Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 22 februari 2002 in de zaak met rekestnummer 182/2002 OK van
1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. A.K. DE BOER,
wonende te Hilversum,
3. O.G. DE BOER,
wonende te Norg,
4. M. VAN DER PLOEG,
wonende te Arnhem,
5. A. BLOKLAND,
wonende te Sliedrecht,
6. J.H. EIKENAAR,
wonende te Nijverdal,
7. P. TERWINDT,
wonende te 's-Gravenhage,
VERZOEKERS,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaten: Mr J.H. Lemstra en Mr M.J. Kroeze,
t e g e n
De naamloze vennootschap
RODAMCO NORTH AMERICA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans,
e n t e g e n
1. De rechtspersoon naar het recht van Australië
WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED,
gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: Mr J.D. Kleyn,
2. De stichting
STICHTING RNA,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr M.A. Broeders,
advocaten: Mr M.A. Broeders en Mr C.C. Brinkman,
3. De stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr W.W. de Nijs Bik.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak met de onderscheiden rekestnummers 882/2001 OK, 882A/2001 OK en 882B/2001 OK van onderscheidenlijk 16 oktober 2001, 18 oktober 2001, 15 november 2001, 24 december 2002 en 13 februari 2002.
1.2 Bij voormelde beschikking van 16 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, hierna ook RNA te noemen, een en ander zoals in die beschikking nader omschreven, met benoeming van drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde dat onderzoek te verrichten.
1.3 Bij voormelde beschikking van 18 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer de onderzoekers aangewezen.
1.4 Nadat de onderzoekers het verslag van hun onderzoek met de bijlagen aan de Griffier van de Ondernemingskamer hadden doen toekomen heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 13 februari 2002 bepaald dat het verslag met de bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.
1.5 Bij op 21 februari 2002 op elektronische wijze, per faxbericht en in folio ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers de Ondernemingskamer verzocht, in dier voege dat het verzoek primair wordt gedaan door verzoekster onder 1, hierna ook VEB te noemen, en subsidair, voor het geval dat VEB niet ontvankelijk mocht zijn, door verzoekers gezamenlijk
I vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA;
II bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid:
a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van € 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen;
b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA;
c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie;
d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen;
e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan;
f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten;
g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken;
h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen - de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming;
III bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, Simon Property Group L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort;
b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA;
c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001;
d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002;
IV voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passiva-transactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken;
V te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA;
VI te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is;
VII RNA te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2002.
1.7 Mr Lemstra en mr Kroeze hebben onder overlegging van producties het standpunt van verzoekers toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. Zij hebben het hiervoor onder III sub a) weergegeven verzoek bij die gelegenheid aldus geconcretiseerd dat verzoekers verzoeken dat de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening
(i) RNA gebiedt om punt 2 van de agenda voor de BAVA van 26 februari 2002 - inhoudende het voorstel tot overname en liquidatie van RNA - in te trekken dan wel niet ter stemming te brengen;
(ii) RNA verbiedt dit agendapunt tijdens de duur van het geding bij een latere gelegenheid opnieuw in stemming te brengen en
(iii) de aandeelhouders en in elk geval de aandeelhouders die partij zijn in de eerste en/of de tweede fase van deze enquêteprocedure verbiedt om over punt 2 van de agenda voor de BAVA van 26 februari 2002 - inhoudende het voorstel tot overname en liquidatie van RNA - te stemmen op 26 februari 2002 of om over dit onderwerp te stemmen op een later tijdstip tijdens de duur van het geding.
1.8 Mr Roelvink en mr Hermans hebben namens RNA in de eerste plaats de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken onder I en II nader te doen plaatsvinden op een datum die niet eerder is gelegen dan 21 maart 2002 en te bepalen wanneer ten uiterste een verweerschrift kan worden ingediend en voorts aan de hand van een verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van voorzieningen af te wijzen.
