Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op de beroepen van G Ltd., statutair gevestigd te Dublin, Ierland, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belas-ting-dienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
(…)
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende is op 7 juni 1989 te Dublin, Ierland, opgericht naar het recht van Ierland. Oprichters waren (…). Haar Articles of Association vermelden onder meer het volgende:
"No general meetings of the Company shall be held in Ireland, and any such meeting … shall be void and of no effect (…)
No person who is resident in Ireland for the purposes of taxation may be appointed a Director or an Alternate Director (...)
No meetings of the Directors or of any committee thereof shall be held in, and none of the functions of the Board of Directors pertaining to the management and control of the Company shall be exercised or exercisable in Ireland".
2.1.2. Belanghebbende staat geregistreerd bij het Ierse Companies Registration Office. In de "Annual Returns" over de jaren 1993 tot en met 1995 die zij aldaar indiende is als haar adres vermeld: (..), Dublin. Blijkens deze "Annual Returns" fungeerde vanaf haar oprichting S te Zürich als haar "Secretary", waren T, daarin aangeduid als "lawyer", en S, daarin aangeduid als "legal advisor", haar directeuren, en werden de aandelen in belanghebbende gehouden door (..) Establishment te Mauren, Liechtenstein (1 aandeel) en door I Foundation te Vaduz, Liechtenstein (99 aandelen). Blijkens genoemde Annual Returns was T directeur van nog 7 andere Ierse vennootschappen en was S directeur van nog 13 andere Ierse vennootschappen.
2.1.3. Blijkens een op 18 mei 1990 te Mauren/Vaduz, Liechtenstein, opgemaakt document heeft I Foundation, gevestigd te Vaduz, opdracht gegeven aan (…) Establishment te Mauren, Liechtenstein, om belanghebbende te vertegenwoordigen en te besturen. Onder het item "Erster Verwaltungsrat" worden in dat document vermeld: S en T. Onder het item "Kontrollstelle" is vermeld: (…) te Londen, Engeland. Onder het item "Buchhaltung" is vermeld: (..) AG te Zug, Zwitserland. Onder het item "Jahreshonorare Verwaltung Repräsentanz" is vermeld: GBP 1.150. Onder "Bemerkungen" is vermeld: "Buchhaltungs- und Revisionsarbeiten werden zusätzlich nach Aufwand verrechnet".
2.1.4. S en T, die tot en met 13 november 1997 statutaire bestuurders van belanghebbende zijn geweest, zijn beiden woonachtig in Zwitserland en zijn verbonden aan het advocatenkantoor S en T te Zürich.
2.1.5. Uit de voornoemde Annual Returns en uit de jaarrekening over 1996, die is opgemaakt in februari 1999, blijkt dat het statutaire bestuur van 14 november 1997 tot 30 juni 1998 werd gevormd door (..), consultant, en (..), clerk, beiden woonachtig op Sark (Kanaaleilanden). Als secretaris fungeerde (..) Ltd. te Jersey. Volgens genoemde stukken fungeerden vanaf 30 juni 1998 als bestuurders (..), office clerk, en (..), secretary, beiden woonachtig te Panama; secretaris was (..).
2.2.1. De jaarrekening 1993 van belanghebbende is opgemaakt door (..) te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands, en vermeldt een resultaat van GBP (..), zowel voor als na belastingen. Omgerekend tegen gemiddelde jaarkoers bedraagt dit resultaat f (..).
Van de post "Debtors" op de balans maakt blijkens de toelichting deel uit een "Shareholders loan account" ten bedrage van GBP (..). Het balanstotaal bedraagt GBP (..).
Het honorarium van de accountants bedroeg GBP 2.400 en dat van de directie GBP 1.364.
De accountantsverklaring bij de jaarrekening, welke is afgegeven op 16 juni 1997, houdt onder meer in:
"In our opinion the financial statements give a true and fair view of the state of the company's affairs at 31 December 1993 and of its profit and cash flows for the year then ended (...) We have obtained all the information and explanations we consider necessary for the purposes of our audit. In our opinion, proper books of account have been kept by the company. The financial statements are in agreement with the books of account (...)"
In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
"The company is not resident in the Republic of Ireland nor does it carry on its trade in the Republic of Ireland and is accordingly not liable to Republic of Ireland taxation".
Bij de jaarrekening is een niet gedateerde, door S en T ondertekende verklaring gevoegd, welke als volgt luidt:
"We, the undersigned, being the Directors of the company, hereby certify that the attached accounts have been approved by the members in a General Meeting".
2.2.2. De jaarrekening 1994 van belanghebbende is opgemaakt door (..) te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands, en vermeldt een resultaat van GBP (..), zowel voor als na belastingen. Omgerekend tegen gemiddelde jaarkoers bedraagt dit resultaat f (..).
Van de post "Debtors" op de balans maakt blijkens de toelichting deel uit een "Shareholders loan account" ten bedrage van GBP (..). Het balanstotaal bedraagt GBP (..).
Het honorarium van de accountants bedroeg GBP 3.700 en dat van de directie GBP 729.
De accountantsverklaring bij de jaarrekening, welke is afgegeven op 16 juni 1997, houdt onder meer in:
"In our opinion the financial statements give a true and fair view of the state of the company's affairs at 31 December 1994 and of its profit and cash flows for the year then ended (...) We have obtained all the information and explanations we consider necessary for the purposes of our audit. In our opinion, proper books of account have been kept by the company. The financial statements are in agreement with the books of account (...)"
In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
"The company is not resident in the Republic of Ireland nor does it carry on its trade in the Republic of Ireland and is accordingly not liable to Republic of Ireland taxation".
Bij de jaarrekening is een niet gedateerde, door S en T ondertekende verklaring gevoegd, welke als volgt luidt:
"We, the undersigned, being the Directors of the company, hereby certify that the attached accounts have been approved by the members in a General Meeting".
2.2.3. De jaarrekening 1995 van belanghebbende is opgemaakt door (..) te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands, en vermeldt een resultaat van GBP (..), zowel voor als na belastingen. Omgerekend tegen gemiddelde jaarkoers bedraagt dit resultaat f (..).
Van de post "Debtors" op de balans maakt blijkens de toelichting deel uit een "Shareholders loan account" ten bedrage van GBP (..). Het balanstotaal bedraagt GBP (..).
Het honorarium van de accountants bedroeg GBP 5.000 en dat van de directie GBP 1.837.
De accountantsverklaring bij de jaarrekening, welke is afgegeven op 16 juni 1997, houdt onder meer in:
"In our opinion the financial statements give a true and fair view of the state of the company's affairs at 31 December 1995 and of its profit and cash flows for the year then ended. We have obtained all the information and explanations we consider necessary for the purposes of our audit. In our opinion, proper books of account have been kept by the company. The financial statements are in agreement with the books of account (...)"
In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
"The company is not resident in the Republic of Ireland nor does it carry on its trade in the Republic of Ireland and is accordingly not liable to Republic of Ireland taxation. The charge in the profit and loss account represents foreign withholding taxes".
