Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 22 maart 2002 in de zaak met rekestnummer 182/2002 OK van
1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. A.K. DE BOER,
wonende te Hilversum,
3. O.G. DE BOER,
wonende te Norg,
4. M. VAN DER PLOEG,
wonende te Arnhem,
5. A. BLOKLAND,
wonende te Sliedrecht,
6. J.H. EIKENAAR,
wonende te Nijverdal,
7. P. TERWINDT,
wonende te 's-Gravenhage,
VERZOEKERS,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaten: Mr J.H. Lemstra en Mr M.J. Kroeze,
t e g e n
De naamloze vennootschap
RODAMCO NORTH AMERICA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans,
e n t e g e n
1. De rechtspersoon naar het recht van Australië
WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED,
gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: Mr J.D. Kleyn,
2. De stichting
STICHTING RNA,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: Mr J.W. van der Staay,
3. De stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr W.W. de Nijs Bik,
4. PIET A.W. ROEF,
wonende te Geldrop,
5. D.J. ANDRÉ DE BOCK,
wonende te Amsterdam,
6. K. TERRY DORNBUSH,
wonende te Amsterdam,
7. ANDREW H. LAND,
wonende te Cologny, Genève, Zwitserland,
8. CEES J. VAN REES,
wonende te Krimpen aan den IJssel,
BELANGHEBBENDEN,
procureur: Mr I.A. Bekker,
advocaat: Mr. W.J. Slagter,
9. GERALD EDWARD EGAN,
wonende te Chicago, Verenigde Staten van Amerika,
10. LEE MARVIN LETCHFORD,
wonende te Decorah, Verenigde Staten van Amerika,
11. DANIEL STEPHEN WEAVER,
wonende te Indianapolis, Verenigde Staten van Amerika,
12. TIMOTHEUS CORNELIS KOSTER,
wonende te Rotterdam,
BELANGHEBBENDEN,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans,
13. De naamloze vennootschap
FREEELAND CORPORATE ADVISORS N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met de onderscheiden rekestnummers 882/2001 OK, 882A/2001 OK en 882B/2001 OK van onderscheidenlijk 16 oktober 2001, 18 oktober 2001, 15 november 2001, 24 december 2001 en 13 februari 2002 en naar haar beschikking in de zaak met rekestnummer 182/2002 OK van 22 februari 2002.
1.2 Bij voormelde beschikking van 16 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, hierna ook RNA te noemen, een en ander zoals in die beschikking nader omschreven, met benoeming van drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde dat onderzoek te verrichten.
1.3 Nadat de aangewezen onderzoekers in deze zaak het verslag van hun onderzoek met de bijlagen aan de Griffier van de Ondernemingskamer hadden doen toekomen heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 13 februari 2002 bepaald dat het verslag met de bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.
1.4 Bij op 21 februari 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers de Ondernemingskamer de verzoeken gedaan zoals die zijn weergegeven in de voormelde beschikking van 22 februari 2002, welke verzoeken door verzoekers ter terechtzitting van 22 februari 2002 nader zijn geconcretiseerd, zoals eveneens is weergegeven in de beschikking van 22 februari 2002.
1.5 Bij de beschikking van 22 februari 2002 heeft de Ondernemingskamer voorts - voor zover hier van belang -
a) bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht geschorst op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA, vooralsnog voor de duur van het geding,
b) de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA van 26 februari 2002 verboden tot besluitvorming over te gaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de in 2.3 van die beschikking vermelde overeenkomst ingevolge welke Westfield America Limited Partnership, Simon Property Group L.P en The Rouse Company gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA,
c) bepaald dat de behandeling van de verzoeken van verzoekers nader zal plaatsvinden ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van donderdag 21 maart 2002 te 10.00 uur en
d) iedere verdere beslissing aangehouden.
1.6 Op verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer de verdere behandeling van de verzoeken van verzoekers nader bepaald op 18 maart 2002.
1.7 Bij op 15 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift met producties heeft RNA de Ondernemingskamer verzocht verzoekers in hun verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.
1.8 Bij op 14 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met een productie, heeft Stichting RNA de Ondernemingskamer verzocht primair verzoekers in hun verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken af te wijzen, met dien verstande dat Stichting RNA zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de in de beschikking van de 22 februari 2002 onder II e), II f) en II g) weergegeven verzoeken van verzoekers, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding, en subsidiair een nader onderzoek te bevelen met betrekking tot de in paragraaf 39 van het verweerschrift genoemde conclusies en/of veronderstellingen, onder meer aan de hand van de in paragraaf 40 van het verweerschrift geformuleerde vragen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.9 Bij op 15 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA , hierna ook SBBR te noemen, de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van verzoekers af te wijzen en zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het in de beschikking van 22 februari 2002 onder II h) weergegeven verzoek van verzoekers, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.10 Bij op 13 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie hebben de belanghebbenden onder 4 tot en met 8, hierna tezamen ook de Raad van Commissarissen te noemen, zich aangesloten bij hetgeen in dit geding van de zijde van RNA is aangevoerd en verzocht.
1.11 Bij op 15 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben de belanghebbenden onder 9 tot en met 13, wat de belanghebbenden onder 9 tot en met 12 betreft tezamen hierna ook de Raad van Bestuur te noemen, zich aangesloten bij hetgeen in dit geding van de zijde van RNA is aangevoerd en verzocht en voorts de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van verzoekers af te wijzen.
1.12 De verzoeken van verzoekers zijn nader behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 maart 2002.
1.13 Mr Lemstra en mr Kroeze hebben onder overlegging van - reeds op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - producties het standpunt van verzoekers nader toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. Bij die gelegenheid hebben zij het verzoek zoals dat is weergegeven in de beschikking van 22 februari 2002 onder I d) ingetrokken, de onder II e) en II f) in die beschikking weergegeven verzoeken aangevuld met het verzoek de onderdelen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur en met Freeland Corporate Advisors N.V., hierna ook Freeland te noemen, voor zover die overeenkomsten bepalingen bevatten met betrekking tot zogeheten Golden Parachutes voordat die overeenkomsten werden gewijzigd, te vernietigen en de in de beschikking van 22 februari 2002 onder II h) weergegeven voorziening aangepast in die zin dat deze voorziening tevens dient te worden getroffen voor de periode dat na het einde van de onderhavige procedure de in die voorziening bedoelde besluitvorming strekkende tot de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in de vereiste meerderheid voor deze overname stemmen.
1.14 Mr Roelvink en mr Hermans hebben het standpunt van RNA nader toegelicht aan de hand van een pleitnota.
1.15 Mr Kleyn heeft het standpunt van de belanghebbende onder 1, hierna ook Westfield te noemen, nader toegelicht aan de hand van een pleitnota. Bij deze gelegenheid heeft hij nog een productie in het geding gebracht.