1.9 Mr Kleyn heeft namens belanghebbende onder 1, hierna ook Westfield te noemen, in de eerste plaats de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken nader te doen plaatsvinden op een datum die niet eerder is gelegen dan 21 maart 2002 en te bepalen wanneer ten uiterste een verweerschrift kan worden ingediend en voorts aan de hand van een pleitnotitie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van voorzieningen af te wijzen voor zover die ertoe strekken dat de voor de BAVA van 26 februari 2002 geagendeerde besluiten niet kunnen worden genomen en dat een nader onderzoek zal worden bevolen. Hij heeft zich overigens gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.10 Mr Broeders heeft namens Stichting RNA in de eerste plaats de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken nader te doen plaatsvinden op een datum die niet eerder is gelegen dan 21 maart 2002 en te bepalen wanneer ten uiterste een verweerschrift kan worden ingediend en voorts aan de hand van een pleitnotitie met producties verzocht - naar de Ondernemingskamer begrijpt - het verzoek tot het treffen van voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.11 Mr De Nijs Bik heeft namens belanghebbende onder 3, hierna ook SBBR te noemen, aan de hand van een pleitnotitie met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van verzoekers - behoudens het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een commissaris, ten aanzien waarvan hij zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer - af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.12 Na het hebben plaatsgevonden van de behandeling van de verzoeken hebben de advocaten van partijen eenstemmig de wens uitgesproken, zulks met het oog op de voor 26 februari 2002 voorziene BAVA van RNA, dat de Ondernemingskamer aanstonds uitspraak zal doen en om, indien dat verzoek wordt gehonoreerd, te aanvaarden dat de motivering van de te nemen beslissing summier zal zijn.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer verwijst in de eerste plaats naar de feiten, zoals deze zijn weergegeven in haar hiervoor in 1.1 vermelde beschikkingen.
2.2 De onderzoekers hebben de bevindingen van hun onderzoek in hun verslag als volgt samengevat:
1. Onderzoekers stellen in de eerste plaats vast dat RNA zich door bewust te kiezen voor een open structuur kwetsbaar heeft gemaakt voor acties van in haar geïnteresseerde derden. Die kwetsbaarheid is nog versterkt door de sterke discount ten opzichte van de door RNA aangegeven net asset value (NAV) die het aandeel RNA ook na de overname van URBAN heeft getoond. Voorts opende de geringe vertegenwoordiging van aandeelhouders (buiten het ABP) op aandeelhoudersvergaderingen een factor die het derden gemakkelijker maakt invloed te verwerven ook zonder openbaar bod uit te brengen.
2. RNA heeft betoogd dat zij er op meende te mogen vertrouwen dat het ABP als veruit belangrijkste aandeelhouder een soort beschermende rol zou blijven vervullen en niet zonder instemming van RNA over zou gaan tot vervreemding van haar aandelen aan een geïnteresseerde derde, die het beleid van RNA niet zou steunen. Daargelaten hoe men wenst te oordelen over bepaalde aspecten van de handelwijze van het ABP, dit betoog spreekt onderzoekers niet aan. RNA was er minst genomen van op de hoogte - had zich althans kunnen en moeten realiseren - dat ABP zeer gekant was tegen de overname van URBAN en dat het stilzwijgen van de kant van ABP - dat ook niet vertegenwoordigd was op de in 2001 gehouden jaarlijkse vergadering van aandeelhouders - weinig goeds inhield. RNA heeft naar het oordeel van onderzoekers ten onrechte de relatie met haar grootaandeelhouder verwaarloosd. Dit is des te meer van betekenis omdat de voor ABP geldende beperkingen krachtens de zogenaamde lock- up-regeling vanaf juli 2001 niet meer zouden gelden.
3. Het vorenstaande brengt onderzoekers tot de conclusie dat het enkele feit dat Westfield door middel van de verkrijging van een pakket van 23,9% van de aandelen en de steun van het ABP wezenlijke invloed op het beleid van RNA zou (en mogelijk ook daadwerkelijk kan) uitoefenen, op zichzelf niet als onredelijk of onbehoorlijk kan worden aangemerkt. Daarbij nemen onderzoekers mede in aanmerking dat ABP de beleidsvoorstellen van Westfield voordien zorgvuldig heeft onderzocht en onder meer heeft bedongen dat de kosten van het door Westfield te voeren beheer voorshands niet "dilutionary" zouden zijn voor aandeelhouders van RNA.
