Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de Staat der Nederlanden (Enquêtecommissie Bouwnijver-heid),
zetelend te 's-Gravenhage,
APPELLANT,
procureur: mr. J.M. van den Berg,
t e g e n
de maatschap DELOITTE & TOUCHE ACCOUNTANTS,
gevestigd te Amstelveen,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. A. van Hees.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna de Staat en Deloit-te (of Deloitte & Touche Accountants), de Enquêtecommissie Bouwnijverheid wordt hierna ook wel de Enquêtecommissie genoemd.
Ter terechtzitting van 12 augustus 2002 van deze kamer van het hof zijn de partijen vrijwillig verschenen. Daarbij is de Staat op de voet van een concept-dagvaarding - die de grieven bevat - in hoger beroep gekomen van een -vonnis van de voorzieningen-rechter van de -rechtbank te Am-sterdam van 25 juli 2002, in deze zaak in kort geding onder rolnum-mer KG 02/1482 P gewezen tussen de Staat als eiser en Deloitte als gedaagde.
De partijen hebben de zaak doen bepleiten, beiden door haar procureurs en aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegen-heid zijn namens de partijen nog inlichtingen verschaft.
De Staat heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen zal toewijzen, met kosten.
Deloitte heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het beroep zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instan-ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
Na overleg met de partijen is bepaald dat het arrest op
12 augustus 2002 wordt uitgesproken, maar dat de gronden van de beslissing eerst later, in beginsel op 22 augustus 2002, beschikbaar zullen zijn. De Staat heeft verklaard dat geen aanspraak op de gevorderde dwangsom wordt gemaakt met betrekking tot de periode voordat het arrest met de gronden beschikbaar is.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de concept-appeldagvaarding.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met e, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de Staat desgevraagd meegedeeld dat de vordering, zoals in de eerste aanleg ingesteld, zo moet worden verstaan dat zij alle drie de in artikel 3, lid 1, Wet op de Parlementaire Enquête (hierna: WPE) omschreven modaliteiten van laten kennisnemen omvat. Hiertegen heeft Deloitte zich niet verzet. De vordering wordt dus zo opgevat dat de Staat veroordeling wenst van Deloitte om medewerkers van de staf van de Enquêtecommissie inzage te verschaffen in, hen afschrift te laten nemen van, of hen anderszins te laten kennisnemen van: het onderzoeksdossier/ de onderzoeksdossiers betreffende het door Arthur Andersen Accoun-tants verrichte onderzoek naar de handelwijze van medewerkers van de Provincie Zuid-Holland bij aanbesteding, uitvoering en betaling van onderhoudswerken.
Opmerking verdient daarbij dat de vordering redelijkerwijs tevens zo moet worden verstaan dat een keuze uit de drie modaliteiten van laten kennisnemen niet aan Deloitte toekomt en dat als de Enquêtecommissie één van de drie heeft benut, haar daarnaast ook de beide andere nog ten dienste staan, ook ten aanzien van afzonder-lijke bescheiden of gedeelten daarvan.
De vordering houdt verder in dat het verlangde gebod op straffe van verbeurte van een, nader omschreven, dwangsom wordt gegeven en dat Deloitte in de kosten wordt verwezen.
4.2 De vordering berust - naar in elk geval in hoger beroep voldoende duidelijk is - op de stelling dat Deloitte een onrechtmatige daad jegens de Staat heeft gepleegd door te weigeren te voldoen aan de door de Enquêtecommissie gedane vordering ingevolge artikel 3, lid 1, WPE, zoals die weigering bij (overeenkomstig het bepaalde in artikel 15, lid 1, WPE opgemaakt) proces-verbaal van 2 juli 2002 is geconstateerd, en voorts kennelijk op de stelling dat verder onrechtmatig handelen van Deloitte, namelijk volharden bij de weigering, dreigt.
4.3 In de eerste aanleg is verweer gevoerd ter zake van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, op de grond dat de vordering uitsluitend strekt tot nakoming van de publiekrechte-lijke norm van artikel 3, lid 1, WPE zonder dat schending van enig burgerlijk recht in de zin van artikel 112 Grondwet Pro is gesteld. Dit verweer is in hoger beroep - terecht - prijsgegeven. Zoals Deloitte ook opmerkt, is de vordering - naar in elk geval in hoger beroep voldoende duidelijk is - gebaseerd op onrechtma-tige daad. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven.