2.2.4. De jaarrekening 1996 van belanghebbende is opgemaakt onder verantwoordelijkheid van de bestuurders (..) door (..) te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands, en vermeldt een resultaat van negatief GBP (..), zowel voor als na belastingen. Van dit resultaat maakt deel uit een post "Income from investments" ad (positief) GBP (..) en "Administrative expenses" ad GBP (..). Laatstgenoemd bedrag heeft blijkens de toelichting voornamelijk betrekking op valutaverschillen.
Van de post "Debtors" op de balans maakt blijkens de toelichting deel uit een "Loan" ten bedrage van GBP (..) (1995: GBP (..)). Het balanstotaal bedraagt GBP (..).
Het honorarium van de accountants bedroeg GBP 5.500 en dat van de directie GBP 1.693.
De accountantsverklaring bij de jaarrekening, welke is afgegeven op 15 februari 1999, houdt onder meer in:
"We planned our audit so as to obtain all the information and explanations which we considered necessary in order to provide us with sufficient evidence to give reasonable assurance that the financial statements are free from material misstatement, whether caused by fraud or other irregularity or error. However, the evidence available to us was limited because we have been unable to obtain replies to standard audit questionaires put to the Company's bankers. We have relied on representations from the Directors in respect of those matters which would normally be covered by our bank audit questionaires.
(...)
Except for any adjustments that might have been found to be necessary had we been able to obtain answers from the Company's bankers, in our opinion the financial statements give a true and fair view of the state of the company's affairs as at 31 December 1996 and of its loss for the year then ended (...)
In respect alone of the limitation of our work relating to matters normally contained within the bank questionaires we have not obtained all the information and explanations we consider necessary for the purposes of our audit. In our opinion, proper books of account have been kept by the company".
In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
"The company is not resident in the Republic of Ireland nor does it carry on its trade in the Republic of Ireland and is accordingly not liable to Republic of Ireland taxation".
In de toelichting is voorts vermeld:
"The directors are not aware of the identity of the ultimate controlling party".
2.2.5. De jaarrekening 1997 van belanghebbende is opgemaakt onder verantwoordelijkheid van de bestuurders (..) door (..) te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands, en vermeldt een resultaat van GBP (..), zowel voor als na belastingen. Van dit resultaat maakt deel uit een post "Income from investments" ad (positief) GBP (..) en "Administrative expenses" ad GBP (..). Laatstgenoemd bedrag is niet nader gespecificeerd of toegelicht.
Van de post "Debtors" op de balans maakt blijkens de toelichting deel uit een "Loan" ten bedrage van GBP (..) (1996: GBP (..)). Het balanstotaal bedraagt GBP (..).
Met betrekking tot deze "Loan" is in de toelichting vermeld:
"The above loan is unsecured, interest free and repayable on demand".
Het honorarium van de accountants bedroeg GBP 11.150 en dat van de directie GBP 1.334.
De accountantsverklaring bij de jaarrekening welke is gegeven op 17 april 2000 houdt onder meer in:
"In our opinion the financial statements give a true and fair view of the state of the company's affairs at 31 December 1997 and of its profit for the year then ended (...) We have obtained all the information and explanations we consider necessary for the purposes of our audit. In our opinion, proper books of account have been kept by the company. The financial statements are in agreement with the books of account (...)"
In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
"During the period covered by the financial statements, the company was not resident in the Republic of Ireland nor did it carry on its trade in the Republic of Ireland and was accordingly not liable to Republic of Ireland taxation".
In de toelichting is voorts vermeld:
"The directors are not aware of the identity of the ultimate controlling party".
2.3.1. Belanghebbende, wier activiteiten in de jaarrekeningen worden aangeduid als "investment dealing", hield zich - onder meer - in de jaren 1993 tot en met 1997 bezig met het aan- en verkopen van effecten. In dat verband heeft zij een groot aantal - veelal omvangrijke - aan- en verkooptransacties verricht met A Ltd. (A) te Londen als tegenpartij. Deze effectentransacties liepen hoofdzakelijk over de bankrekening die belanghebbende in 1992 had geopend bij Bank Bangert Pontier N.V. (hierna: BBP) te Amsterdam. Belanghebbende had X (hierna: X) blijkens een te Zürich met dagtekening 6 maart 1992 verstrekte "Power of Attorney" (..) gevolmachtigd om over die rekening te beschikken.
2.3.2. Belanghebbende hield daarnaast bankrekeningen aan bij Meeschaert-Rousselle te Parijs, Allied Irish Banks te Dublin, Société Générale Securities te New York, LGT Bank te Liechtenstein en (tot medio 1994) C N.V. te Amsterdam.
2.3.3. In het kader van het zogenoemde Clickfondsonderzoek is op 24 oktober 1997 huiszoeking gehouden op het adres b-straat 2 te Amsterdam. Daar zijn agenda's van X aangetroffen waarin aantekeningen staan betreffende - onder meer - de in 2.3.1. vermelde effectentransacties. Ook zijn mutatie-overzichten aangetroffen van de bankrekeningen van belanghebbende bij BBP. In een colbert van X zijn twee omwikkelde bundels bankbiljetten ieder tot een bedrag van f 50.000 aangetroffen. Die contanten had X zojuist opgenomen van de bankrekening van belanghebbende bij BBP.
2.3.4. Naar aanleiding van het Clickfonds-onderzoek heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat X aandeelhouder en feitelijk leidinggevende was van belanghebbende en dat belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd.
2.4.1. Bij brief gedagtekend 11 juni 1998 en geadresseerd aan belanghebbende op het adres b-straat 2 te Amsterdam, heeft de inspecteur meegedeeld dat navorderingsaanslagen 1993 en 1994 met een verhoging van 100 percent aan belanghebbende zullen worden opgelegd en dat ambtshalve aanslagen 1995, 1996 en 1997 zullen worden opgelegd. Als grond voor de boete wordt het volgende vermeld:
"Aangezien de feitelijke leiding in Nederland is gelegen moet bij G op zijn minst genomen de gerede twijfel aangaande haar fiscale positie hebben bestaan. Daar zij opzettelijk aan de fiscus geen informatie aangaande haar bestaan en activiteiten heeft verschaft en dat willens en wetens harerzijds geen initiatieven zijn genomen om tot overleg met de fiscus aangaande haar fiscale positie te komen een en ander kennelijk met het oogmerk haar bestaan en haar winst buiten het gezichtsveld van de belastingadministratie te houden ben ik van mening dat er ernstige en omvangrijke fraude is gepleegd".
2.4.2. De belastingaanslagen en boeten vermeld in 2.4.1. zijn opgelegd met dagtekening 12 juni 1998 en met adressering b-straat 2 te Amsterdam.
De belastingaanslagen en boeten zijn direct en tot het volle bedrag invorderbaar gesteld. Eveneens op 12 juni 1998 zijn ter zake van die belastingaanslagen dwangbevelen betekend en zijn beslagen gelegd.
2.4.3. Op 2 juli 1998 heeft de gemachtigde van belanghebbende bezwaar gemaakt tegen voormelde belastingaanslagen en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente, alsmede - voor zover van toepassing - de boeten.
2.4.4. Op 25 mei 2000 heeft de inspecteur belanghebbende een vragenbrief toegezonden. Daarin zijn onder meer de volgende vragen opgenomen:
"1. Gaarne ontvang ik de jaarstukken, de verslagen van de aandeelhoudersvergadering alsmede de verslagen van de bestuursvergaderingen over (de) periode (1993 tot en met 1997) ter inzage.