4. Van belang is wel de wijze waarop Westfield haar invloed wenst uit oefenen. De kern van de voorstellen die Westfield aan RNA heeft gepresenteerd wordt gevormd door de overgang van intern beheer naar door haar zelf uitgevoerd beheer. Per definitie leidt tot een structurele belangentegenstelling. De vraag dient echter te worden gesteld, mede gelet op hetgeen aan het slot van conclusie 3 hiervoor, of partijen daarover niet door middel van onderhandelingen tot een oplossing hadden kunnen en moeten komen. Onderzoekers zijn van mening - met begrip voor de grote strategische belangen voor alle betrokken partijen, de mogelijk andere bedrijfs-culturen, de geografische afstand tussen RNA en Westfield en de noodzaak om tot snelle besluitvorming te komen vanwege de koersgevoelige materie, partijen overhaast en zonder voldoende diepgaande analyse de merites van elkaars proposities hebben verworpen. Dat geldt naar het oordeel van onderzoekers in het bijzonder voor RNA. Met betrekking tot de wijze waarop volgens Westfield de feitelijke effecten van mogelijke belangenverstrengeling meent te kunnen oplossen komen onderzoekers tot de volgende conclusies.
5. Onderzoekers zien op grond van hun onderzoek geen aanleiding om aan te nemen dat het beheer dat Westfield voor RNA zou gaan uitvoeren van minder gehalte zal zijn dan het thans door RNA zelf uitgevoerde beheer. Zij zijn echter wel van oordeel dat het door Westfield uit te voeren beheer op basis van de door haar aangegeven vergoedingen hogere kosten voor RNA zal meebrengen. Weliswaar heeft Westfield aangegeven ook hogere opbrengsten te kunnen genereren dan RNA, maar de toekomst moet uitwijzen of dit inderdaad het geval zal zijn. Er zal dan ook op dit punt bijzondere diligentie van de Raad van Commissarissen zijn vereist en de Raad zal jegens aandeelhouders duidelijk moeten maken hoe zij in dezen opereert. Dat de Raad haar taak in dezen niet goed zou vervullen achten onderzoekers onwaarschijnlijk. Zij baseren zich hierbij mede op de duidelijke uitspraken die de beoogde Nederlandse commissarissen tijden het gesprek met onderzoekers op 20 december 2001 hebben gedaan, op hetgeen Westfield omtrent corporate governance heeft aangevoerd, en op hetgeen de heer Gonski is gezegd tijdens de hoorzitting van 10 december 2001.
6. Uit het onder 5 vermelde vloeit voort dat voor de commissarissen van RNA onder het Westfieldmodel een zeer belangrijke rol zal zijn weggelegd. Zij zullen immers de met Westfield te sluiten overeenkomsten respectievelijk de inzet van URBAN daarvoor moeten grondig moeten toetsen. Dat de beoogde commissarissen, en met name de Nederlandse commissarissen zich daar ter dege van bewust zijn, is hen in de met hen gevoerde gesprekken voldoende gebleken.
7. Onderzoekers hebben geen begrip voor het feit dat Westfield meent de controle over URBAN te kunnen verkrijgen zonder enige vergoeding aan RNA te betalen. Westfield gaat er ten onrechte van uit dat het niet logisch zou zijn om voor het voeren van het beheer over RNA's eigen malls een vergoeding te betalen, nu dit beheer mede mogelijk is dank zij de beschikbaarheid van URBAN terwijl de voordelen die Westfield zal behalen uit hoofde van het door haar gevoerde beheer, haar ten volle zullen toevallen.
8. Voor wat de samenvoeging van de portefeuilles van RNA en Westfield America Ltd. betreft zijn onderzoekers van oordeel dat de ratio daarvan aanspreekt zoals ook RNA erkent. De waardering van de activa van beide vennootschappen vereist uiteraard bijzondere aandacht, mede omdat aannemelijk is dat de beide portefeuilles niet over de hele lijn van dezelfde kwaliteit zijn en het risico dat synergievoordelen ongelijk worden toegedeeld aanwezig is. Ook hier geldt echter dat het in de eerste plaats de Raad van Commissarissen van RNA is die terzake diligent dient te zijn.