4.4 Deloitte heeft voorts op verschillende gronden verweer gevoerd ter zake van de ontvankelijkheid van de Staat in zijn vordering. Daarvan zal eerst een viertal worden besproken, waarover de partijen niet steeds met de vereiste helderheid hebben gedebatteerd, maar die kennelijk als volgt kunnen worden samengevat. Drie ervan werden reeds in de eerste aanleg aange-voerd: dat de Staat in dit geding niet als procespartij kan optreden omdat hij (anders dan de Enquêtecommissie) geen recht aan artikel 3 WPE Pro kan ontlenen; dat in een geding voor de burgerlijke rechter als het onderhavige de Enquêtecommissie procesbevoegdheid mist; dat de Enquêtecommissie de Staat in dit geding vertegen-woordigt maar daartoe niet bevoegd is. Een vierde is in hoger beroep erbijgeko-men: dat in een geding als het onderhavige alleen de Enquêtecommissie, en niet de Staat, procesbe-voegd kan zijn.
4.5 De Enquêtecommissie is natuurlijke noch rechtspersoon en kan ook geen bevoegdheid om in een geding voor de burgerlijke rechter als partij op te treden ontlenen aan enige wetsbepaling; evenmin zijn er andere gronden die ertoe zouden nopen haar die bevoegd-heid in het onderhavige geval toe te kennen. Zij behoeft die bevoegdheid ook niet. Als de Enquêtecommissie heeft besloten dat voor de burgerlijke rechter zal worden geprocedeerd, kan (en moet) de Staat voor de burgerlijke rechter procederen - zoals in dit geding ook gebeurt - ter zake van de jegens de Staat gepleegde (privaatrechte-lijke) onrechtma-tige daad die gelegen is in de door Deloitte begane schending van haar aan artikel 3 WPE Pro ontsproten (publiekrechte-lijke) wettelijke plicht jegens de Enquêtecommissie. Privaatrech-te-lijk gezien is de Staat drager van de rechten die uit een dergelijke onrechtmatige daad voortvloei-en. In een geding als het onderhavi-ge mist de Enquête-commissie inderdaad procesbe-voegdheid, maar zij behoeft die ook niet. Zij vertegenwoordigt de Staat ook niet in dit geding, waartoe zij trouwens niet bevoegd zou zijn, maar de Staat behoeft die vertegenwoordiging ook niet. Niet de Enquête-commissie maar de Staat is bevoegd in dit proces als partij op te treden.
4.6 In dit verband wordt, ten overvloede, nog het volgende overwogen.
Niet juist is de bewering dat de belangen van de Enquêtecom-missie strijdig zijn met die van de Staat. Strijdigheid laat zich denken van de belangen van de Enquêtecommissie met die van de regering of een minister, maar niet met die van de Staat.
Voorts is het argument dat Deloitte aan de Comptabiliteitswet wil ontlenen (namelijk: dat slechts de ministers bevoegd zijn te dezen de Staat te vertegen-woordi-gen), ook hierom ondeugdelijk, dat nu juist ingevolge artikel 27, lid 3, van die wet in beginsel de ministers niet bevoegd zijn ten aanzien van de privaatrechte-lijke rechtshande-lingen met betrek-king tot de begroting van de Tweede Kamer (onder welke begroting die van de Enquêtecommissie ressorteert).
4.7 Aan de ontvankelijkheid staan de vier besproken gronden mitsdien niet in de weg.
4.8 Aan het ontvankelijkheidsverweer is ook het volgende ten grondslag gelegd. In deze zaak maakt de Staat gebruik van de hem in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheid op grond van de jegens hem gepleegde onrechtmatige daad een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen. Die bevoegd-heid is de Staat echter niet in het bijzonder bij de WPE toegekend, welke wet een publiekrechtelijke regeling bevat waarbij aan de Enquêtecommissie, ter beharti-ging van haar publieke belangen, andere bevoegdheden zijn toegekend. Volgens Deloitte mag de Staat de eerstgenoemde, privaatrechtelijke, bevoegdheid niet gebruiken, omdat dit de publiekrechtelijke regeling van de WPE op onaan-vaardbare wijze zou doorkruisen; dat leidt zij af uit inhoud en strekking van de WPE, zoals daarvan mede blijkt uit de geschiede-nis van die wet.