2. Hoeveel personeelsleden heeft de vennootschap in dienst? (…)
3. Gaarne ontvang ik een beschrijving van de werkzaamheden van de vennootschap, op welke wijze deze werkzaamheden werden/worden verricht en waar de werkzaamheden worden/werden uitgevoerd. Door wie werden investeringshandelingen of beslissingen genomen c.q. beleggingshandelingen en wie was daarvoor verantwoordelijk? Waaruit blijkt dit?
4. Ten aanzien van de jaarstukken verzoek ik u mij een specificatie (…) te verstrekken van de verstrekte leningen door de vennootschap, de verschillende bankrekeningen van de vennootschap, waarbij vermeld dient te worden of de heer X gemachtigde is/was van deze rekeningen, alsmede een overzicht van het bezit aan kasgeld. Tevens verneem ik gaarne waarom de vennootschap geldleningen heeft verstrekt en onder welke (zakelijke) condities dit is gebeurd. Waaruit blijkt dit?
(…)
6. Is de vennootschap in Engeland gevestigd en/of belastingplichtig? Waaruit blijkt dit. Ik verzoek u het daar door de belastingautoriteiten gehanteerde registratienummer te verstrekken.
7. Indien de vennootschap niet in Engeland gevestigd en/of belastingplichtig is kunt u dan meedelen waar naar het inzicht van de vennootschap de vennootschap belastingplichtig meent te zijn? Waaruit blijkt deze belastingplicht?
(…)
9. Is er een intern manual waarin procedures en bevoegdheden van het bestuur in is geregeld? Zo ja dan ontvang ik dit gaarne ter inzage. Kan de vennootschap een verklaring geven voor de wisseling van de verschillende bestuurders. Is aan het bestuur een taakopdracht verstrekt. Waaruit blijkt dit? Welke vergoedingen worden aan de bestuurders verstrekt?
10. Is de heer X op enigerlei wijze betrokken geweest bij de oprichting van de vennootschap, de aanstelling van bestuursleden, bestuurshandelingen en/of beleidsvaststellingen? Stukken gaarne ter inzage.
11. Gaarne ontvang ik de stukken ter inzage waarin besloten is om aan de heer X een volmacht te verlenen. Indien geen stukken aanwezig zijn verzoek ik de vennootschap mij te verklaren op welke wijze de verlening van de volmacht tot stand is gekomen en wat daarbij de beweegredenen zijn geweest. Heeft de heer X een vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangen? Waaruit blijk dit?
12. Hoe is de verhouding geregeld tussen het bestuur van de vennootschap en de gevolmachtigde? Waaruit blijkt dit?"
2.4.5. Belanghebbende heeft zich bij brief van 30 mei 2000 aan de inspecteur - onder meer - op het standpunt gesteld dat zij in beroep wenst te gaan en dat zij vooralsnog - na de instelling van het beroep - niet gehouden is de vragenbrief te beantwoorden.
2.4.6. Bij brief van 31 mei 2000 aan belanghebbende heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de beslistermijn op de bezwaarschriften twee jaar is.
2.4.7. Bij brief van 6 juni 2000, bij het Hof ingekomen op 7 juni 2000, heeft belanghebbende beroep ingesteld wegens het niet doen van uitspraak op het bezwaar.
2.4.8. Bij brief van 8 juni 2000 heeft de inspecteur aan belanghebbende een afschrift gezonden van de brief, gedagtekend 6 oktober 1999, waarin de staatssecretaris van Financiën de inspecteur op diens verzoek toestemming geeft de uitspraken op de bezwaarschriften te verdagen tot uiterlijk 2 juli 2000. Het desbetreffende verzoek van de inspecteur is gedaan op 31 augustus 1999. Van dit verzoek is destijds geen mededeling aan belanghebbende gedaan.
2.4.9. Bij brief van 22 juni 2000 heeft de inspecteur op verzoek van de gemachtigde enige toelichting gegeven op de vragenbrief en heeft hij de termijn voor de beantwoording van de vragenbrief verlengd tot medio augustus 2000.
2.4.10. Bij brief van 30 juni 2000 heeft belanghebbende de inspecteur onder meer het volgende meegedeeld:
"Nu er beroep is ingesteld is mijn cliënte op grond van artikel 27a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet verplicht de door U in Uw brief van 25 mei 2000 gestelde vragen te beantwoorden.
(…) Zoals beloofd zal mijn cliënte U echter tegemoet komen door de … gestelde vragen medio augustus 2000 te beantwoorden, indien en voorzover zij daartoe rechtens zou zijn gehouden indien nog geen beroep zou zijn ingesteld.
Aangaande Uw nadere toelichting op Uw vragen (…) merk ik op, Uw volgorde aanhoudend:
(…)
6) Mijns inziens gaat het om de vraag of mijn cliënte in Nederland belastingplichtig is. Aangezien U die mening bent toegedaan, is het aan U om dit te bewijzen. De belastingplicht elders is van geen enkel belang als het gaat om de Nederlandse belastingplicht.
7) Deze vraag blijft mijns inziens irrelevant voor de Nederlandse belastingheffing en ik verzoek U dan ook aan te geven in welke zin de beantwoording van deze vraag van belang is voor de Nederlandse belastingheffing.
10) Hoe verhoudt deze vraag zich met de reikwijdte van artikel 47 van Pro de Algemene wet rijksbelastingen? Wat is het heffingsbelang van deze vraag?"
2.4.11. Bij brief van 25 juli 2000 heeft de inspecteur de voorzitter van de belastingkamer van het Hof verzocht om artikel 27a, onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van toepassing te verklaren voor een periode tot 1 oktober 2000.
2.4.12. Bij brief van 28 juli 2000 heeft de voorzitter van de derde meervoudige belastingkamer van het Hof aan de partijen meegedeeld dat het Hof bepaalt dat hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR tot 1 oktober 2000 van toepassing blijft.
2.4.13. Bij brief van 7 augustus 2000 heeft de gemachtigde aan de voorzitter voornoemd in overweging gegeven zijn beslissing te herzien. Bij brief van 15 augustus 2000 aan de gemachtigde heeft de griffier meegedeeld
"dat het Hof in dit stadium de beslissing met betrekking tot de toepassing van artikel 27a, letter a AWR niet zal herzien".
2.4.14. Bij brief van 23 augustus 2000 heeft de inspecteur belanghebbende peremptoir gesteld met betrekking tot het beantwoorden van de vragenbrief. Daarbij heeft hij een termijn van 14 dagen gesteld.
2.4.15. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van haar gemachtigde van 1 september 2000. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
"Alhoewel mijn cliënte in dit stadium van het geding niet tot het verschaffen van meer informatie gehouden is, wil zij U gaarne in staat stellen aan haar bezwaren tegemoet te komen. Te dien einde antwoordt zij U (Uw volgorde aanhoudend):
1) Bijgevoegd treft U aan de jaarstukken van 1993 tot en met 1997 (…) De verslagen van aandeelhoudersvergaderingen alsmede de verslagen van bestuurdersvergaderingen over genoemde periode zijn niet aanwezig (…)
2) (Belanghebbende) heeft, naast de bestuurders, geen personeelsleden in dienst (…) De vennootschap heeft niet de beschikking over een kantoor in Nederland, laat staan een eigen kantoor in Nederland.
3) (…) De jaarstukken vatten de werkzaamheden van de vennootschap samen als "investment dealing" (…) De werkzaamheden werden buiten Nederland uitgevoerd. De bovengenoemde werkzaamheden werden door de directie uitgevoerd. Daarnaast heeft de directie (…) de werkzaamheden door gevolmachtigden laten uitvoeren.
Blijkens een volmacht welke door de vennootschap aan de heer X is verleend d.d. 6 maart 1992, werd laatstgenoemde de gemachtigde over een bankrekening welke (belanghebbende) bij Bangert Pontier & Partners heeft lopen (…) Voor wat betreft de overige volmachten geldt hetgeen onder antwoord 1 is vermeld.
4) Blijkens bijgevoegde jaarstukken van (belanghebbende) bestaat het bedrag aan "debtors" met name uit een bedrag dat is geboekt onder "shareholders loan account". Dit is een bedrag dat banken aan de vennootschap verschuldigd zijn uit hoofde van effectentransacties.
Bijgevoegd treft U aan een kopie van de volgende leningsovereenkomsten (…)
Vanaf 1993 tot en met 1997 hield (belanghebbende) bankrekeningen aan bij de hierna volgende banken (…)
Voor een overzicht van het bezit aan kasgeld verwijs ik naar de bijgevoegde jaarstukken (…)
6) Verwezen wordt naar mijn brief van 30 juni 2000. De informatie kan niet van belang zijn voor de heffing.
7) Verwezen wordt naar mijn brief van 30 juni 2000. De informatie kan niet van belang zijn voor de heffing.
(…)
9) Procedures en bevoegdheden van de directie zijn geregeld in de artikelen 9 tot en met 16 van de "Articles of Association" van (belanghebbende) (zie bijlage …).
Tijdens genoemde periode is één keer van directie gewisseld. Zulks is geschied om de directie moverende redenen.
Aan de directie zijn (taak)opdrachten verstrekt.
De vergoeding van de directieleden blijkt uit de bijgevoegde jaarstukken (…)
10) Verwezen wordt naar de opmerkingen in mijn brief van 30 juni 2000. (Belanghebbende) is blijkens de "Articles of Association" opgericht door "(..)Ltd" en "(..)Ltd".
De algemene vergadering van aandeelhouders stelt de directieleden aan.
De heer X is betrokken geweest bij het vermogensbeheer.
11) Zie bijlage (…) De heer X heeft geen vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangen.
12) De verhouding tussen de directie van (belanghebbende) en de gevolmachtigden wordt in principe beheerst door de "Articles of Association", de "Companies Act 1963-1986" en door hetgeen is bepaald in de volmacht zelf. De volmacht van de heer X is bijgevoegd (zie bijlage …)"
2.4.16. Met dagtekening 14 september 2000 heeft de inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan.
2.5.1. Bij brief van 31 januari 2001 heeft belanghebbende haar antwoorden op de vragen 1 en 3 van de brief van de inspecteur van 25 mei 2000 aangevuld met nadere stukken.
2.5.2. Tussen 9 en 12 april 2001 is X in Nederland enkele malen door de rechter-commissaris gehoord in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek in zijn strafzaak. Bij die verhoren heeft belanghebbende onder meer als volgt verklaard (bijlagen bij conclusie van repliek, tab 4):
"Heeft u bepaalde werkzaamheden of acties in het kader van deze rechtspersoon verricht?
Ik ben opgetreden als vermogensbeheerder van deze rechtspersoon; als natuurlijk persoon.
Was u gemachtigd om bedragen over te schrijven vanaf de rekeningen?
Ik meen van wel.
Had u op dat punt ook contacten met de bankinstellingen.
Als het gaat over alle bankrekeningen die bij (belanghebbende) zijn genoemd, dan wil ik de vraag iets anders beantwoorden. Ik had volgens mij een machtiging bij Bank Bangert Pontier en Société Générale en niet bij Bank Liechtenstein en Allied Irish Bank. Ik kan mij niet herinneren of ik een machtiging had voor Bank Meeschaeret-Rousselle, Paris".
2.5.3. Blijkens een memo van 28 februari 2002 (als bijlage gevoegd bij de "Nadere conclusie" van de gemachtigde) heeft X tegenover de gemachtigde inzake de in 2.2. vermelde "shareholders loan" onder meer als volgt verklaard:
"Klaarblijkelijk heeft de shareholdersloan (…) als tussenrekening gefungeerd; op deze rekening zijn betalingen en ontvangsten geboekt die de administrateur kennelijk niet heeft kunnen thuisbrengen (zoals winstdelingen met derden en beleggingen). Ik heb de posten bekeken. Sommigen ervan kan ik als volgt verklaren of aanvullen (…)".
3. Geschil
3.1.1. In de eerste plaats is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar haar feitelijke leiding in Nederland had en dientengevolge op grond van artikel 2 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) en het Belastingverdrag met Ierland (hierna: het Verdrag) binnenlands belastingplichtig was.
3.1.2. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar hier te lande een vaste inrichting dan wel een vaste vertegenwoordiger had en dientengevolge op grond van artikel 3 van Pro de Wet en het Verdrag buitenlands belastingplichtig was.
3.2.1. Met betrekking tot 1993. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de navorderingsaanslag voor het jaar 1993 tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert (in de "Nadere conclusie, blz. 13 en 14) uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f (…).
3.2.2. Met betrekking tot 1994. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de navorderingsaanslag voor het jaar 1994 tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f (..).
3.2.3. Met betrekking tot 1995. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de aanslag voor het jaar 1995 tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van negatief f (..).
3.2.4. Met betrekking tot 1996. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de aanslag voor het jaar 1996 tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f (..).
3.2.5. Met betrekking tot 1997. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de aanslag voor het jaar 1997 tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f (..).
3.3. Bij dit alles is tevens in geschil of de rechter in dit geding de bijzondere bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) dient toe te passen.
3.4. Voorts is in geschil of terecht heffingsrente in rekening is gebracht.
3.5.1. Ten slotte is - voor de jaren 1993 en 1994 - de boete in geschil. Primair is aan de orde de vraag of de boete terecht is opgelegd. Daarbij twisten partijen over de vragen of opzet of grove schuld is gesteld en bewezen, of de inspecteur de gronden voor de boete-oplegging tijdig en juist heeft meegedeeld en of de omstandigheid dat belanghebbende niet in staat is gesteld zich vooraf over het voornemen tot boete-oplegging uit te laten, tot verval van de boete dient te leiden.
3.5.2. Subsidiair is in geschil of, zo de boete terecht is opgelegd, deze (naar het Hof verstaat): geheel of gedeeltelijk dient te vervallen wegens overschrijding van een redelijke termijn van vervolging door de inspecteur (zie de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van 16 januari 2002).
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van 16 januari 2002 en 24 april 2002.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Op grond van hetgeen is overwogen onder 5.1. tot en met 5.2.7. in de uitspraak met kenmerk 00/01956, al hetgeen geacht moet worden hier te zijn ingelast, neemt het Hof ook in dit geding tot uitgangspunt dat X in het onderhavige jaar zijn woonplaats, zowel in de zin van artikel 4 AWR Pro als voor de toepassing van het Belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk, in Nederland had en dat X voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet moet worden aangemerkt als aandeelhouder van G.
5.1.2. Op grond van de gedingstukken en het op de zittingen verhandelde is, als door de inspecteur gemotiveerd gesteld en door belanghebbende niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, als aannemelijk aan te merken dat X in het onderhavige jaar volmacht had om te beschikken over de rekening die belanghebbende aanhield bij BBP te Amsterdam, dat hij opdracht gaf tot omvangrijke effectentransacties voor rekening van belanghebbende, dat hij ter zake van die transacties administratieve vastleggingen maakte in zijn agenda's, dat hij middelen van belanghebbende gebruikte voor de aanschaf van kunstvoorwerpen die hij in de woning b-straat 2 te Amsterdam bewaarde en voor het verschaffen van een lening aan een privé-relatie en dat hij periodiek grote bedragen - tot een totaalbedrag van bijna f 7 miljoen - in contanten heeft opgenomen van genoemde rekening. Hierbij laat het Hof - als in dit kader niet relevant - in het midden of belanghebbende dan wel X eigenaar was van de kunstvoorwerpen.
5.1.3. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat X de in 2.7.3. van de uitspraak in de zaak 00/01956 bedoelde compensatieverklaring heeft ondertekend, althans voor zijn verantwoording heeft genomen, waarin belanghebbende en B Ltd. (hierna: B) zich jegens elkaar garant hebben gesteld voor al hetgeen BBP van ieder van hen te vorderen heeft. Of deze handelwijze van X gedekt werd door de volmachtverlening door belanghebbende kan in het midden blijven. Waar in de stellingen van belanghebbende besloten ligt dat haar aandeelhouders/feitelijk belanghebbenden andere zijn dan die van B, duidt het aanvaarden van de compensatieverklaring - waaraan kennelijk geen aandeelhoudersbesluit of directiebesluit ten grondslag ligt - immers op een sterke positie van X binnen belanghebbende.
5.1.4. Door belanghebbende is weliswaar gesteld, maar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat ook anderen dan X in het onderhavige jaar effectentransacties hebben geïnitieerd. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat iemand anders dan X opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van effectentransacties. De deskundigheid van S en T kan hierbij in het midden blijven.
5.1.5. Het Hof verwerpt de - voor het eerst in de pleitnota voor de zitting van 16 januari 2002 naar voren gebrachte - stelling dat X de - door hem als vermogensbeheer aangeduide - activiteiten voor belanghebbende verrichtte in het kader van zijn functie bij A. Er is geen overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende een opdracht tot vermogensbeheer of advisering aan A heeft gegeven. Het Hof acht de stelling ook overigens niet aannemelijk gelet op de wijze waarop de transacties zijn geadministreerd en afgewikkeld. De stelling is bovendien in strijd met de verklaringen van X tegenover de rechter-commissaris (zie 2.2.11 in de uitspraak 00/01956) volgens welke hij het vermogensbeheer als natuurlijk persoon heeft verricht.
5.1.6. De inspecteur heeft gesteld dat X geheel zelfstandig het beleid van belanghebbende bepaalde. Het Hof acht, op grond van hetgeen hiervoor in 5.1.1. tot en met 5.1.5. is overwogen, minst genomen het vermoeden gewettigd dat dit het geval is geweest. Belanghebbende heeft gesteld dat het bestuursbeleid door de statutaire directie in Zwitserland werd gevormd. Belanghebbende heeft deze stelling evenwel niet aannemelijk gemaakt. Van enige bemoeienis van de statutaire directie met het beleid en de gang van zaken in belanghebbende op een wijze zoals die voor de directie van een vennootschap gebruikelijk is, is niet gebleken. Het enkele verstrekken van een volmacht aan X acht het Hof hiertoe onvoldoende, temeer nu op grond van de gedingstukken veeleer aannemelijk is dat X instructies gaf aan de directie, dan andersom. Ook de zeer geringe bestuurdersvergoeding wijst niet op taken of functies die de uitvoering van loutere formaliteiten in verband met het (voort)bestaan van belanghebbende als vennootschap te boven gaan.
Belanghebbende heeft daarnaast nog gesteld dat de boekhouding en de administratie in Zwitserland werden gevoerd door (..) en dat de accountants van belanghebbende buiten Nederland waren gevestigd. De wijze waarop de boekhouding werd bijgehouden - alle niet direct te duiden mutaties werden geboekt op een tussenrekening die meer dan de helft van het balanstotaal van belanghebbende uitmaakte - wijst echter veeleer erop dat het zicht vanuit Zwitserland op de feitelijke activiteiten zeer beperkt was. Hetzelfde geldt voor de werkzaamheden van de accountants op Guernsey die de voormelde tussenrekening zonder relevante toelichting in de jaarstukken hebben opgenomen. De desbetreffende stellingen van belanghebbende dragen dus evenmin bij tot het ontzenuwen van het vermoeden dat X - en niemand anders - het beleid van belanghebbende bepaalde.
5.1.7. De inspecteur heeft gesteld, belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd betwist, en het Hof acht op grond van de gedingstukken aannemelijk dat de belangrijkste bankrekening van belanghebbende - te weten die bij BBP - en de primaire administratieve vastleggingen betreffende de via die bankrekening lopende effectentransacties (namelijk: de agenda's van X en de bankafschriften) zich in het onderhavige jaar in Amsterdam bevonden. Met betrekking tot die vastleggingen heeft de inspecteur zich - nu van overige administratieve bescheiden niet is gebleken: terecht - op het standpunt gesteld dat het hier de belangrijkste administratieve bescheiden van belanghebbende betrof.
5.1.8. Weliswaar is aannemelijk dat in het kantoor van A in Londen, waar X op gemiddeld drie tot vier dagen per week aanwezig was, uitvoeringshandelingen zijn verricht in verband met de vorenvermelde effectentransacties, maar belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat haar feitelijke leiding in Londen werd uitgeoefend. In dit verband acht het Hof mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk belastingaangifte heeft gedaan. Ook kan niet gezegd worden dat het "netwerk" van - door belanghebbende als "mede-risicodragers" aangeduide - relaties die bij de effectentransacties betrokken waren, een duidelijk aanknopingspunt verschaft voor het constateren van een plaats van werkelijke leiding anders dan het woonhuis van X in Amsterdam. Het Hof verwijst hierbij nog naar hetgeen is overwogen in 5.1.13. tot en met 5.1.15. in de uitspraak 00/01956.
5.1.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in 5.1.1. tot en met 5.1.8., acht het Hof - reeds volgens de normale regels van de bewijslastverdeling - aannemelijk dat de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR Pro, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen. In het midden kan blijven of voor de beantwoording van de onderhavige vraag de bewijsregel van artikel 27e AWR dient te worden toegepast.
5.1.10. De stelling van belanghebbende dat zij voor de toepassing van het Belastingverdrag met Ierland haar feitelijke vestigingsplaats in Ierland heeft mist iedere grond, nu niet alleen op grond van de vastgestelde feiten maar ook op grond van de statuten van belanghebbende (als vermeld in 2.1.1.) geen sprake is van een lichaam welks bedrijf wordt geleid en bestuurd in Ierland. Belanghebbende kan derhalve ingevolge artikel 2, eerste lid, onderdeel f, van bedoeld Verdrag niet worden aangemerkt als inwoner van Ierland. Wél voldoet belanghebbende aan de vereisten om voor de toepassing van dat Verdrag als inwoner van Nederland te worden aangemerkt. Nu niet is gesteld of gebleken dat enig bestanddeel van de winst van belanghebbende ter belastingheffing aan Ierland is toegewezen, is deze kwalificatie overigens zonder praktisch belang.
5.1.11. Hetgeen is overwogen in 5.1.1. tot en met 5.1.10. leidt tot de slotsom dat belanghebbende in het onderhavige jaar dient te worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtige als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet. Het gelijk op geschilpunt 3.1.1. is derhalve aan de inspecteur. Geschilpunt 3.1.2. behoeft geen behandeling. Ten overvloede overweegt het Hof dat - voor het geval geschilpunt 3.1.1. in andere zin zou moeten worden beslist - het vorenoverwogene in ieder geval de slotsom wettigt dat belanghebbende in het onderhavige jaar een vaste vertegenwoordiger had in Nederland, te weten haar gevolmachtigde X die met gebruikmaking van zijn volmacht en buiten het verband van enige andere onderneming vanuit Amsterdam de regie voerde over de effectentransacties van belanghebbende via BBP. In dat geval is belanghebbende buitenlands belastingplichtig in de zin van artikel 3 van Pro de Wet en dient zij in de heffing te worden betrokken voor de aan de vaste vertegenwoordiger toe te rekenen winst.
5.2.1. De inspecteur heeft betoogd dat de bewijslast dient te worden omgekeerd (als bedoeld in artikel 27e van de AWR) omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen als bedoeld in artikel 47 van Pro de AWR.
5.2.2. Nu aan belanghebbende geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt, kan niet worden gezegd dat zij de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Hierbij doet niet terzake dat belanghebbende niet om uitreiking van aangiftebiljetten heeft verzocht; zulks kan althans niet leiden tot omkering van de bewijslast.
5.2.3. Belanghebbende heeft de vragen 6 en 7 uit de vragenbrief van 25 mei 2000 niet willen beantwoorden, hoewel deze vragen - zoals ook de gemachtigde redelijkerwijs had moeten begrijpen - van belang kunnen zijn voor de vaststelling van (de omvang van) haar - binnenlandse of buitenlandse - belastingplicht. Het Hof stelt hierbij voorop dat de inspecteur, toen hij de vragen stelde, in ieder geval voldoende aanleiding had voor het vermoeden dat belanghebbende in Nederland belastingplichtig was. Het antwoord op de genoemde vragen kon een relevante aanwijzing opleveren voor het bestaan van een plaats van werkelijke leiding of een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk of elders, hetgeen in voorkomend geval zou nopen tot toerekening van (een gedeelte van) de winst van belanghebbende aan die plaats van leiding of die vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk of enige andere jurisdictie. Het standpunt van de gemachtigde dat de inspecteur alvorens deze vragen te stellen eerst diende te bewijzen dat belanghebbende in Nederland belastingplichtig was, althans zijn vragen nader had dienen te motiveren, vindt geen steun in het recht. Ook kan niet worden gezegd dat de toespitsing van vraag 6 op belastingplicht in het Verenigd Koninkrijk redelijke grond ontbeerde, nu het de inspecteur bekend was dat X aldaar geregeld verbleef en geregeld werkzaam was.
Het antwoord op vraag 4 is, waar het de "Shareholders loan" betreft, aantoonbaar onjuist gelet op hetgeen X (zie 2.5.3.) en de gemachtigde (getuige zijn pleitnotities voor de zitting van 16 april 2002) daaromtrent naderhand - overtuigend - hebben verklaard. Nu de juiste informatie omtrent het karakter van de "Shareholders loan" reeds ten tijde van het beantwoorden van de vragenbrief bij belanghebbende aanwezig moet zijn geweest, moet de conclusie zijn dat vraag 4 bewust onjuist is beantwoord.
5.2.4. Het Hof komt op grond van hetgeen is overwogen in 5.2.1. tot en met 5.2.3. tot de slotsom dat belanghebbende niet duidelijk, stellig en zonder voorbehoud antwoord heeft gegeven op vragen van de inspecteur die van belang konden zijn voor de (Nederlandse) belastingheffing van belanghebbende. Feiten waaruit kan volgen dat de inspecteur bij de uitoefening van zijn desbetreffende bevoegdheden in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur, zijn niet gesteld of gebleken.
Ook het verweer dat de antwoorden op de vragen 6 en 7 juridische opvattingen en/of informatie zouden bevatten welke in het strafrechtelijk onderzoek tegen belanghebbende en/of X zouden kunnen worden gebruikt, faalt, reeds omdat niet is gebleken dat belanghebbende de inspecteur een dergelijke reden van niet-beantwoording heeft meegedeeld.
De slotsom is dan ook dat belanghebbende haar verplichtingen uit hoofde van artikel 47 en Pro 48 van de AWR niet is nagekomen en de ernst van deze niet-nakoming rechtvaardigt naar het oordeel van het Hof de toepassing van de bijzondere bewijsregel van artikel 27e van de AWR.
5.3.1. Ambtshalve overweegt het Hof nog als volgt. Artikel 27e AWR luidt in de voor het jaar 2000 - waarin het beroep is ingesteld - geldende tekst - voor zover hier van belang - dat indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen in artikel 52 AWR Pro, het gerechtshof het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
5.3.2. Artikel 52 AWR Pro (tekst in 1995 en latere jaren) houdt, voor zover hier van belang, in dat lichamen administratieplichtig zijn en dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge lid 4 dient de administratie in ieder geval zeven jaar bewaard te worden.
5.3.3. Op grond van hetgeen is komen vast te staan inzake de "Shareholders loan account" is geen andere conclusie mogelijk dan dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR Pro. Uit haar boekhouding en haar jaarrekeningen is immers niet - althans volstrekt onvoldoende - op te maken wat op enig moment haar rechten en verplichtingen waren. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de "Shareholders loan account" meer dan de helft uitmaakt van het balanstotaal en dat daarop - naar volgt uit hetgeen belanghebbende en X zelf hebben verklaard - posten van volstrekt diverse aard voorkomen. De gebreken in de administratie van belanghebbende nopen eveneens - ook op zichzelf beschouwd - tot toepassing van de bewijsregel van artikel 27e van de AWR. Belanghebbende dient derhalve te doen blijken dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.
5.4.1. De inspecteur heeft gesteld dat op de bankrekening van belanghebbende bij BBP in de onderhavige jaren de volgende transactiewinsten zijn behaald:
1993 f (..) uit 341 aankoop- en 385 verkooptransacties;
1994 f (..) uit 230 aankoop- en 281 verkooptransacties;
1995 f (..) uit 32 aankoop- en 56 verkooptransacties;
1996 f (..) uit 6 aankoop- en 8 verkooptransacties;
1997 f (..) uit 35 aankoop- en 58 verkooptransacties.
De inspecteur heeft de belastingaanslagen, zich beroepende op omkering van de bewijslast, opgelegd naar belastbare bedragen gelijk aan evenvermelde transactiewinsten.
5.4.2. De winst, zoals die blijkt uit de in pond sterling opgestelde jaarstukken, omgerekend in guldens naar de gemiddelde jaarkoers, beloopt in de onderhavige jaren, volgens de opstelling van belanghebbende in de gecorrigeerde productie C bij de "Nadere conclusie":
1993 f (..)
1994 f (..)
1995 f (..)
1996 f (..) (negatief)
1997 f (..)
5.4.3. In het licht van de in 5.4.1. en 5.4.2. vermelde gegevens en in aanmerking nemende dat de gegevens omtrent de transacties via BBP betrouwbaarder zijn dan de cijfers van de jaarrekening, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de belastbare bedragen door de inspecteur op onredelijke wijze zijn vastgesteld. Voor zover belanghebbende erover klaagt dat deze belastbare bedragen hoger zijn dan die welke (kennelijk) dienden ter berekening van het fiscale nadeel voor de inkomsten- en vermogensbelasting in de strafprocedure, overweegt het Hof dat geen rechtsregel de inspecteur belette de oorspronkelijk berekende bedragen voor de onderhavige doeleinden nader te berekenen als hiervoor onder 5.4.1. vermeld. Het Hof acht deze nader berekende bedragen voldoende toegelicht en onderbouwd.
Het voorgaande geldt niet alleen voor het geval van binnenlandse belastingplicht (waarvan het Hof uitgaat) - voor dat geval dient immers in ieder geval nog rekening te worden gehouden met de transactieresultaten op buitenlandse bankrekeningen die volgens de eigen stelling van belanghebbende aanzienlijk zijn geweest - maar ook - indien geschilpunt 3.1.1. in andere zin zou moeten worden beslist (zie 5.1.11.) - voor het geval van buitenlandse belastingplicht waarbij het alleszins redelijk voorkomt de resultaten op de Nederlandse bankrekening tot uitgangspunt te nemen voor de aan de vaste vertegenwoordiger in Nederland toe te rekenen winst.
Het vorenoverwogene houdt tevens in dat naar 's Hofs oordeel niet, zoals belanghebbende heeft gesteld, een deel van de hier bedoelde resultaten op de Nederlandse bankrekening moet worden toegerekend aan een eventuele vaste inrichting of vast middelpunt van belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk.
5.4.4. Belanghebbende heeft zich (in de "Nadere conclusie" van 28 februari 2002, gecorrigeerd bij brief van 5 maart 2002) - subsidiair - op het standpunt gesteld dat uit door haar gemaakte, als productie bijgevoegde, berekeningen blijkt dat de winst, zoals blijkend uit de jaarrekeningen, in ieder geval moet worden gecorrigeerd met een aantal daarin nader gespecificeerde bedragen. Belanghebbende heeft hierbij onder meer de betalingen aan derden opgevoerd zoals die - naar zij stelt - blijken uit de bankafschriften van de rekening bij BBP en de aantekeningen in de agenda's van X. De belastbare bedragen berekent belanghebbende op:
(…)
5.4.5. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat uit de berekeningen in de (gecorrigeerde) nadere conclusie niet blijkt dat de aanslag naar een te hoog belastbaar bedrag is vastgesteld. Op de door de inspecteur in diens reactie van 10 april 2002 aangegeven gronden - waarbij het Hof met name van belang acht dat geen inzicht is gegeven in andere bankrekeningen van belanghebbende dan die bij BBP - deelt het Hof de conclusie van de inspecteur dat de nadere productie geen gesloten systeem is dat ook maar in enige mate controleerbaar is voor de inspecteur. Daarom kan deze productie niet het vereiste bewijs opleveren. Met name is onvoldoende gebleken dat en tot welk bedrag de betalingen aan derden berustten op eigen zakelijke verplichtingen van belanghebbende. De omstandigheid dat enkele van deze "mede-risicodragers"voor hun aandeel in de Nederlandse belastingheffing zijn betrokken, terwijl voorshands niet onaannemelijk lijkt dat zij niet in een aandeelhoudersrelatie tot belanghebbende stonden, is daartoe onvoldoende en leidt ook overigens niet tot een ander oordeel. Een en ander noopte de inspecteur evenmin tot een verdere onderbouwing van zijn winstberekening.
Het Hof neemt voorts in aanmerking dat de gecorrigeerde winstberekening van belanghebbende niet wordt ondersteund door een accountantsverklaring.
Ook leidt de stelling dat de belastingaanslagen tot te hoge bedragen zijn vastgesteld omdat in belanghebbende - niet tot de belastbare winst te rekenen - kapitaal moet zijn gestort nu zij (volgens haar jaarrekening, zie 5.4.2.) over 1996, althans (volgens de gecorrigeerde winstberekening, zie 5.4.4.) over 1995 een verlies zou hebben geleden, het Hof niet tot een ander oordeel. Immers, voor zover al sprake zou zijn van een dergelijk verlies, de inspecteur heeft hiertegenover met juistheid aangevoerd dat zulks niet het vereiste tegenbewijs oplevert omdat - nu belanghebbende haar beleggingen tegen historische kostprijs waardeert (zie de pleitnota voor de zitting van 24 april 2002) - dit verlies evenzeer kan zijn gefinancierd uit (nog ongerealiseerde) beleggingswinsten.
5.4.6. Met betrekking tot het jaar 1997 heeft - tenslotte - nog te gelden dat de inspecteur het belastbare bedrag in ieder geval niet te hoog heeft vastgesteld nu dit lager uitkomt dan het door belanghebbende berekende bedrag. De omstandigheid dat belanghebbende na 22 september 1997 wellicht niet meer binnenlands belastingplichtig was, doet aan de juistheid van de desbetreffende aanslag dus niet af.
5.4.7. De conclusie op dit geschilpunt moet zijn dat belanghebbende het vereiste
(tegen-)bewijs niet heeft geleverd.
5.5. Belanghebbende heeft geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat de heffingsrente niet volgens de wettelijke bepalingen is berekend. Het gelijk op geschilpunt 3.4. is aan de inspecteur.
5.6.1. De inspecteur heeft voldoende feiten gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusies rechtvaardigen dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest van haar Nederlandse belastingplicht - zo niet op grond van haar plaats van feitelijke leiding in Nederland, dan toch ten minste op grond van het hier te lande aanwezig zijn van een vaste inrichting en/of een vaste vertegenwoordiger aan wie zeer aanzienlijke winst uit haar feitelijke activiteiten is toe te rekenen - en dat belanghebbende opzettelijk haar bestaan en haar activiteiten uit het zicht van de Nederlandse fiscus heeft willen houden. Gelet op de omvang van de winsten en op hetgeen is komen vast te staan omtrent de wijze waarop de winsten zijn behaald, is - ook naar het oordeel van het Hof - sprake van een ernstige en omvangrijke fraude die in beginsel het opleggen van een boete van 100 percent van de nagevorderde belasting rechtvaardigt.
5.6.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen 1993 en 1994 opgelegde boeten (hierna tezamen: de boete) dienen te vervallen omdat de gronden ervan niet, althans niet tijdig aan belanghebbende zijn meegedeeld. Op grond van hetgeen de inspecteur in het verweerschrift en de conclusie van dupliek daaromtrent heeft aangevoerd, acht het Hof voldoende aannemelijk dat de in 2.4.1. vermelde brief gedagtekend 11 juni 1998 - uiterlijk - tegelijk met de aanslag en het dwangbevel op 12 juni 1998 om 10.45 uur is aangeboden door de deurwaarder op het adres b-straat 2 te Amsterdam en aldaar is achtergelaten. Vast staat voorts dat die stukken belanghebbende kort daarna daadwerkelijk hebben bereikt en dat belanghebbende tijdig bezwaar tegen die boete heeft gemaakt. In het midden kan blijven of de inspecteur, gelet op de feiten waarvan hij kennis had, de stukken aan een ander adres had moeten richten. Overigens is het Hof van oordeel dat de gronden van de boete in de brief van 11 juni 1998 voldoende zijn omschreven.
5.6.3. Dat de boete vóór de bekendmaking zou zijn opgelegd, zoals belanghebbende heeft gesteld, is niet houdbaar. De boete-oplegging - als tot belanghebbende gericht besluit - treedt immers pas in werking door de bekendmaking. Die bekendmaking heeft hier plaatsgevonden door de uitreiking (achterlating) van de op 11 juni 1998 gedagtekende brief op 12 juni 1998.
5.6.4. Uit hetgeen is overwogen in 5.6.2. en 5.6.3. volgt dat de boete en de gronden waarop zij berust tijdig en op juiste wijze aan belanghebbende bekend zijn gemaakt. Ook kan niet worden gezegd dat de kennisgeving van de boete en de daarin vermelde gronden aan belanghebbende zijn meegedeeld in een voor haar onbegrijpelijke taal. Van schending van enig voorschrift in artikel 67g van de AWR is derhalve geen sprake.
5.6.5. De inspecteur erkent dat belanghebbende niet vóór de boete-oplegging in de gelegenheid is gesteld om - zoals artikel 67k, tweede lid, van de AWR voorschrijft - de gronden van de boete te betwisten. De schending van dit voorschrift maakt de boete evenwel niet zonder meer onrechtmatig en levert met name geen strijd op met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). De strekking van het in artikel 67k vervatte voorschrift vereist wél dat de inspecteur een bevredigende verklaring geeft voor het niet nakomen van het voorschrift van artikel 67k én dat belanghebbende na de boete-oplegging niet is belemmerd in haar verweer. Aan beide voorwaarden is naar het oordeel van het Hof voldaan. Het Hof volgt de inspecteur in diens standpunt dat het gegeven de omstandigheden ten tijde van de boete-oplegging (zie punt 6.4.3. van het verweerschrift) niet zinvol was belanghebbende vooraf in de gelegenheid te stellen de boete te betwisten.
5.6.6. Uit hetgeen is overwogen in 5.6.1. tot en met 5.6.5. volgt dat het gelijk op geschilpunt 3.5.1. aan de inspecteur is.
5.7. Met betrekking tot de jaren 1993 en 1994 is, tenslotte, de omvang van de boete in geding.
5.7.1. Tussen de oplegging van de boete (12 juni 1998) en de onderhavige beslissing van het Hof zijn vier jaar en drie maanden verstreken. Dat tijdsverloop is, gelet op de complexiteit van de zaak en de moeizame verkrijging van gegevens van belanghebbende, in totaliteit bezien niet onredelijk lang.
5.7.2. De periode tussen 2 juli 1998 - het tijdstip waarop belanghebbende bezwaar maakte tegen de haar opgelegde navorderingsaanslagen - en het verzenden van de vragenbrief van 25 mei 2000 is evenwel, op zichzelf beschouwd, onredelijk lang nu de inspecteur onvoldoende heeft kunnen verklaren waarom na ontvangst van het bezwaarschrift niet eerder een begin is gemaakt met het vorderen van informatie van belanghebbende. Voor zover nodig overweegt het Hof hierbij dat in de correspondentie waarin de mogelijkheden van een compromis in de belastingzaken van X zijn verkend, geen koppeling is gelegd naar de onderhavige zaken. Ook al zou het Hof deswege, niettemin, in redelijkheid, een mede aan belanghebbende toerekenbare 'wachtperiode' van zes maanden tot uitgangspunt nemen, een volgende periode van zes maanden zou dan voor de aanvang van de nadere informatievergaring van belanghebbende (ruimschoots) voldoende hebben moeten zijn. De op dit punt opgetreden vertraging van ongeveer een jaar geeft - nu in zoverre de door artikel 6, eerste lid, van het EVRM gegeven waarborg van een berechting binnen redelijke termijn is geschonden - aanleiding tot vermindering van de boete met 25%. Het gelijk op geschilpunt 3.5.2. is in zoverre aan belanghebbende.
5.7.3. De stellingen van belanghebbende dat de inspecteur onbehoorlijk is opgetreden en in strijd lijkt te zijn gekomen met artikel 261 van Pro het Wetboek van strafrecht laat het Hof als niet relevant voor de beslissing van het geschil terzijde. Ook het overige dat door belanghebbende is gesteld kan niet tot een andere beslissing leiden.
6. Proceskosten
Het Hof acht ter zake van de navorderingsaanslagen voor de jaren 1993 en 1994 termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
Gelet op de totale omvang van de gevoegd behandelde zaken en de daardoor opgeroepen complexiteit - het Hof merkt dit aan als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit - zal het Hof bij de bepaling van de proceskostenveroordeling geen rekening houden met de omstandigheid dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, in verbinding met artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit. Voor het overige wordt artikel 2, eerste lid, onderdeel a, toegepast.
Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt, voor ieder van de jaren 1993 en 1994, met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 3,5 (A1 sub 1, 2, 4, 8 en 9) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2.
De te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 3,5 x 2 = € 2254 in ieder van de desbetreffende zaken.
In de overige zaken zijn geen termen aanwezig voor het veroordelen van een procespartij in de kosten van het geding.
7. Beslissing
met betrekking tot de navorderingsaanslag voor het jaar 1993:
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak voor zover deze de boete betreft,
- handhaaft de navorderingsaanslag (enkelvoudige belasting),
- vermindert de boete tot 75 percent van de nagevorderde belasting,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 2254, te betalen door de Staat en
- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (f 450) aan belanghebbende te vergoeden.
met betrekking tot de navorderingsaanslag voor het jaar 1994:
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak voor zover deze de boete betreft,
- handhaaft de navorderingsaanslag (enkelvoudige belasting),
- vermindert de boete tot 75 percent van de nagevorderde belasting,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 2254, te betalen door de Staat en
- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (f 450) aan belanghebbende te vergoeden.
met betrekking tot de aanslag voor het jaar 1995:
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
met betrekking tot de aanslag voor het jaar 1996:
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
met betrekking tot de aanslag voor het jaar 1997:
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 11 september 2002 door mrs. Van Ballegooijen, voor-zit-ter, Den Boer en Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. Koning als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.