9. De dual listing als voorgesteld door Westfield roept mogelijk enig risico op, met name voor de liquiditeit van het aandeel RNA. Weliswaar ziet Westfield in handhaving van de beursnotering van RNA voordelen omdat hierdoor toegang tot de Europese kapitaalmarkt openstaat, maar tot nu toe is de belangstelling voor aandelen RNA relatief gering gebleken. Indien op termijn zou blijken dat het voor Westfield Arnerica Trust gemakkelijker is kapitaal aan te trekken dan voor RNA zou de belangstelling voor het RNA-aandeel en daarmee haar liquiditeit verder kunnen afnemen. Tegenover dit risico staat overigens het feit dat door de dual listing juist ook positieve effecten op de koers van het aandeel RNA kunnen optreden. Per saldo zijn onderzoekers van oordeel dat niet bij voorbaat vaststaat dat dual listing voor het aandeel RNA slechts nadelig zal zijn.
10. Met betrekking tot het door RNA aangevoerde voordeel van beursnotering in de Verenigde Staten menen onderzoekers dat enige scepsis op zijn plaats is. In de eerste plaats zal er geen sprake zijn van rechtstreekse notering van het aandeel RNA. In de tweede plaats kunnen vraagtekens worden gezet bij de hoogte van de door RNA opgegeven net asset value. In de derde plaats speelt de mate van belangstelling van Amerikaanse aandeelhouders voor onroerendgoed-fondsen in het algemeen een rol.
11. Dat, zoals door Westfield betoogd, versnelde verkoop van non-core bezittingen voldoende rechtvaardiging zou hebben, ook tegen een prijs aanzienlijk beneden NAV, achten onderzoekers in het licht van de vermindering van de leverage van RNA niet aangetoond. Rechtvaardiging van versnelde verkoop in het licht van nog uit te voeren herontwikkelingsprojecten die beter zouden renderen achten onderzoekers prematuur, omdat de Raad van Commissarissen daarover zal moeten beslissen.
12. Met betrekking tot de samenstelling van de directie achten onderzoekers sprake van een regelrecht belangenconflict. Zij onderschrijven de door RNA daartegen ingebrachte bezwaren. Dit ligt genuanceerder ten aanzien van de voorgestelde samenstelling van de Raad van Commissarissen. Onderzoekers achten het begrijpelijk maar overigens toch weinig gelukkig dat twee leden vergelijkbare functies hebben bij Westfield Holdings Ltd. (dit houdt geen oordeel in omtrent de kwaliteiten of intenties van de voorgestelde personen). Onderzoekers zien geen aanleiding om ten aanzien van de voorgestelde drie Nederlandse leden - die tezamen de meerderheid vormen - op voorhand twijfel uit te spreken over hun onafhankelijkheid. De benoeming van twee functionarissen die zowel het management als de Raad van Commissarissen ter zijde zullen staan en bovendien uit de gelederen van Westfield komen draagt naar het oordeel van onderzoekers niet bij aan de geloofwaardigheid van een onafhankelijke voorlichting en begeleiding van de Raad van Commissarissen.
13. Het nadelige effect van change in control-bepalingen in diverse door RNA gesloten zakelijke contracten kan naar het oordeel van onderzoekers als beperkt worden aangemerkt.
14. Op grond van het voorgaande concluderen onderzoekers samenvattend dat het door Westfield beoogde externe beheersmodel als zodanig een aantal elementen bevat - dit betreft met name de diverse beheersvergoedingen en de samenstelling van de directie - die bij onverkorte implementatie vrij zeker nadelen voor RNA opleveren. Zij achten het echter mogelijk dat daarvoor een redelijke oplossing wordt gevonden waarbij de Raad van Commissarissen een cruciale rol zal moeten spelen. Onderzoekers zien geen reden om aan te nemen dat de (voorgestelde) Raad zijn taken in dezen niet met de nodige kritische zin en zorgvuldigheid zal uitoefenen. Onderzoekers tekenen hierbij aan dat Westfield heeft aangegeven dat zij de door haar voorgestelde beheersvergoedingen van meet af aan bespreekbaar heeft geacht. Bij het vorenstaande tekenen onderzoekers volledigheidshalve aan dat de plannen van Westfield slechts geëffectueerd zullen kunnen worden indien Westfield er in slaagt om een meerderheid in de a.v.v.a. te verkrijgen. Dit is weliswaar niet onwaarschijnlijk maar ook niet zeker.