4.9 Terecht verdedigt Deloitte in hoger beroep (anders dan in de eerste aanleg) niet langer, dat er in ons recht een "legali-teitsbe-ginsel" zou gelden dat meebrengt dat zodanige privaatrech-telijke bevoegdheid bij gebreke van (bijzondere) wettelijke grondslag niet aan de overheid kan toekomen.
4.10 Voor het geval dat een natuurlijke of rechtspersoon die verplicht is te voldoen aan een door een enquêtecommissie ingevolge artikel 3, lid 1, WPE gedane vordering tot het laten kennisnemen van bescheiden waarover die persoon beschikt, weigert gevolg te geven aan die vordering, voorziet de WPE zelf in strafrechtelijke vervolging. Artikel 192a Wetboek van Strafrecht stelt straf op het misdrijf van opzettelijk niet voldoen aan zodanige vordering. De vervolging is in zoverre bijzonder dat niet de strafrechter maar de burgerlijke rechter kennisneemt van het strafbare feit.
Voor enkele gevallen waarin niet wordt voldaan aan andere verplichtingen die voortvloeien uit de WPE, bestaat eveneens een strafsanctie (verzaking aan de verplichtingen van getuigen en deskundigen kan het misdrijf omschreven in artikel 192 en Pro/of de overtreding omschreven in artikel 444 Wetboek Pro van Strafrecht opleveren; ook in dit geval neemt de burgerlijke rechter kennis van die strafbare feiten).
Voor sommige van deze laatste gevallen voorziet de WPE zelf in dwangmiddelen. Zo kan de enquêtecommissie een bevel tot medebrenging van de getuige of deskundige die, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet voor haar verschijnt, en een last tot gijzeling van de (wél verschenen) getuige of deskundi-ge die weigert de eed of belofte af te leggen, of te antwoorden, uitlokken (respectie-velijk bij de rechter-commissaris en de rechtbank of haar president). Van 1977 tot 1991 was het dwangmiddel van gijzeling ook mogelijk voor het geval dat een getuige of deskundige desgevorderd weigert de enquêtecommissie inzage te geven of afschrift te laten nemen van bescheiden waarover hij beschikt; onzeker lijkt het of dat onder vigeur van de WPE zoals deze sinds 1991 luidt, nog steeds zo is.
4.11 Aldus houdt de WPE zelf een regeling in voor de situatie van de persoon die desgevor-derd weigert de enquêtecommissie te laten kennisnemen van bescheiden waarover hij beschikt, en voor die van de niet-verschenen of weigerachtige getuige en deskundi-ge. Deze regeling is evenwel zeer lapidair, in het bijzonder wat betreft de eerstgenoemde situatie. Met name is niet in de WPE geregeld over welke dwangmiddelen de enquêtecommissie beschikt om haar recht om kennis te nemen van de bedoelde beschei-den te verwezen-lijken (mogelijk met uitzondering van het zware dwangmiddel van gijzeling).
4.12 Noch in de geschiedenis van de WPE, noch ergens anders, is houvast te vinden voor de door Deloitte gehuldigde opvat-ting dat de regeling van de WPE exclusief is bedoeld en dat in het bijzonder de privaatrechtelijke weg is uitgesloten.
4.13 Met de eerste rechter stelt het hof vast dat aan de wetsgeschiedenis in het bijzonder geen indicatie is te ontlenen tegen het toepassen van de dwangsom als dwangmiddel bij het geven van een gebod op grond van een onrechtmatige daad, gelegen in schending van de aan artikel 3, lid 1, WPE ontsproten wettelij-ke plicht. Uit die geschiedenis blijkt dat de wetgever (met name in de jaren 1986-1990; kamerstukken TK 19 816, onder meer nos. 10 en 16) veel aandacht heeft gewijd aan de vraag of naast het (vanouds in de WPE opgenomen) dwangmiddel van de gijzeling ook dat van de dwangsom in de WPE een plaats diende te krijgen, en die vraag ontkennend heeft beantwoord. Daaruit blijkt echter tevens dat die discussie uitsluitend betrekking had op de situatie van de weigerachtige getuigen en deskundigen, niet op die van de persoon die weigert de enquêtecommissie te laten kennisnemen van bescheiden waarover hij beschikt.