1.16 Mr Van der Staay heeft het standpunt van Stichting RNA nader toegelicht aan de hand van een pleitnota. Bij die gelegenheid heeft hij het door Stichting RNA in het verweerschrift gedane zelfstandig verzoek ingetrokken.
1.17 Mr Slagter heeft het standpunt van de Raad van Commissarissen toegelicht aan de hand van een pleitnota.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer verwijst wat de vaststaande feiten betreft in de eerste plaats naar de hiervoor in 1.1 vermelde beschikkingen, waaraan thans het volgende kan worden toegevoegd.
2.2 RNA heeft - zoals zij eerder deed tegen 26 februari 2002 - haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 2002, alwaar de aandeelhouders in de gelegenheid worden gesteld over de onder meer hiervoor in 1.5 aanhef en onder b) vermelde overeenkomst hun stem uit te brengen. Het voorstel van het bestuur van RNA in te stemmen met deze overeenkomst zal ook - thans - gelden als aanvaard indien het tweederde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel aanvaardt.
2.3 Stichting RNA heeft per 14 maart 2002 de in artikel 6 van Pro de Agreement regarding the Acquisition of (a Right to Acquire) Shares in Rodamco North America N.V. toegekende put optie uitgeoefend en de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA overgedragen aan RNA. Voorts heeft zij afstand gedaan van het haar toegekende recht om nieuw uit te geven aandelen in het kapitaal van RNA te verkrijgen. Met betrekking tot de aldus plaatsgevonden hebbende beëindiging van de beschermingsmaatregel heeft zij op voormelde datum een persbericht doen uitgaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Stichting RNA - die, ondanks het feit dat zij inmiddels geen aandeelhouder in RNA meer is, nog steeds als belanghebbende dient te worden aangemerkt - heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat in het verzoekschrift niet overeenkomstig artikel 278 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de voornamen van de verzoekers onder 2 tot en met 7 zijn vermeld. De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog. In de eerste plaats geldt dat geen rechtsregel met zich brengt dat reeds het enkele niet vermeld zijn van de volledige voornamen moet leiden tot niet ontvankelijkheid van de verzoekers in hun verzoek. Niet is aangevoerd en ook overigens is niet aannemelijk te achten dat de verzoekers onder 2 tot en met 7 niet tot het voeren van een procedure als de onderhavige bevoegde natuurlijke personen zouden zijn. Stichting RNA heeft als belang bij naleving van het in voormeld artikel bepaalde naar voren gebracht dat verzoekers door het aanvangen van de onderhavige procedure mogelijkerwijze grote schade toebrengen aan de andere procespartijen en deze andere procespartijen mogelijkerwijze procedures tot verhaal van die schade tegen verzoekers wensen te entameren, reden waarom die andere procespartijen dienen te weten wie zich in dit geding als verzoekers opwerpen. Mede gezien de door verzoekers nader in het geding gebrachte producties met betrekking tot het aantal door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA, waardoor aan de andere procespartijen meer gegevens omtrent verzoekers zijn verschaft dan verzoekers ingevolge artikel 278 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gehouden zijn te verschaffen, valt in redelijkheid niet vol te houden dat het achterwege gebleven zijn van de vermelding van de volledige voornamen van verzoekers op enige wijze aan dat belang schade heeft kunnen of kan toebrengen.
3.2 Stichting RNA heeft tevens aangevoerd dat verzoekers niet ontvankelijk zijn omdat zij niet gezamenlijk rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen tot een nominale waarde van tenminste € 225.000,-. Dienaangaande geldt het volgende. In de beschikking van 22 februari 2002 zijn verzoekers in de gelegenheid gesteld het gestelde aandelenbezit in de verdere loop van het geding nader te adstrueren. Verzoekers hebben hieraan voldaan met de in het geding gebrachte brief van 13 maart 2002 en de daarbij gevoegde bewijsstukken. Daaruit volgt dat het verweer van Stichting RNA faalt. Immers, ook indien de aandelen die zijn vermeld op het depotbewijs van ING Bank N.V. van 18 februari 2002 ten name van "De heer A. Boer-Sprink" (334 aandelen) en de aandelen die zijn vermeld op het depotbewijs van ING Bank N.V. van 19 februari 2002 ten name van "Mevrouw W.A. van der Ploeg" (2.309 aandelen) buiten beschouwing worden gelaten, zijn verzoekers gezamenlijk rechthebbenden op een bedrag van aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA tot een nominale waarde van tenminste € 225.000,- en derhalve bevoegd tot het doen van de onderhavige verzoeken op de voet van artikel 2:346 sub b BW Pro. Bij haar beoordeling heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat de door verzoekers overgelegde producties voldoende bewijs van aandeelhouderschap opleveren, voorts dat bij een "en/of rekening" op naam van echtelieden uitgegaan mag worden van volledige (bestuurs)bevoegdheid van beide echtgenoten en ten slotte dat de aandelen die zijn vermeld op het VEB Bottom-Line Depotoverzicht per 22 februari 2002 ten name van "Dhr. P.R.A.M. Terwindt inzake kinderen R. Terwindt" (2.010 aandelen) blijkens de tenaamstelling in eigendom aan verzoeker onder 7 toebehoren, terwijl bovendien, ware dat anders, P. Terwindt verondersteld kan worden het beheer over die aandelen te hebben en het optreden in rechte zoals in deze zaak is geschied onder beheren kan worden begrepen.
3.3 Waar aldus in ieder geval verzoekers gezamenlijk bevoegd zijn tot het doen van de onderhavige verzoeken is de Ondernemingskamer van oordeel dat verzoekers geen belang hebben bij de beoordeling van de vraag of VEB ook reeds vanwege de omstandigheid dat zij als belanghebbende is aangemerkt toen het geding betrekking had op de vraag of een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RNA zou worden gelast, uit eigen hoofde bevoegd zou zijn tot het doen van die verzoeken.
3.4 Van de zijde van met name RNA is aangevoerd dat de door de onderzoekers gevolgde procedure tekortkomingen heeft vertoond en dat zij zich niet hebben gehouden aan de beginselen van behoorlijk onderzoek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer mist die stelling feitelijke grondslag en gaat zij in haar algemeenheid niet op. Voor zover al door onderzoekers onvoldoende recht zou zijn gedaan aan hetgeen het beginsel van hoor en wederhoor met zich brengt behoeft daaraan geen gevolg te worden verbonden nu RNA en belanghebbenden in dit geding in zijn geheel genomen voldoende de gelegenheid hebben gehad - waarvan zij ook ruimschoots gebruik hebben gemaakt - hetgeen zij van belang achtten voor een juiste beoordeling onder de aandacht van de Ondernemingskamer te brengen en van belang zijnde bescheiden die daarop betrekking hebben - alsnog - in het geding te brengen, alsmede om hun bezwaren tegen de bevindingen van de onderzoekers en de gronden waarop die berusten naar voren te brengen. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden die de opvatting kunnen schragen dat het verslag van de onderzoekers onvoldoende grondslag zou bieden voor de door de Ondernemingskamer te trekken en hierna te vermelden conclusies.