15. In Nederland bestaan geen regels die voorschrijven dat een minderheidsaandeelhouder als Westfield een openbaar bod zou moeten uitbrengen ook als sprake zou zijn van feitelijke control. Naar het oordeel van onderzoekers gaan de plannen van Westfield ook niet zover dat redelijkheid en billijkheid de noodzaak van zo'n bod zouden rechtvaardigen.
16. Met betrekking tot de door RNA aangevoerde motieven om zich tegen Westfield te beschermen concluderen onderzoekers dat zij met RNA van oordeel zijn dat de door Westfield gepresenteerde plannen bepaaldelijk, zoals hiervoor uiteengezet, elementen bevatten die voor kritiek vatbaar zijn. Onderzoekers menen echter dat deze elementen onderhandelbaar waren geweest. Daarbij was voor RNA van groot belang dat Westfield in eerste instantie de leden van de huidige Raad van Commissarissen in een meerderheidspositie had willen handhaven.
17. Het plaatsen van aandelen bij de Stichting RNA op 23 september 2001 getuigt naar het oordeel van onderzoekers niet van juist beleid, in het bijzonder niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat er geen diepgaande analyse van de voorstellen van Westfield heeft plaats gevonden en geen diepgaand overleg met haar heeft plaats gehad. Van een noodsituatie als bedoeld in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers in elk geval geen sprake.
18. De uitbreiding in september 2001 van de in de arbeidsovereenkomsten met belangrijke functionarissen (waaronder de directie van RNA) alsmede van de in de overeenkomst met FCA opgenomen change in control-bepalingen zoals beschreven in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers gemeten aan Nederlandse opvattingen buitengewoon royaal. De wijziging van de bepalingen omtrent de de werkplek van de diverse functionarissen alsmede die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal medewerkers achten onderzoekers wel zeer specifiek gericht tegen Westfield.
2.3 RNA heeft op 14 januari 2002 bekend gemaakt dat zij een overeenkomst is aangegaan ingevolge welke Westfield America Limited Partnership, Simon Property Group L.P en The Rouse Company gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA.
2.4 RNA heeft haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 februari 2002, alwaar de aandeelhouders in de gelegenheid worden gesteld aan voormelde overeenkomst al of niet hun goedkeuring te verlenen. Het voorstel van het bestuur van RNA in te stemmen met deze overeenkomst zal gelden als aanvaard indien het twee derde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel aanvaardt.
2.5 Op het schriftelijk verzoek van VEB aan Stichting RNA te willen toezeggen dat Stichting RNA zich ter vergadering van stemming zou onthouden heeft Stichting RNA bij brief van 4 februari 2002 laten weten die toezegging niet te kunnen doen.
2.6 Stichting RNA heeft daarna door middel van een persbericht kenbaar gemaakt dat zij zich op de BAVA van stemming zal onthouden. Op dat ogenblik was het tijdstip tot welk aandeelhouders zich konden aanmelden voor deelname aan de BAVA van 26 februari 2002 inmiddels verstreken.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer acht met het oog op de in deze zaak aan de orde zijnde belangen en met name met het oog op de voor 26 februari 2002 voorziene BAVA van RNA termen aanwezig het verzoek tot het aanstonds doen van een uitspraak met beperkte motivering in te willigen.
3.2 RNA - die het standpunt heeft betrokken dat VEB niet voldoet aan de uit de wet voortvloeiende eisen voor ontvankelijkheid om verzoeken te doen als in dit geding aan de orde - heeft betoogd dat verzoekers reeds daarom niet ontvankelijk zijn omdat zij niet voldoen aan het in artikel 2:356 aanhef Pro en onder b BW neergelegde vereiste dat zij tezamen ten minste rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen in RNA tot een nominale waarde van € 225.000,--.
3.3 Verzoekers hebben dienaangaande gesteld dat zij tezamen 33.872 aandelen in het kapitaal van RNA houden zodat zij tezamen rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen in RNA tot een nominale waarde van € 270.976,--. Ter schraging van die stelling hebben zij ter terechtzitting ondertekende volmachten getoond waarin de onderscheiden verzoekers een opgave hebben gedaan van het door ieder van hen gehouden aantal aandelen in RNA.