4.14 Opmerking verdient voorts dat evengenoemd antwoord van de wetgever met name werd ingegeven door de wens niet in het kader van een wijziging van de WPE een nieuwe bevoegdheid aan de burgerlij-ke rechter toe te kennen (kamerstukken TK 19 816, no. 16, p. 9-10). Van een beperking - voor gevallen waarin verplich-tingen ingevolge de WPE een rol spelen - van een al sinds vele jaren aan de burgerlijke rechter toekomen-de bevoegdheid, zoals de bevoegdheid een dwangsom op te leggen ter zake van een gebod op grond van een onrechtmati-ge daad, is geen sprake. Dat deze bestaande bevoegdheid van de burgerlijke rechter niet in de discussie is betrokken, geeft ook geen aanleiding tot de gevolgtrekking dat die bevoegdheid geacht moet worden stilzwij-gend te zijn uitgesloten.
4.15 Ook anderszins blijkt niet van grond voor de opvatting dat gebruikmaken van de onderhavige privaatrechtelijke bevoegdheid de publiekrechtelijke regeling van de WPE zou doorkruisen, ook niet wanneer die regeling wordt beschouwd tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. De gevolgtrekking moet zijn dat ook op dit stuk niets aan de ontvankelijkheid van de Staat in de weg staat.
4.16 Deloitte heeft niet betoogd dat de Staat niet voldoende belang bij de rechtsvordering zou hebben (in de zin van artikel 3:303 BW Pro). Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat het belang van de Staat bij het mogelijk maken dat de Enquêtecommis-sie de haar wettelijk opgedragen taak uitvoert, stellig voldoende is. Dat de Staat spoedeisend belang bij de vordering heeft, is -terecht - evenmin bestreden.
4.17 Daarmee komt de vraag van de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde. Niet bestreden is dat de leden van de maatschap Deloitte behoren tot de in artikel 3, lid 1, WPE bedoelde Nederlanders, ingezetenen en andere "binnen het grondgebied van het Rijk" verblijfhoudende personen en dat Deloitte beschikt over bescheiden die kunnen worden aangeduid als het onderzoeksdossier/ de onderzoeksdossiers betreffende het onderzoek dat door Arthur Andersen Accountants is verricht naar de handelwijze van medewerkers van de Provincie Zuid-Holland bij aanbesteding, uitvoering en betaling van onderhoudswerken. Evenmin is bestreden dat inzage, afschrift of kennisneming anderszins van deze bescheiden naar het redelijke oordeel van de Enquêtecommissie voor de vervulling van haar taak nodig is. Verder staat vast dat de Enquêtecommissie op 27 juni 2002 (mondeling) van Deloitte heeft gevorderd inzage te verlenen in deze bescheiden en eventueel afschrift te laten nemen of anderszins daarvan te laten kennisne-men, alsmede dat Deloitte heeft geweigerd aan deze vordering ingevolge artikel 3, lid 1, WPE gevolg te geven, welke weigering bij (overeenkomstig het bepaalde in artikel 15, lid 1, WPE opgemaakt) proces-verbaal van 2 juli 2002 is geconsta-teerd. Ook kan als vaststaand worden aangemerkt dat Deloitte wenst te volharden bij haar weigering.
4.18 Daarmee staat de gestelde dreigende onrechtmatige daad vast, behoudens indien Deloitte een beroep toekomt op een rechtvaardi-gings-grond.
4.19 De eerste rechter heeft in de stellingen van Deloitte het volgende beroep van dien aard gelezen. In het onderzoeksdossier bevinden zich op schrift gestelde verklaringen en de schriftelij-ke neerslag van informatie, onder belofte van strikte geheimhou-ding respectievelijk afgelegd en verstrekt door personen, terwijl daarbij niet aan de orde is geweest of aan deze personen een verschoningsrecht toekwam, noch of die verklaringen als bewijs in rechte zouden kunnen gelden tegen die personen zelf of tegen derden. Door voldoening aan de vordering zouden die verklaringen en informatie in de openbaarheid kunnen komen zonder dat de in de artikelen 18, 19 en 24 WPE neergelegde waarborgen voor getuigen en personen die over bescheiden beschikken, gelden.
4.20 De eerste rechter heeft dit beroep gegrond bevonden en daartoe overwogen - zakelijk - dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat de genoemde waarborgen kunnen worden omzeild doordat de Enquêtecommissie kennisneming van de onderhavige bescheiden vordert, en bovendien dat het belang van de Enquêtecommissie bij een snelle voortgang van haar werk moet wijken voor de genoemde waarborgen van de getuigen, omdat de Enquêtecommissie die personen zelf als getuigen kan horen nu Deloitte zich ter terecht-zitting bereid heeft verklaard hun namen aan de Enquêtecommissie te verstrekken.