3.5 Met betrekking tot de oprichting van Stichting RNA en het uitgeven van aandelen aan die stichting zoals is geschied heeft RNA terecht aangevoerd dat gezien de - inhoud van de - veelvuldige gesprekken tussen haar en de oorspronkelijke verzoekster in dit geding, hierna ook Westfield te noemen, in de periode van medio augustus 2001 tot medio september 2001 sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen omtrent het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder ook voor zover dat inhield dat het interne management van de onroerend goedportefeuille van RNA zou moeten worden vervangen door extern management daarvan, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. RNA kon voorts, gelet op haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders, in redelijkheid veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder in RNA, daartoe feitelijk in staat zou zijn. Mede omdat RNA kort voordien was overgegaan tot het intern beheren van haar onroerend goedportefeuille, met welke overgang hoge kosten gemoeid waren geweest, en voorts omdat het niet althans niet zonder meer voor de hand lag te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie op dat stuk de voorkeur verdiende boven die van RNA, kan tegen die achtergrond niet worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om - zoals dat ook ligt besloten in het door RNA ingewonnen advies van prof. mr. W.J. Slagter - zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn.
3.6 Daaraan doet niet af dat de emissiebevoegdheid van het bestuur van een vennootschap als de onderhavige in beginsel is bedoeld om te worden uitgeoefend ter financiering van haar ondernemingsactiviteiten omdat gegeven de situatie waarmee het bestuur van RNA zich medio september 2001 geconfronteerd wist het uitgeven van aandelen aan Stichting RNA niet als misbruik van bevoegdheid kan worden aangemerkt.
3.7 Echter, uit het verslag van de onderzoekers blijkt dat de oprichting door RNA van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moet worden beschouwd als het creëren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden.
3.8 De onderzoekers hebben dienaangaande in hun verslag (pagina 54) het volgende vermeld:
Uit de gegevens die onderzoekers ter beschikking staan is echter niet duidelijk geworden dat directie en commissarissen voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders zou leiden. Directie en commissarissen hebben er zich voornamelijk toe beperkt er op te wijzen dat de voorstellen van Westfield een principiële breuk impliceren met het tot dan toe door RNA gevoerde beleid (zie hierover Onderdeel B, paragraaf 2 van dit Hoofdstuk II) en tot belangenverstrengeling zou leiden. Of deze voorstellen tot een werkelijk nadeel voor de overige aandeelhouders van RNA zouden leiden stond door het uitblijven van een nauwgezet onderzoek daarnaar en het uitblijven van overleg daarover met Westfield op het moment van het plaatsen van de aandelen bij de Stichting naar het inzicht van de onderzoekers geenszins vast. Voor een nauwgezet onderzoek naar de vraag, of de plannen van Westfield werkelijk tot benadeling van de overige aandeelhouders zouden leiden was te meer reden, nu Westfield en haar partner ABP zelf als groot-aandeelhouders in RNA belang hebben bij een hoge aandeelhouderswaarde. Het ligt niet in de lijn van de verwachtingen dat Westfield een beleidslijn zal volgen die haar eigen belangen en die van het ABP schaadt. Om deze reden getuigde het naar het inzicht van de onderzoekers niet van juist beleid om op 23 september 2001 de hierboven aangeduide beschermingsconstructie in stelling te brengen. Bij dit oordeel spelen ook een aantal andere factoren een rol: - directie en Raad van Commissarissen van RNA hebben weinig gedaan om te bevorderen dat Westfield de gelegenheid kreeg om haar voorstellen op een faire wijze aan de onafhankelijke aandeelhouders te presenteren; de voorstellen van Westfield zijn afgedaan als bij voorbaat onacceptabel. Over de inhoud en doorrekening van de voorstellen van Westfield is nauwelijks overleg met haar gevoerd. Naar de mening van onderzoekers had een faire behandeling van Westfield als groot-aandeelhouder in RNA die daarin een groot bedrag had geïnvesteerd vereist dat RNA met Westfield over dit soort aangelegenheden intensief overleg had gevoerd. De onderzoekers sluiten niet uit dat RNA zich haar weinig toeschietelijke houding dacht te kunnen permitteren door zich achter de hierboven beschreven beschermingswal te verschuilen. RNA nam te veel de houding aan dat Westfield een aandeelhouder was die er niet behoorde te zijn (gewezen zij ook op de pogingen van RNA om het aandeelhouderschap van Westfield ongedaan te maken; zie hiervoor Onderdeel C van dit Hoofdstuk II).
3.9 Tegen deze achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat het oprichten van Stichting RNA en het emitteren van aandelen aan haar zoals is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van een grootaandeelhouder, in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en dat haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou worden gegeven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet indien - hetgeen destijds in redelijkheid als enig alternatief kon worden gezien - een derde een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. De in deze periode aan RNA - door diverse adviseurs gegeven - adviezen vormen voor het handelen van RNA onvoldoende rechtvaardiging.
3.10 Het vorenoverwogene klemt te meer gezien de, de oprichting van Stichting RNA omringende, omstandigheden. Weliswaar is, zoals RNA voldoende aannemelijk heeft gemaakt, de kans op verwatering van aandeelhoudersbelangen in verband met het ter zake van de financiering van de oprichting van Stichting RNA en de emissie van aandelen gevestigde pandrecht gering te achten, daarmee zijn wel, uiteindelijk ten laste van de aandeelhouders komende, hoge kosten gemoeid geweest - waardoor niet gezegd kan worden dat het om een handelen van RNA gaat dat van financieel weinig gewicht is -, terwijl voorts aan de - andere - aandeelhouders onvoldoende inzicht is gegeven in de opvattingen van Westfield en hun daarmee de kans is ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen.
3.11 Aldus hebben de op dit punt door verzoekers onder I en onder II a), II b) en II c) in de beschikking van 22 februari 2002 weergegeven verzoeken een deugdelijke grondslag. De Ondernemingskamer zal niettemin het ter zake van de voorzieningen verzochte afwijzen. Gelet op de hiervoor in 2.3 vermelde vaststaande feiten hebben verzoekers naar het oordeel van de Ondernemingskamer bij toewijzing daarvan onvoldoende belang.