3.4 De Ondernemingskamer acht aldus voorshands voldoende aangetoond dat verzoekers wat het in artikel 2:356 aanhef Pro en onder b BW bepaalde betreft ontvankelijk zijn in hun verzoeken. Zij zullen voorts in de gelegenheid zijn het gestelde aandelenbezit in de verdere loop van dit geding nader te adstrueren.
3.5 De Ondernemingskamer zal zich in hetgeen hierna volgt beperken tot de hierna te vermelden beslissingen en voorts het daartoe strekkende verzoek inwilligen van RNA, Westfield en Stichting RNA om de - verdere - behandeling van de verzoeken, waaromtrent in deze beschikking niet wordt beslist en meer in het bijzonder ook voor zover het de verzoeken betreft tot het vaststellen dat van wanbeleid van RNA is gebleken en tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW Pro in verband daarmee, te doen plaatsvinden op een nader te bepalen datum. Met deze partijen is de Ondernemingskamer van oordeel dat de beginselen van een goede procesorde met zich brengen dat RNA en belanghebbenden ruimer dan thans het geval is geweest de gelegenheid dienen te hebben zich te verweren, met name door het indienen van een verweerschrift.
3.6 De Ondernemingskamer zal dan ook een nadere datum bepalen voor de verdere behandeling van de verzoeken zoals hierna te vermelden. RNA en belanghebbenden zal in verband daarmee nader mededeling worden gedaan van de dag tot welke ten uiterste een verweerschrift kan worden ingediend.
3.7 Lettend op de bevinding van de onderzoekers in het verslag van het onderzoek in deze zaak dat het plaatsen van aandelen door RNA bij Stichting RNA niet van juist beleid getuigt en mede in aanmerking nemend, in de eerste plaats dat Stichting RNA heeft kenbaar gemaakt haar stemrecht in de voor 26 februari 2002 voorziene BAVA niet te zullen gebruiken, in de tweede plaats dat Stichting RNA in het leven is geroepen ter voorkoming van overheersende invloed van Westfield, althans haar rechtsvoorgangster, in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA terwijl RNA inmiddels met Westfield, althans een van haar groepsvennootschappen de onder de vaststaande feiten vermelde overeenkomst heeft gesloten en in de derde plaats dat RNA het standpunt heeft betrokken dat - ook - de andere aandeelhouders dan Westfield en Stichting RNA in de algemene vergadering van aandeelhouders moeten kunnen beslissen over de vraag welke beslissingen ten aanzien van het voortbestaan van RNA dienen te worden genomen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen te schorsen en wel vooralsnog voor de duur van het geding. Het verzochte onder III sub b) is dan ook in zoverre voor toewijzing vatbaar.
3.8 De Ondernemingskamer stelt voorts voorop dat, zoals RNA en belanghebbenden met juistheid hebben betoogd, het in beginsel aan de algemene vergadering van aandeelhouders van een naamloze vennootschap is om over door het bestuur voorgelegde agendapunten van gedachten te wisselen en besluiten al of niet te nemen en dat het niet op de weg van de rechter ligt voorafgaand aan zulk een vergadering in te grijpen op verzoek van aandeelhouders op de aangevoerde grond dat een bepaald besluit niet of juist wel genomen zou moeten worden. Van zodanige bezwaarlijke feiten en/of omstandigheden dat een uitzondering op deze regel geboden zou zijn, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het onderhavige geval - ook uit het verslag van de onderzoekers - niet gebleken. Aandeelhouders die een van het bestuur van de vennootschap afwijkend standpunt innemen, dienen dat standpunt in de algemene vergadering van aandeelhouders te presenteren en te trachten hun medeaandeelhouders van de juistheid van dat standpunt te overtuigen, bij het niet slagen waarvan zij in beginsel dienen te aanvaarden dat een hun onwelgevallig besluit wordt genomen.
3.9 De in 3.8 geformuleerde hoofdregel neemt niet weg dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld vanwege bij de voorbereiding van een algemene vergadering van aandeelhouders begane onzorgvuldigheden of het zich hebben voorgedaan of voordoen van bepaalde feiten en/of omstandigheden die een verhindering opleveren voor een zuiver verloop van de vergadering, de algemene vergadering van aandeelhouders eerst tot beraadslaging en beslissing kan overgaan nadat - de gevolgen van - bedoelde onzorgvuldigheden onderscheidenlijk verhindering zijn weggenomen zodat aan de eisen van een behoorlijke procedure met betrekking tot - de voorbereiding van - en een behoorlijk verloop van de vergadering is onderscheidenlijk kan worden voldaan.