4.21 Dit oordeel kan niet worden bijgevallen. De WPE kent een stelsel van verschoningsgronden en andere waarborgen en uitzonde-ringen ten gunste van de personen van wie de enquêtecommissie informatie verlangt. Aan getuigen en deskundigen komen de in artikel 18 en Pro 19, lid 1, geformuleerde verschoningsmogelijkheden toe, terwijl alleen voor hen ook de waarborg van artikel 24 geldt Pro. Aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde personen die beschikken over beschei-den waarvan de enquêtecommissie kennisne-ming vordert, komen de in artikel 18 en Pro 19, lid 2, geformuleerde verschoning-smogelijkheden toe. Voor ambtenaren en anderen gelden daarnaast nog verdere verschoning-smogelijkheden en uitzonderin-gen. Dit stelsel is genuanceerd en blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever uitvoerig stilgestaan bij dit stelsel als geheel en de onderdelen ervan. Dit noopt tot grote terughoudend-heid bij extensieve uitleg van het stelsel.
4.22 In ieder geval is er geen ruimte om aan Deloitte toe te staan zich, geheel in het algemeen, te beroepen op waarborgen die de WPE niet aan haar toekent, maar eventueel aan één of meer van de individuele informanten van Deloitte zou hebben toegekend indien zij recht-streeks door de Enquêtecommissie zouden zijn benaderd. Het toestaan van zodanig beroep aan Deloitte levert strijd met de bepalingen van de WPE op; het onthouden van zulk beroep behoort niet te worden aangemerkt als omzeilen van de waarborgen voor getuigen (en anderen). Voor afweging van het belang van de Enquêtecommis-sie en dat van deze informanten is hier geen plaats. De desbetreffende grieven van de Staat zijn dus gegrond.
4.23 Deloitte heeft zich tot haar rechtvaardiging beroepen op het bepaalde in artikel 19 en Pro in artikel 18 WPE Pro. Artikel 19, lid 2, WPE kent - voor zover thans van belang - aan personen die uit hoofde van hun ambt, beroep, of betrekking, tot geheimhouding verplicht zijn, de bevoegdheid toe om inzage, afschrift, of kennisneming anderszins te weigeren van bescheiden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Artikel 18 WPE Pro bepaalt -voor zover thans van belang - dat niemand genoodzaakt kan worden aan de enquêtecommissie geheimen te openbaren, voor zover daardoor onevenredige schade zou worden toegebracht aan het belang van de uitoefening van zijn beroep.
4.24 Het beroep waarom het hier gaat (een ambt of betrek-king is niet aan de orde), is dat van "forensisch" accountant. Deloitte heeft dat beroep slechts in grote trekken omlijnd, als volgt.
Het beroep wordt uitgeoefend door een deel van de registerac-countants. De meeste registeraccountants oefenen een controleren-de taak uit; zij zijn controlerend accountant. De forensische accountants onderscheiden zich van de controlerende doordat zij geen controlerende taak uitoefenen, maar forensisch onderzoek verrichten. Met dergelijk onderzoek zijn grote maatschappelijke belangen gemoeid.
Van de dienstverlening van forensische accountants maken niet alleen het bedrijfsleven maar ook overheden gebruik. Zo was de provincie Zuid-Holland opdrachtgeef-ster bij het onderhavige onderzoek. Als ander voorbeeld noemde Deloitte het door forensi-sche accountants van KPMG in opdracht van de Commissie tot onderzoek van de rekening (de gemeenteraad van Rotterdam) gedane onderzoek inzake de uitgaven van de leden van het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam.
De forensisch accountant doet per definitie steeds onderzoek naar mogelijke misstanden en malversaties. Hij dient misstanden aan het licht te brengen en maatregelen daartegen te adviseren.
Bij het onderhavige forensische onderzoek is een groot aantal (29) personen gehoord en bij een aantal (drie) leveranciers onderzoek gedaan (namelijk onderzoek in hun financiële - en projectadministratie en andere registraties, ter verificatie van door Arthur Andersen Accountants verkregen informatie). Deze verhoren en onderzoeken hadden een vertrouwelijk karakter; daartoe zijn aan de informanten de volgende toezeggingen gedaan.
"Het interview zal een vertrouwelijk karakter hebben. Dit houdt in dat Andersen de Provincie of anderen niet in kennis zal stellen van de inhoud van het interview, tenzij u ons daarvoor toestemming geeft of de verslaglegging van de interviews formeel gevorderd wordt door politie of justitie." (toezeg-ging aan de gehoorde personen).
"Alle informatie die wij verkrijgen zal vertrouwelijk worden behandeld." (toezegging aan de leveranciers).
Zo'n toezegging van vertrouwelijkheid is bij een forensisch onderzoek gebruikelijk en - volgens Deloitte - ook noodzakelijk, omdat anders de meest relevante bronnen meestal niet beschikbaar zouden zijn.
Tot zover Deloitte. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de term "forensisch" doet vermoeden dat het gaat om expertise die in verband staat met de rechtspleging. Daarbij kan zowel aan de burgerlijkrechtelijke, de strafrechtelijke, als de bestuursrech-telijke (waaronder de fiscale) rechtspleging worden gedacht.
4.25 Met de plicht tot geheimhouding die lid 2 van artikel 19 WPE Pro noemt, moet redelijkerwijs bedoeld zijn zodanige plicht die uit ambt, beroep, of betrekking, voortvloeit, niet een plicht die voortvloeit uit een afzonderlijke toezegging of afspraak. De toezegging van vertrouwelijkheid die Arthur Andersen Accountants aan haar informanten heeft gedaan (zoals onder 4.24 weergegeven) is derhalve in dit verband niet van belang.
4.26 De in artikel 19 WPE Pro bedoelde "functionele" geheimhouders vormen een beperkte groep, waartoe in Nederland vanouds de geestelijke, de geneeskundige, de advocaat en de notaris behoren. De registeraccountant met een controlerende of adviserende taak behoort er niet toe. Deloitte verdedigt dat de forensische accountant wél tot deze groep moet worden gerekend.
4.27 Bij de beoordeling of Deloitte daarin moet worden gevolgd, kan geen grote betekenis toekomen aan het feit dat artikel 10 van Pro de Verordening gedrags- en beroepsregels register-accountants 1994 (welke verordening onverkort zowel voor controlerende als voor forensische registeraccountants geldt) de accountant geheimhou-ding oplegt, nu het artikel daarop laat volgen: voor zover bij of krachtens de wet niet anders wordt vereist.
4.28 Doorslaggevend is hier de beantwoording van de volgende vragen: of de belangen van de verschillende categorieën van belanghebbenden bij de functies die de forensische accountant vervult, naar behoren kunnen worden gediend zonder verschonings-recht tegenover de enquêtecommissie; en of de geheimhoud-plicht van de forensische accountant zwaarder moet wegen dan het aanzienlijke maatschappelijke belang dat de waarheid in het onderzoek van de enquêtecommissie aan het licht komt, in gevallen waarin dat mede afhankelijk is van de getuigenis van de forensi-sche accountant.
4.29 Deloitte heeft niet aannemelijk gemaakt dat de eerste vraag ontkennend en de tweede bevestigend moet worden beantwoord. Met name valt niet in te zien dat forensisch werk van registeraccoun-tants in relevante mate zou worden belemmerd doordat de informan-ten niet op geheimhouding tegenover een enquêtecommissie kunnen rekenen. Kennelijk werkt immers ook de mededeling dat geen geheimhouding tegenover politie en justitie kan worden gegaran-deerd, niet belemmerend. Ook valt niet in te zien dat de geheimhoudplicht van de forensische accountant zou kunnen opwegen tegen het omschreven belang dat de enquêtecommissie behartigt.
4.30 Dat voorts de enquêtecommissie ook zelf de informanten van de forensische accountant kan horen, betekent niet dat de gevallen waarin het aan het licht komen van de waarheid mede afhankelijk is van de getuigenis van de forensische accountant, te verwaarlozen zouden zijn.
4.31 Hieruit volgt dat er onvoldoende reden is om de "forensi-sche" accountant als functionele geheimhouder aan te merken. Dat brengt mee dat Deloitte zich niet met vrucht op artikel 19 WPE Pro kan beroepen.
4.32 Wil het beroep van Deloitte op artikel 18 WPE Pro slagen, dan moet Deloitte aannemelijk maken dat door de Enquêtecommissie te laten kennisne-men van de onderzoeksdossiers onevenredige schade zou worden toegebracht aan het belang van de uitoefening van haar beroep van forensisch accountant. Het artikel vergt een afweging van enerzijds de omvang van de als gevolg van de openbaarmaking aan de Enquêtecommissie te verwachten schade van Deloitte en anderzijds het belang van de waar-heidsvinding in het onderzoek van de Enquêtecommissie.
4.33 Deloitte heeft niet aannemelijk gemaakt dat die afweging in haar voordeel mag uitvallen. Verwezen wordt naar het onder 4.29 overwogene, dat ook in dit verband redengevend is. Verder valt niet in te zien dat de meest relevante bronnen voor de forensi-sche accoun-tant in betekenende mate niet meer beschikbaar zouden zijn indien aan die bronnen bekend wordt gemaakt dat de vertrou-welijk-heid niet ook tegenover een enquêtecommissie kan worden gegaran-deerd.
4.34 In dit verband is ook van belang dat de Enquêtecommissie op de voet van het bepaalde in artikel 18b WPE kan besluiten - mede om gewichtige redenen in verband met de bescherming van een belang als bedoeld in artikel 18 WPE Pro - aan haar overgelegde bescheiden of gedeelten daarvan niet openbaar te maken. Zodanig besluit is met waarborgen voor de geheimhouding toegerust, zoals in de artikelen 18b en 29a WPE is voorzien. Desgevraagd is ter terechtzitting in hoger beroep namens de partijen meegedeeld dat - behalve ter terechtzitting in beide instanties - niet tussen Deloitte en de Enquêtecommissie is gesproken over eventuele toepassing van artikel 18b WPE. Eveneens desge-vraagd is door de voorzitter van de Enquêtecommissie verklaard dat zonder kennisne-ming van de bescheiden op dit punt niets kan worden toegezegd, maar dat na kennisneming van de bescheiden de vraag van eventuele toepassing van dit artikel aan de orde kan komen en dat die vraag nog geheel openligt.
4.35 Uit het voorgaande volgt dat Deloitte zich niet met vrucht op artikel 18 WPE Pro kan beroepen.
4.36 Ten slotte heeft Deloitte zich tot verweer nog op het "subsidiari-teitsbeginsel" beroepen. Zij betoogt dat de Enquête-commissie ook zonder dat Deloitte gevolg geeft aan de vordering tot laten kennisnemen van beschei-den, zelf het onderzoek kan doen dat Deloitte heeft gedaan; kennelijk is bedoeld het onderzoek bij de drie leveranciers en het horen van de 29 personen, vermeld onder 4.24. Dit verweer kan geen doel treffen, reeds omdat de subsidi-aire handelwijze van de Enquêtecommissie die Deloitte voorstaat, geen middel is waarmee de Enquêtecommissie op eenvoudige wijze en met spoed dezelfde informatie zou kunnen verkrijgen als die besloten ligt in de bescheiden waarvan de Enquêtecommissie wenst kennis te nemen.
4.37 Dit alles leidt tot de slotsom dat aan Deloitte geen beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond. Bij gebreke van doeltref-fend verweer is de gevraagde voorziening toewijsbaar. Het vonnis van de eerste rechter moet worden vernietigd en alsnog dient te worden beslist zoals hierna te doen. Bij deze uitkomst heeft Deloitte de gedingkosten van beide instanties te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Deloitte & Touche Accountants om medewerkers van de staf van de Enquêtecommissie Bouwnijverheid inzage te verschaffen in, hen afschrift te laten nemen van, of hen anderszins te laten kennisnemen van: het onderzoeksdossier/ de onderzoeksdossiers betreffende het ten processe bedoelde, door Arthur Andersen Accountants verrichte onderzoek;
zulks binnen de termijn van 24 uren na de betekening van dit arrest,
alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom ter grootte van EUR 500.000,-- voor iedere dag dat Deloitte & Touche Accountants in gebreke blijft aan deze veroordeling te vol-doen, met bepaling dat geen dwangsom verbeurd zal worden boven het bedrag van
EUR 5.000.000,--;
verwijst Deloitte & Touche Accountants in de kosten van het geding in beide instanties, tot heden aan de kant van de Staat begroot op EUR 973,56 in eerste aanleg en EUR 2.544,28 in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chorus, Huijzer en Los en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2002, in aanwezigheid van de griffier, mr. Creemer.