3.12 Verzoekers hebben ter staving van hun stelling dat uit het verslag van de onderzoekers in deze zaak van wanbeleid van RNA is gebleken voorts aangevoerd dat RNA op een ontoelaatbare wijze heeft samengewerkt met SBBR teneinde zich te verweren tegen het optreden van Westfield.
3.13 Dienaangaande acht de Ondernemingskamer niet voldoende aannemelijk gemaakt dat BBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.
3.14 Verzoekers hebben voorts aangevoerd dat RNA zich niet heeft gehouden aan het handhaven van de status quo zoals deze is bepaald in de beschikking in deze zaak van 16 oktober 2001 en nader gedefinieerd in de beschikking van 15 november 2001.
3.15 De Ondernemingskamer onderschrijft dat betoog niet nu er geen aanwijzingen zijn te veronderstellen dat RNA is getreden buiten de speelruimte die haar bij voormelde beschikkingen is gelaten. De stelling van verzoekers dat RNA zich op grond van de voormelde beschikkingen niet had mogen inlaten met onderhandelingen over verkoop van haar activa en passiva, verwerpt de Ondernemingskamer. RNA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een aandelentransactie om fiscale redenen niet - goed - mogelijk was. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer komt een transactie als hier aan de orde, waarbij alle activa en passiva worden vervreemd en de liquidatie-opbrengst aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd, qua resultaat zo nabij aan een aandelenuitkoop, dat een redelijke, aan haar strekking beantwoordende, uitlegging van de voormelde beschikkingen meebrengt dat - de voorbereiding van - deze transactie binnen de toegestane handelingsruimte is gebleven. Weliswaar staat het de aandeelhouders, anders dan bij een openbaar bod, niet vrij om op individuele basis hun beslissing omtrent beëindiging van hun belang in RNA te nemen, doch dit belang is niet absoluut en is ook niet een belang dat de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 16 oktober 2002 in het bijzonder op het oog had. Beslissend voor de formulering "voorbereiding van een openbaar bod" is geweest dat het zou gaan om een het gehele vermogen van RNA betreffende transactie die gelijkelijk aan alle aandeelhouders ten goede zou komen.
3.16 Voor zover verzoekers hebben gesteld dat RNA in strijd heeft gehandeld met de beschikkingen van 16 oktober 2001 en van 15 november 2001, met name door actief partijen te benaderen om besprekingen te openen over het uitbrengen van een openbaar bod, kan dat gelet op alle omstandigheden - waaronder de omstandigheid dat de onderzoekers mede tot taak hebben gekregen te bezien of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen door RNA in acht worden genomen - niet worden aangemerkt als onjuist beleid.
3.17 Het betoog van verzoekers dat sprake is van wanbeleid aan de zijde van RNA omdat in strijd met een eerder gedane toezegging aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet verschillende alternatieven worden voorgelegd en deze vergadering in wezen slechts de keuze heeft tussen aanvaarden of verwerpen van het voorliggende voorstel, verwerpt de Ondernemingskamer. Gelet op de ontwikkelingen sinds het moment waarop die toezegging werd gedaan, welke ontwikkelingen mede zijn veroorzaakt door het handelen van een der procespartijen - Westfield - en gelet op de omstandigheid dat niet valt in te zien welke andere dan de thans voorliggende alternatieven in feite voorhanden zijn of door RNA in redelijkheid zouden kunnen worden geschapen, treft RNA ter zake geen verwijt. Overigens moet worden geoordeeld dat voormelde toezegging in redelijkheid niet meer inhoudt dan dat RNA haar aandeelhouders zal betrekken bij een uiteindelijk te maken keuze tussen reële alternatieven.
3.18 Voor zover het betoog van verzoekers ook moet worden geacht in te houden dat de Ondernemingskamer uitspreekt dat de voorwaarden van het aan de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 2002 voor te leggen voorgenomen besluit onaanvaardbaar zijn, geldt dat - behoudens voor zover in deze beschikking anders blijkt - de Ondernemingskamer dat verzoek reeds dient af te wijzen omdat hetgeen zich heeft voorgedaan na 16 oktober 2001 geen onderwerp van onderzoek is geweest.
3.19 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband ten overvloede het volgende. Voor zover verzoekers zich erop hebben beroepen dat RNA aan de aandeelhouders onvoldoende informatie heeft verstrekt om tot een afgewogen oordeel te komen, verwerpt de Ondernemingskamer deze stelling als missende voldoende feitelijke grondslag. Voor zover verzoekers zich erop hebben beroepen dat door RNA aan de aandeelhouders slechts eenzijdig informatie is gegeven, zien zij eraan voorbij dat het haar vrijstond via de haar ter beschikking staande informatiekanalen haar zienswijze aan de aandeelhouders kenbaar te maken. Voor zover nodig mede in aanmerking nemend de omstandigheid dat het door RNA aan haar aandeelhouders voor te leggen voorgenomen besluiten ruime aandacht hebben gehad in de algemeen toegankelijke media, kan niet worden gezegd dat het belang van VEB om haar voorlichtende taak naar behoren te vervullen op onaanvaardbare wijze is geschaad doordat zij van RNA niet - ruimer, en sneller - de mogelijkheid heeft gekregen om haar zienswijze kenbaar te maken via de specifieke informatiekanalen waarover RNA de beschikking heeft. Het feit dat SBBR te dezen wellicht een voorkeursbehandeling heeft genoten, doet hieraan onvoldoende af.
3.20 Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vraag of RNA zich heeft gehouden aan hetgeen haar bij de beschikkingen van 16 oktober 2001 en van 15 november 2001 is bevolen en dat van de onderzoekers niet is vernomen dat te dier zake op het beleid van RNA aanmerkingen waren te maken, ziet de Ondernemingskamer geen reden om - zoals door verzoekers is verzocht - een aanvullend onderzoek te gelasten. Zij acht zich met het verslag van de onderzoekers over de onderzoeksperiode voldoende voorgelicht.
3.21 Voor zover het desbetreffende verzoek geacht moet worden - tevens - in te houden dat het beleid en de gang van zaken van RNA na 16 oktober 2001 dient te worden onderzocht voor zover het gaat om ander beleid dan dat ten aanzien van de vraag of RNA zich gedurende het onderzoek heeft gehouden aan de bevolen handhaving van de status quo, dient het verzoek te worden afgewezen omdat het geldt als een - nieuw - verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RNA en het in zoverre niet voldoet aan de voor mogelijke toewijzing ervan te stellen eisen.