3.10 In dit verband hebben verzoekers betoogd dat de door het bestuur van RNA uitgeschreven algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002 niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onder meer omdat RNA weliswaar heeft medegedeeld dat de beslissing omtrent het voortbestaan van RNA aan de aandeelhouders is, maar in werkelijkheid - naar het zich nog bij het einde van de aanmeldingstermijn liet aanzien - sprake was van een praktisch reeds genomen besluit omdat alles erop wees dat Westfield, Stichting RNA en SBBR zich op die vergadering zouden uitspreken voor het door het bestuur dienaangaande gedane voorstel. Daardoor, aldus het betoog van verzoekers, hebben andere aandeelhouders - omdat hun aanwezigheid ter algemene vergadering naar het zich liet aanzien als zinledig moest worden aangemerkt - op voorhand ervan afgezien zich tijdig voor de vergadering aan te melden. Nu, aldus nog steeds verzoekers, het stemrecht van Stichting RNA voortvloeit uit een rechtshandeling die de onderzoekers in deze zaak hebben gekwalificeerd als onjuist beleid en voorts RNA zich op onjuiste wijze, immers in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders, heeft voorzien van de steun van SBBR, kon van een zuiver verloop van de aandeelhouders geen sprake zijn. Naar de stelling van verzoekers doet daaraan niet af dat Stichting RNA inmiddels kenbaar heeft gemaakt zich ter vergadering van stemming te zullen onthouden, nu Stichting RNA had geweigerd zich daaromtrent op het daartoe strekkende verzoek van VEB - tijdig - uit te laten en de mededeling van Stichting RNA eerst is gedaan nadat de aanmeldingstermijn voor de vergadering was verstreken.
3.11 Zoals uit het in 3.7 overwogene volgt is de Ondernemingskamer voorshands van oordeel dat aan Stichting RNA geen stemrecht dient toe te komen. Vooralsnog moet gezien de bevindingen van de onderzoekers in deze zaak ervan worden uitgegaan dat het in het leven roepen van Stichting RNA als wanbeleid van RNA valt aan te merken. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat, zoals verzoekers hebben aangevoerd, aandeelhouders, en met name aandeelhouders die bezwaren hebben tegen het door het bestuur van RNA gedane voorstel onder agendapunt 2, ervan zijn weerhouden zich voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002 aan te melden in verband met de door hen veronderstelde zinledigheid van deelname aan beraadslaging en stemming. In aanmerking nemende dat deze aandeelhouders gezien de - aanvankelijke - opstelling van Stichting RNA geredelijk tot die veronderstelling kunnen zijn gekomen en dat deze aandeelhouders, vanwege de voorshands aan te nemen ongeldigheid van de rechtsgrond krachtens welke Stichting RNA stemrecht zou toekomen, in de gelegenheid dienen te zijn hun beslissing om al of niet in de algemene vergadering van aandeelhouders te participeren te nemen met inachtneming van het geschorst zijn van het stemrecht van Stichting RNA, zal de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002 niet tot besluitvorming mag overgaan. Haar zal zulks dan ook worden verboden. In zoverre komt het onder III sub a) verzochte voor toewijzing in aanmerking.
3.12 Het vorenoverwogene leidt tot de hierna te vermelden beslissing. Iedere verdere beslissing omtrent de verzoeken en hetgeen daartegen is ingebracht zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Schorst bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA, vooralsnog voor de duur van het geding.
Verbiedt de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA van 26 februari 2002 tot besluitvorming over te gaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de in 2.3 vermelde overeenkomst ingevolge welke Westfield America Limited Partnership, Simon Property Group L.P en The Rouse Company gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Bepaalt dat de behandeling van de verzoeken van verzoekers nader zal plaatsvinden ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van donderdag 21 maart 2002 te 10.00 uur.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Den Boer en mr. Schrage, raadsheren, prof. dr Traas en mr Rongen, raden, in tegenwoordigheid van mr Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2002.
coll.: