel van de fiscale eenheid XA uitmaakten.
Het belang van deze uitbreiding van belanghebbendes fiscale eenheid betreft twee factoren te weten de onderlinge prestaties die worden verricht op het gebied van het verstrekken van hypotheekleningen, welke prestaties mogelijk - daarover bestaat nog discussie - belastbaar zijn voor de heffing van omzetbelasting, en de onderlinge prestaties in verband met het uitlenen van de directie van een onderdeel van de ene fiscale eenheid aan een onderdeel van de andere fiscale eenheid.
Tussen belanghebbende en de inspecteur bestaat geen verschil van mening over de economische en de organisatorische verwevenheid. Uitsluitend de financiële verwevenheid is in geschil. Belanghebbende is van mening dat de desbetreffende lichamen ook in financieel opzicht zodanig zijn verweven dat zij een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet vormen. Belanghebbende heeft weliswaar niet de meerderheid van de aandelen in formele zin maar heeft wél de zeggenschap over de fiscale eenheid XA. Van belang is dat de raad van commissarissen, die beheerst wordt door belanghebbende, de facto het beleid bepaalt en niet de aandeelhouders. In dit verband zij ook verwezen naar het oordeel van de NMa, welk oordeel gelijkluidend is. Er is geen stemovereenkomst gesloten, noch is er een gentleman's agreement op dat vlak gesloten. Dat werd niet nodig geacht gelet op de omstandigheid dat het een structuurvennootschap betreft en de meerderheid van de raad van commissarissen het bijzondere vertrouwen van belanghebbende bezit.
De inspecteur:
De verwevenheid in organisatorisch en economisch opzicht is niet in geschil. Zo het gelijk aan belanghebbende is dient de fiscale eenheid vastgesteld te worden overeenkomstig het door belanghebbende met betrekking tot de samenstelling en datum van ingang gestelde. De inspecteur bestrijdt belanghebbendes stelling dat de zeggenschap de facto bij de raad van commissarissen ligt. Formeel bezien beschikt belanghebbende niet over de meerderheid van de aandelen en dus niet over de zeggenschap. Niet van belang is of de gemeenten in de praktijk van hun stemrecht gebruik zullen maken. Over de vraag of het denkbaar is dat de transactie in 2005 niet door zou gaan laat de inspecteur zich niet uit omdat het antwoord op die vraag niet relevant is. Uitsluitend relevant is dat belanghebbende thans niet over de meerderheid van de aandelen beschikt. De zaak is formeel benaderd en niet materieel. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 1989, nr. 25 068 (onder meer gepubliceerd in BNB 1989/112), geldt voor verwevenheid in financieel opzicht de voorwaarde dat ten minste de meerderheid van de aandelen in ieder der vennootschappen - daaronder begrepen de zeggenschap - middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. Naar de mening van de inspecteur wordt met middellijk niet het houden voor een ander bedoeld. Daarnaast houden de gemeenten de aandelen niet voor X. Ook aan het criterium uit het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1990, nr. 25 722 (onder meer gepubliceerd in BNB 1990/241), inzake de financiële verwevenheid tussen stichtingen wordt niet voldaan. De financiële positie en/of de financiële gedragingen van de een zijn niet rechtstreeks afhankelijk van, dan wel rechtstreeks van invloed op de financiële positie van de ander. X heeft weliswaar invloed op het financiële beleid van XA doch deze invloed betreft de raad van commissarissen en dat is onvoldoende om te spreken van financiële verwevenheid.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet kunnen - voor zover hier van belang - natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, als één ondernemer worden aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen belanghebbende en de desbetreffende vennootschappen van XA de vereiste verwevenheid in economisch en organisatorisch opzicht als hiervoor bedoeld aanwezig is. Niet gebleken is dat partijen zich daarbij op een juridisch onjuist uitgangspunt hebben gesteld. Partijen verschillen uitsluitend van mening over de eveneens in genoemd artikel vereiste financiële verwevenheid.
5.2. In het arrest van 22 februari 1989, nr. 25 068 (onder meer gepubliceerd in BNB 1989/112), heeft de Hoge Raad overwogen dat voor verwevenheid in financieel opzicht de voorwaarde geldt dat ten minste de meerderheid van de aandelen in elk der vennootschappen - daaronder begrepen de zeggenschap - middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. In het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1990, nr. 25 722 (onder meer gepubliceerd in BNB 1990/241), inzake de financiële verwevenheid tussen stichtingen heeft de Hoge Raad overwogen dat van een financiële verwevenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet ten aanzien van lichamen als de onderhavige slechts sprake is, indien de financiële positie en/of de financiële gedragingen van het ene lichaam rechtstreeks afhankelijk zijn van, dan wel rechtstreeks van invloed zijn op de financiële positie van het andere lichaam.
5.3. Vaststaat dat X en circa 480 gemeenten op 24 januari 2000 een overeenkomst hebben gesloten inzake de overname van XA waarbij de aandelen in drie tranches worden geleverd in combinatie met de uitgifte van cumulatief preferente aandelen. Een call-optie stelt X in staat deze cumulatief preferente aandelen na 31 december 2004 teruggeleverd te krijgen. Op 21 februari 2000 heeft de eerste tranche leveringen plaatsgevonden.
5.4. De betrokken gemeenten hebben alle aan de aandelen XA verbonden winstrechten vanaf 1 januari 2000, met uitzondering van het reguliere dividend over 1999, gecedeerd aan X. Daarnaast staat vast dat de prijs waarvoor de aandelen in de tweede en derde tranche zullen worden geleverd dezelfde is als die waarvoor de aandelen in de eerste tranche zijn geleverd.
5.5. Vaststaat voorts dat de raad van commissarissen voor de meerderheid bestaat uit personen die het bijzondere vertrouwen genieten van X. Daarbij geldt dat XA een structuurvennootschap is waarbij de raad van commissarissen een aantal extra bevoegdheden heeft. Zo geldt - mede gelet op de statuten zoals die zijn gewijzigd per 1 februari 2000 - onder meer dat de raad van commissarissen beslist over benoeming en ontslag van de bestuurders en dat ingrijpende besluiten van het bestuur aan de verplichte goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen. Voorts stelt de raad van commissarissen de jaarrekening vast.
5.6. Belanghebbende heeft, onder verwijzing naar de op 24 januari 2000 tussen de betrokken gemeenten en X gesloten overeenkomst, gemotiveerd gesteld, welke stelling de inspecteur niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat het buiten redelijke twijfel is dat de meerderheid van de aandelen in XA in 2005 in handen zal zijn van X. Daarnaast blijkt uit de onder 5.4. vermelde feiten en omstandigheden dat het risico van de bedrijfsvoering bij XA al vanaf januari 2000 rechtstreeks en geheel bij belanghebbende berust. Uitgaande van de uit onder 5.5. vermelde feiten en omstandigheden blijkende invloed van de raad van commissarissen, wordt ook de feitelijke bedrijfsvoering van XA vanaf in ieder geval 1 februari 2000 in overwegende mate beheerst door belanghebbende.
5.7. Uit de onder 5.3. tot en met 5.6. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, volgt naar 's Hofs oordeel dat tussen de betrokken onderdelen van XA en belanghebbende sprake is van de hiervoor onder 5.2. omschreven onderlinge invloed en afhankelijkheid. De enkele omstandigheid dat partijen om hen moverende redenen ervoor hebben gekozen dat de juridische eigendom van de kleinst mogelijke meerderheid van de aandelen nog enige tijd bij de verkopers blijft acht het Hof onder de gegeven omstandigheden onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat - zoals uit de statuten blijkt - de algemene vergadering van aandeelhouders, behoudens het recht in een aantal gevallen aanbevelingen te doen en bezwaar te maken, formeel uitsluitend nog de bevoegdheid heeft de jaarrekening goed te keuren terwijl de overige beleidsbepalende bevoegdheden liggen bij de raad van commissarissen waarin belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is, een beslissende invloed heeft.
5.8. Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende en XA in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet. Het gelijk is mitsdien aan belanghebbende. Partijen gaan ervan uit dat een eventuele fiscale eenheid met ingang van 1 maart 2001 in aanmerking zal worden genomen. Het Hof zal partijen hierin volgen.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak van de inspecteur wordt vernietigd, zijn termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht en wel tot een bedrag van € 744, zijnde € 322 x factor 2 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak).
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vernietigt de beschikking inzake de fiscale eenheid;
- merkt belanghebbende tezamen met de op de bijlage vermelde vennootschappen met uitzondering van de met een sterretje gemarkeerde vennootschappen, de Stichting Cultuurfonds XA en XA Kunststichting aan als één ondernemer in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet, ingaande 1 maart 2001;
- veroordeelt de Staat in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 744;
- gelast de Staat het griffierecht ad € 204,20 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 11 februari 2002 door mr. Bijl, voorzitter, mrs. Vrouwenvelder en Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.