3.22 Het in de beschikking van 22 februari 2002 onder II h) weergegeven en later aangepaste verzoek tot het benoemen van een onafhankelijke commissaris wanneer zich de aldaar vermelde voorwaarden voordoen, zal de Ondernemingskamer eveneens afwijzen. Onvoldoende is aannemelijk gemaakt dat indien tot vereffening van RNA wordt overgegaan op de grondslag van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, de te benoemen vereffenaars hun taak niet naar behoren zullen verrichten, waaronder de taak om - in voorkomend geval en indien daartoe redenen bestaan - vorderingen in te stellen en maatregelen te treffen indien een tegenstrijdig belang dreigt te ontstaan.
3.23 Wat betreft hetgeen verzoekers hebben verzocht inzake de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland heeft het volgende te gelden. De onderzoekers hebben dienaangaande in het verslag (pagina 58) onder meer vermeld:
De aanpassingen van de overeenkomsten met de directieleden en Freeland hebben betrekking op de zogenaamde "change in control"-bepalingen in de desbetreffende contracten. Het begrip "change in control" is onder andere uitgebreid met het geval dat de Raad van Commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van de Raad heeft. Ook is de omschrijving van beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" uitgebreid met een bepaling inzake wijziging van (de afstand tot) de plaats waar de betreffende functionaris thans zijn werk verricht.
Het lijkt erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities casu quo tegen hun eventuele overplaatsingen. Deze uitbreidingen leggen gewicht in de schaal, omdat de directieleden in geval van "change in control" onder andere aanspraak kunnen maken op drie jaarsalarissen, inclusief bijzondere beloningen, ook als zij niet worden ontslagen ("single trigger").
De aanpassingen voor de andere hiervoor genoemde medewerkers betreffen onder meer het opnemen van de bepaling dat hun arbeidsovereenkomst voor vier jaar zal gelden. Daarnaast geldt dat indien als gevolg van "change in control" - mede omvattend wijziging van de samenstelling van Raad van Commissarissen als hiervoor bedoeld - ontslag volgt ("double trigger") of wijziging van (de afstand tot) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat.
In bovenstaande gevallen omvat de schadeloosstelling bovendien een gebruteerde vergoeding voor de door de betreffende personen eventueel verschuldigde excise tax."
3.24 Op pagina 64 van hun verslag hebben de onderzoekers geconcludeerd:
"De uitbreiding in september 2001 van de in de arbeidsovereenkomsten met belangrijke functionarissen (waaronder de directie van RNA) alsmede van de in de overeenkomst met FCA opgenomen change in control-bepalingen zoals beschreven in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers gemeten aan Nederlandse opvattingen buitengewoon royaal.
De wijziging van de bepalingen omtrent de werkplek van de diverse functionarissen alsmede die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal medewerkers achten onderzoekers wel zeer specifiek gericht tegen Westfield".
3.25 Verzoekers hebben met betrekking tot dit onderwerp de verzoeken gedaan zoals die zijn weergegeven onder II e), II f) en II g) in de beschikking van 22 februari 2002. Naar aanleiding van het uitvoerige verweer van RNA in de nummers 32 tot en met 73 van het verweerschrift hebben verzoekers blijkens de pleitnotities van mr Lemstra tijdens de terechtzitting van 18 maart 2002 nader het standpunt ingenomen dat ook de oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten dienen te worden vernietigd zodat de onderdelen II e) en II f) mede komen te luiden zoals hiervoor is weergegeven in 1.13. Zij hebben onder meer het volgende betoogd:
73. Uit het Verweerschrift RNA volgt dat de directeuren na aanpassing van de arbeidsovereenkomsten een uitkering krijgen als een minderheidsaandeelhouder zoals Westfield de facto een beslissende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen. Daarvoor viel deze situatie dus niet onder de reikwijdte van de golden parachutes. Bovendien krijgen de directeuren deze uitkering nu hoe dan ook. In de oorspronkelijke golden parachute was ten minste nog vereist dat de betreffende directeur zelf ontslag nam (of ontslag kreeg). Daarnaast zijn de uit te keren bedragen verhoogd.
74. Wat de directie, Freeland en RNA een beschermingsmaatregel noemen, noemt de VEB zelfverrijking. De directie heeft zichzelf een groter bedrag dat sneller tot uitkering komt, toegekend in de wetenschap dat de situatie waarin zij deze uitkering zou krijgen, zeker zou intreden (...).
3.26 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers, het naar aanleiding daarvan tussen partijen gevoerde debat en de in het geding gebrachte stukken, oordeelt de Ondernemingskamer over de wijzigingen die in september 2001 werden aangebracht in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en werknemers van (tot) RNA (behorende ondernemingen) als volgt.
3.27 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zogeheten change in control-clausules - naar ruimschoots blijkt uit de van de zijde van RNA in het geding gebrachte juridische adviezen en opinies - in Amerikaanse arbeidsverhoudingen gebruikelijk lijken te zijn ter bescherming van de arbeidsrechtelijke positie van voor de continuïteit van een onderneming essentiële personen en daarmede voor die continuïteit als zodanig, omdat aan die key employees een krachtige prikkel wordt toegediend om de banden met de onderneming ook in bedreigende situaties niet voortijdig te verbreken. Dergelijke clausules komen reeds voor in de per 1 maart 2000 met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland gesloten overeenkomsten.
3.28 Mede gelet op het vorenoverwogene verenigt de Ondernemingskamer zich met het verweer van RNA voor zover dat de strekking heeft dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control, zodanig dat dit ook een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. Van gebreken in de besluitvorming op dit punt, op zichzelf bezien, is niet gebleken.
3.29 Bij de beoordeling van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten waartoe op 11 september 2001 werd besloten, dient evenwel ook de vraag aan de orde te komen of die wijzigingen proportioneel waren aan het daarmee te bereiken - aanvaardbare - doel. Daarbij dient in de eerste plaats een onderscheid te worden gemaakt tussen de proportionaliteit in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant - waarop hierna in 3.30 wordt teruggekomen - en de proportionaliteit in verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant - waarop hierna vanaf 3.31 wordt teruggekomen -.
3.30 Wat de verhouding tot Westfield als raider betreft, zou sprake zijn van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien de wijzigingen bedoeld zouden zijn als, of neer zouden komen op, een zogenoemde poison pill. Voor een dergelijke conclusie is onvoldoende steun te vinden in het verslag van de onderzoekers en de stukken van het geding. De Ondernemingskamer verwijst hierbij naar hetgeen is overwogen omtrent de aanvaardbaarheid - in beginsel - van de beschermingsconstructie waardoor een geforceerde inbreuk van Westfield op de bedrijfsvoering werd voorkomen. Dat de getroffen (arbeidsrechtelijke) maatregelen ook na het heroveren van een verdedigbare positie buitensporig bezwaarlijk zouden zijn voor een eventuele kandidaat-overnemer is niet vol te houden. Daaraan doet op zichzelf geen afbreuk dat de met de wijzigingen gemoeide kosten in absolute zin zeer aanzienlijk zijn en evenmin dat zij ook in relatieve zin nog zo aanzienlijk zijn dat daarvan invloed zal - kunnen - uitgaan op de prijsvorming bij een eventuele overname.
3.31 Wat de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid - onder wie tevens Westfield - betreft, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die - bijvoorbeeld - gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers.
3.32 Voor een toetsing als hier bedoeld is temeer reden waar het gaat om besluiten die door bestuurders met het oog op hun eigen (arbeidsrechtelijke) positie worden voorbereid en beïnvloed. De Ondernemingskamer zal dan ook afzonderlijk ingaan op de wijzigingen in de overeenkomsten van RNA Management Inc. met de belanghebbende onder 9, hierna ook Egan te noemen, de belanghebbende onder 10, hierna ook Weaver te noemen, de belanghebbende onder 11, hierna ook Letchford te noemen, en Freeland enerzijds, en op die in de overeenkomsten met overige key employees (hoofdzakelijk werkzaam bij URBAN) anderzijds.
3.33 Uit het verslag van de onderzoekers en de gedingstukken blijkt dat de wijzigingen, waar het de positie van de leden van het bestuur betreft, naast de reeds besproken wijziging in de definitie - en daarmee de reikwijdte - van het begrip change in control - in hoofdzaak betrekking hebben op twee aspecten: de wijziging in de formule voor de berekening van de completion payments en de wijziging van de voorwaarden waaronder die completion payments in geval van een change in control zouden worden betaald. Ditzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de (management)overeenkomst met Freeland.
3.34 Ten opzichte van de berekeningsformule van de - toen nog geheten - severance payments in de overeenkomsten die per 1 maart 2000 werden aangegaan, is de berekeningsformule van de completion payments aldus gewijzigd dat bij de berekening voortaan niet alleen het base salary maar ook de non-discretionary bonus in aanmerking zou worden genomen. Ter rechtvaardiging van deze wijziging heeft RNA aangevoerd dat zij berust op eerdere besluitvorming die te maken zou hebben met de integratie van de URBAN-organisatie in RNA en het aan Amerikaanse maatstaven aanpassen van de overeenkomsten met de bestuursleden. Dat daadwerkelijk door de raad van commissarissen op enig eerder tijdstip een besluit in deze zin zou zijn genomen, blijkt niet uit enig gedingstuk. Evenmin blijkt uit enig gedingstuk dat het bestuur met concrete voorbereiding van een wijziging in deze zin bezig is geweest. De hierna in 3.41 te noemen adviezen van Hewitt Associates onderscheidenlijk Watson Wyatt, die een rol kunnen hebben gespeeld bij de - voorbereiding van de - besluitvorming op 11 september 2001 door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van RNA - voor zover aan de Ondernemingskamer kenbaar - bevatten geen concrete aanduiding van de berekeningsproblematiek. De Ondernemingskamer sluit anderzijds mede gelet op die adviezen niet uit dat het onderhavige punt op enig niveau binnen de organisatie van RNA aan de orde is geweest voordat het betrokken is in de - kennelijk door de raad van bestuur - aan Mayer, Brown & Platt opgedragen werkzaamheden betreffende het opstellen van een concept voor de gewijzigde (arbeids)overeenkomst met Egan dat als model zou dienen voor de overeenkomsten met Weaver en Letchford en met Freeland. De Ondernemingskamer acht zelfs bepaald aannemelijk dat reeds vóór de perikelen met Westfield een zekere gelijktrekking tussen de contracten met URBAN-werknemers en RNA-werknemers aan de orde is geweest. Dit vindt steun in de tezelfdertijd gewijzigde overeenkomsten met een niet onaanzienlijk aantal key employees van URBAN en in de in het geding gebrachte adviezen op grond waarvan ook overigens aannemelijk is dat in Amerikaanse verhoudingen een bonus - althans het min of meer vaste gedeelte daarvan - bij de berekening van een severance payment in aanmerking pleegt te worden genomen. Het is daarom niet op voorhand onaannemelijk dat de raad van commissarissen zich van dergelijke aspecten bij zijn besluitvorming op dit punt voldoende bewust is geweest.
3.35 Op grond van het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer niet voldoende grond aanwezig voor het oordeel dat de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten voor zover het de berekeningsformule betreft lijdt aan een - ontoelaatbaar - gebrekkige wijze van besluitvorming. Ook is, mede gelet op de in opzet gelijkluidende berekeningsformule in de gewijzigde overeenkomsten met key employees van URBAN niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijziging in de overeenkomsten met leden van het bestuur op dit punt, op zichzelf bezien, kon leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding.
3.36 Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de gewijzigde overeenkomst met Freeland. Dat daarbij niet alleen de grondslag voor de completion payment is uitgebreid met het vaste deel van de bonus, maar tevens de zogenoemde multiple van één is verhoogd tot drie, doet daaraan onvoldoende af nu gelet op de volstrekte gelijkenis tussen enerzijds de per 1 maart 2000 ingegane en op of omstreeks 18 september 2000 ondertekende employment agreements tussen RNA Management Inc. en Egan, Weaver en Letchford en anderzijds de tezelfdertijd ondertekende employment agreement tussen RNA Management Inc. en de belanghebbende onder 12, hierna ook Koster te noemen, waarin eveneens een multiple van drie werd gehanteerd, kennelijk reeds tevoren was besloten de positie van Koster op dit punt gelijk te trekken met die van de andere bestuursleden. Het moet ervoor worden gehouden dat men zich bij het redigeren en ondertekenen van de employment agreements onvoldoende heeft gerealiseerd dat Koster slechts in zeer beperkte mate in dienst was bij RNA Management Inc. en overigens bij Freeland en dat het achterblijven van een aanpassing van het managementcontract tussen RNA Management Inc. en Freeland op dit punt op een loutere omissie berust.
3.37 De Ondernemingskamer laat in het midden of de informatie aan aandeelhouders voor zover het de gewijzigde berekeningsformule en het daarbij tussen enerzijds Egan, Weaver en Letchford en anderzijds Koster te maken onderscheid betreft, als voldoende inzichtelijk kan worden aangemerkt.
3.38 Ingevolge de oorspronkelijke employment agreements zou de betrokken executive in het geval van een change in control slechts dan recht op een severance payment hebben in het geval van, al of niet vrijwillig, ontslag binnen twaalf maanden na een als change in control gedefinieerde gebeurtenis. Bovendien zou hij verplicht zijn de severance payment terug te betalen indien hij binnen zes maanden na zijn ontslag - elders - in dienst zou treden. De gewijzigde employment agreements houden in dat de betrokken executive in het geval van een change in control de nader gedefinieerde completion payment ontvangt, ongeacht of sprake zal zijn van ontslag. Bovendien kent de gewijzigde overeenkomst geen enkele terugbetalingsverplichting voor het geval de executive na ontslag elders werkzaamheden aanvaardt. De hier bedoelde wijzigingen vinden naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met change in control-clausules te bereiken doelen. Nog ervan afgezien dat geen enkele concrete aanwijzing bestond dat aan de loyaliteit van de bestuurders Egan, Weaver, Letchford en Koster getwijfeld behoefde te worden, gingen de op 11 september 2001 aanvaarde wijzigingen op het onderhavige punt aanzienlijk verder dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering. In de gedingstukken is voorts geen enkele aanwijzing te vinden voor het - op zichzelf reeds weinig aannemelijk voorkomende - oordeel dat een dergelijk ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. Hetgeen in de adviezen van Cecilia Roth, Mayer, Brown & Platt in algemene zin is opgemerkt omtrent het nut en het voorkomen van zogenoemde single trigger-clausules bij change in control-bepalingen is onvoldoende toegesneden op de onderhavige situatie om tot een ander oordeel te kunnen bijdragen. Aan het oordeel van de Ondernemingskamer doet evenmin af dat de gewijzigde employment agreements voorts bepalen dat na toekenning van een completion payment bij change in control geen recht meer bestaat op enige completion payment bij een later ontslag. Hierin ligt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen adequate compensatie van het onevenredige voordeel dat de bestuurders te dezen is toegekend. Zowel in het geval van voortzetting van de (arbeids)overeenkomst tot het einde van de overeengekomen termijn als in het geval van ontslag en aanvaarding van werkzaamheden elders plaatst de gewijzigde employment agreement de betrokken bestuurder immers in een aanzienlijk gunstiger positie dan oorspronkelijk het geval was.
3.39 De in de - concepten van de - gewijzigde employment agreements voorkomende change in control-clausules zijn blijkens de Minutes of the meeting of the RNA Remuneration Committee op 11 september 2001, voor zover het de hier aan de orde zijnde toekenningsvoorwaarden betreft, door de daar aanwezige bestuurder Egan tegenover de daar aanwezige belanghebbenden 4 en 5, de commissarissen Roef en De Bock, verdedigd met het argument dat "change in control protection was already in the original contracts". Op een vraag van commissaris Roef of het juist was dat alle overeenkomsten met key employees een double trigger arrangement bevatten, antwoordde Egan: "that this is indeed the case and that only the contracts with the members of the Management Board and messrs. Dominski and Metz would contain single triggers and that a single trigger had been in the original contracts from the start". De hier gecursiveerde uitlating acht de Ondernemingskamer onjuist, want niet in overeenstemming met de oorspronkelijke redactie van de change in control-bepalingen die redelijkerwijs slechts als double trigger-bepalingen betiteld kunnen worden, en misleidend omdat Egan geen melding maakte van de aanzienlijke en voor de leden van het bestuur voordelige wijzigingen, terwijl hij zich moet hebben gerealiseerd dat deze wijzigingen van betekenis konden zijn voor een zuivere besluitvorming door de raad van commissarissen. Koster, die eveneens bij de desbetreffende bijeenkomst aanwezig was, kan worden verweten dat hij de uitlating van Egan niet heeft rechtgezet doch zich blijkens de Minutes kennelijk heeft beperkt tot de opmerking "that the principle of the amended contract would remain that there will be no double payments of salary". De Ondernemingskamer acht in de wijze waarop de leden van het bestuur de - raad van - commissarissen hebben voorgelicht een ernstig gebrek in de besluitvorming omtrent de aanpassing van de employment agreements gelegen.
3.40 Dit gebrek wordt om hierna uiteen te zetten redenen niet geheeld door het Memorandum to the Supervisory Board van Cecilia Roth, Mayer, Brown & Platt van 7 september 2001, waarover de raad van commissarissen eveneens kon beschikken bij zijn besluitvorming. Het Memorandum vangt aan met een correcte samenvatting van de in de gewijzigde employment agreements opgenomen change in control-clausules en concludeert vervolgens met juistheid: "Because the executive receives a payment upon a change in control regardless of whether his employment has terminated, these agreements are considered as requiring only a 'single trigger'''. Daarna wordt met betrekking tot de oorspronkelijke employment agreements het volgende opgemerkt: "The employment agreement between Gerald Egan and RNA Management Inc. dated March 1, 2001 (bedoeld zal zijn: 2000; toevoeging Ondernemingskamer) also only required a single trigger. I understand several of the other executives also have agreements like Gerald Egan's March 1, 2001 agreement. In Mr. Egan's prior agreement, payment was not made unless he voluntarily resigned after the change in control, but because he was in control of his resignation, it is nonetheless considered a single trigger". Ervan afgezien dat hiermee wel een zeer liberale interpretatie van het begrip single trigger wordt gegeven, ontbreekt in het Memorandum iedere uiteenzetting omtrent de feitelijke, in 3.38 weergegeven, verschillen tussen de oorspronkelijke en de nieuwe bepalingen.
3.41 Aangenomen dat het advies van Arnall, Golden & Gregory, als vermeld in nummer 69 in het verweerschrift van RNA, enige rol heeft gespeeld in de besluitvorming van de raad van commissarissen doet dat advies aan het vorenoverwogene niet af omdat het kennelijk - slechts - betrekking heeft op de oorspronkelijke (arbeids)overeenkomsten, onderscheidenlijk op change in control payments in het algemeen. De adviezen van Hewitt Associates en van Watson Wyatt, waaruit enige citaten zijn opgenomen in de nummers 67 en 68 in het verweerschrift van RNA, zijn niet in het geding gebracht. Voor zover de inhoud van die adviezen kenbaar is, wijst niets erop dat zij betrekking hebben op de onderhavige kwestie. Wel is, gelet op hetgeen is opgenomen in de Minutes of the meeting of the RNA remuneration commmittee, vermeld in 3.39, aannemelijk dat die adviezen betrekking hadden op de - gebruikelijke - wijze van berekening van change in control payments.
3.42 Het valt de van de Remuneration Committee deel uitmakende leden van de raad commissarissen naar het oordeel van de Ondernemingskamer te verwijten dat zij met de mondelinge toelichting, als gegeven door Egan en Koster, en de vorenvermelde memo's en adviezen genoegen hebben genomen bij hun voorbereiding op de besluitvorming binnen de raad van commissarissen die daarna zou plaatsvinden. Zij hadden zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer behoren te realiseren dat de onderhavige wijzigingen in de (arbeids)voorwaarden van de leden van het bestuur - met name waar het hier gaat om een beursvennootschap en nog a fortiori door de mogelijkheid van repercussies in de relatie tot de aandeelhouder Westfield tegen wie, zoals ook blijkt uit het advies van prof. mr W.J. Slagter, de wijzigingen zich in het bijzonder richtten - gevoelige materie vormden, waarbij een grondige(r) en beter gedocumenteerde motivering - althans op het hier aan de orde zijnde punt van de toepassingsvoorwaarden voor de change in control payments - niet achterwege had mogen blijven.
3.43 Een en ander heeft ertoe geleid dat de besluitvorming in de voltallige raad van commissarissen - blijkens de Minutes of the extra meeting of the supervisory board van 11 september 2001 - op dit punt niet méér heeft ingehouden dan dat de Chairman meedeelde dat de Remuneration Committee "had accepted clarification and reinforcement of the change in control clause with a single trigger clause and inclusion of the bonuses in the severance payment, as this was market conforming, and justified under the circumstances and the financial consequences of such amendment in case of a change in control would not be material (approx. US $ 3 million)" waarna "(i)n the discussion that followed each of the Supervisory Board members expressed support for the considerations and recommendations by the Remuneration Committee as explained by the Chairman. However, the approval by the Supervisory Board would be subject to the positive advice by Mr. Slagter."
3.44 De opinie van prof. mr W.J. Slagter van 21 september 2001 is niet geschikt de gebreken in de besluitvorming op het onderhavige punt te helen aangezien die opinie - welke zich hoofdzakelijk heeft gericht op de vennootschapsrechtelijke beschermingsaspecten van de gewijzigde change in control-clausules en slechts zeer bijkomstig op de arbeidsrechtelijke kant daarvan - zich over de onderhavige wijzigingen in de toekenningsvoorwaarden van de control payments niet in enig detail uitlaat.
3.45 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat - op de wijze als hiervoor in 3.38 tot en met 3.44 behandeld - ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland.
3.46 Terzijde merkt de Ondernemingskamer op dat de gebreken in de besluitvorming omtrent en de motivering van de wijzigingen van de overeenkomsten met de leden van het bestuur en Freeland doorwerken in de Toelichting op de agenda van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002, het Supplement van 13 februari 2002 bij die toelichting en in de Updated explanatory memorandum on the agenda of the extraordinary general meeting of shareholders 25 March 2002. Geen van die toelichtingen bevat een juiste en volledige weergave van de wijzigingen in de toepassingsvoorwaarden voor het doen van change in control payments aan de leden van het bestuur van RNA en Freeland, en - in verband daarmee - evenmin een overtuigende motivering van die wijzigingen. De Ondernemingskamer merkt tenslotte nog op dat de "fairness opinion" zich niet uitlaat over de change in control payments als zodanig.
3.47 Dat de change in control payments voor rekening komen van de kopers, doet aan het vorenoverwogene niet af omdat zulks geen factor van overweging vormde bij het nemen van het besluit. Overigens is gelet op de omvang van de desbetreffende betalingen niet - althans niet zonder meer - aannemelijk dat deze geen invloed hebben gehad op de bepaling van de koopprijs, en dus, op de opbrengst die aan aandeelhouders ten goede komt.
3.48 Op grond van het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer termen aanwezig de op althans kort na 11 september 2001 genomen besluiten met betrekking tot de wijziging van de overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en Freeland te vernietigen. Geen termen zijn aanwezig voor honorering van enig verzoek van verzoekers voor zover dat betrekking heeft op de oorspronkelijke, per 1 maart 2000 van kracht geworden, overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland.
3.49 Het verslag van de onderzoekers en de stukken van het geding bieden geen grond voor de conclusie dat het besluit tot verlenging van de (arbeids)overeenkomsten met key employees van - hoofdzakelijk - URBAN op enigerlei wijze in strijd komt met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Noch aan de totstandkoming van dit besluit, noch aan zijn zakelijke inhoud en strekking kleven bezwaren van de aard als hiervoor vermeld, terwijl de onderhavige wijzigingen voor het overige op dezelfde gronden aanvaardbaar zijn als de overeenkomstige wijzigingen in de overeenkomsten met de bestuursleden.
3.50 Het bestuur van RNA zal, rekening houdende met de ingevolge het overwogene in 3.48 te nemen beslissing van de Ondernemingskamer en hetgeen zij daaraan in 3.38 tot en met 3.44 ten grondslag heeft gelegd, de gevolgen van de vernietiging van de desbetreffende besluiten hebben te regelen. De raad van bestuur is daartoe ook de aangewezen instantie. De Ondernemingskamer beschikt niet over voldoende inzicht in de - huidige - toestand van RNA en van degenen die bij de - uitvoering van de - (arbeids)overeenkomsten enig belang - zouden kunnen - hebben om deze gevolgen op adequate wijze - dat wil onder meer zeggen: rekening houdende met de betrokken belangen - te regelen. Bovendien zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit volgt dat enige belanghebbende partij bij gebreke van een nadere regeling van die gevolgen door de Ondernemingskamer buiten staat zou zijn de consequenties van de vernietiging van het besluit zonodig - elders - in rechte geldend te maken. Op grond van het voorgaande acht de Ondernemingskamer geen termen aanwezig om op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW Pro de gevolgen van zijn beslissing tot vernietiging van het besluit betreffende de aanpassing van de overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en Freeland te regelen.
3.51 Gelet op het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer - slechts - voor toewijzing vatbaar de petita onder II e), II f) en II g) zoals weergegeven in de beschikking van 22 februari 2002 voor zover deze inhouden vernietiging van de besluiten tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland.
3.52 Aangezien in deze beschikking uitspraak wordt gedaan op de verzoeken van verzoekers ten gronde op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW behoeft niet meer te worden beslist op de verzoeken onder III a), III b), III c) en III d), strekkende tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding. Deze verzoeken hebben immers bij deze stand van zaken niet langer meer betekenis. Datzelfde geldt uiteraard ook voor het onder III a) verzochte zoals dat is gewijzigd ter terechtzitting van 22 februari 2002.
3.53 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig RNA te veroordelen in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoekers gevallen, en die kosten tussen partijen overigens te compenseren des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
3.54 Al het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verklaart voor recht dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiële steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA en met betrekking tot de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V., een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven.
Vernietigt het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten.
Verstaat dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder II a), II b) en II c) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder III a) - zoals die nader is komen te luiden -, III b), III c) en III d) weergegeven voorzieningen.
Veroordeelt Rodamco North America N.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoekers gevallen, tot op heden begroot op € 4.087,-.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Compenseert de kosten van het geding tussen partijen voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, prof. dr Traas en Wortel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr Kok en mr Bulten, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2002.
coll.:
5- 8 -