Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/ Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Op 30 december 1999 heeft drs. GG ( G Belastingadviseurs) als gemachtigde beroep ingesteld tegen de uitspraak van 19 november 1999 inzake de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1993. De gemachtigde heeft het beroep aangevuld op 18 april 2000.
De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag het belastbaar inkomen vastgesteld op f 65.773 en hij heeft de aanslag - na bezwaar - bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar het aangegeven belastbaar inkomen van f 62.273.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarin concludeert hij tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
GH (verbonden aan het hiervoor genoemde kantoor en eveneens gemachtigde) heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Op de zitting van 3 mei 2001 zijn de gemachtigden GG en GH verschenen, alsmede mr. Van I namens de inspecteur. De gemachtigden hebben een pleitnota voorgedragen en met een "aanvangs-proces-verbaal" overgelegd. De verdere behandeling van de zaak is aangehouden tot oktober/november 2001. Vòòr 1 oktober 2001 zou de gemachtigde opgeven of hij C als getuige zou willen horen.
Op 17 oktober 2001 heeft de inspecteur een aantal aanvullende stukken overgelegd en nader gereageerd op het aanvangs-proces-verbaal. De gemachtigden hebben een afschrift van deze brief ontvangen.
Op verzoek van de gemachtigden is de behandeling op de zitting van 15 november 2001 en die op 27 juni 2002 uitgesteld in verband met de stand van zaken in de strafzaak tegen belanghebbende.
Op de zitting van 20 augustus 2002 is alleen Van I verschenen en hij heeft een verkort arrest van het gerechtshof te Amsterdam in de strafzaak tegen belanghebbende overgelegd. Op 20 augustus 2000 hebben de gemachtigden gemeld dat door een intern administratief probleem de uitnodiging hen niet had bereikt. De griffier heeft een afschrift van het arrest in de strafzaak aan de gemachtigden toegezonden.
Op 21 augustus 2002 heeft de griffier na telefonisch overleg met partijen een uitnodiging verzonden voor een nadere mondelinge behandeling op 10 september 2002.
Op 3 september 2002 hebben de gemachtigden verzocht tot het als getuige ter zitting horen van C; wiens adres hen echter onbekend was.
Op de zitting van 10 september 2002 zijn beide gemachtigden verschenen, alsmede Van I namens de inspecteur. De gemachtigden hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende was in 1993 tezamen met A en B middellijk aandeelhouder in Taxicentrale 00-00 B.V. (hierna: taxicentrale) met een belang van 331/3 %. Hij was als directeur belast met de dagelijkse leiding van de taxicentrale.
2.2. In het jaar 1993 was C tot april boekhouder van de taxicentrale. Nadien had D deze functie.
2.3. Bijlage 7 bij het verweerschrift bevat een extrapolatie van kasgegevens januari en juni 1993. Deze extrapolatie maakt melding van een drietal kasopnames op 23 januari 1993 van f 2.500 (2 x XX (hof: belanghebbende) en 1 x BB (hof: B)) en een nadere aanduiding "Meer opnamen X, A en B 7.500,00". Uit deze nadere aanduiding begrijpt het hof dat de aanduiding "2 x XX" in zoverre onjuist is dat één opname betrekking heeft A.
Op 26 juni 1993 is er sprake van een drietal opnames op naam van A, X en B ad f 1.000 elk.
2.4. In april 1994 heeft C de FIOD geïnformeerd over "zwart loon betalingen" aan onder meer taxichauffeurs welk loon afkomstig was van door belanghebbende "afgeroomde" contante omzet. C heeft digitaal opgeslagen gegevens over 1992 aan de FIOD ter hand gesteld; het op enige diskette voorkomende bestand KASTOT92 was voor het laatst gemuteerd op 18 januari 1993. De uitdraai van een tekstbestand bevat de volgende weergave van een vergadering op 11 juni 1992
Enveloppen: afgesproken wordt dat er een kaartenbakje wordt aangeschaft (XX neemt er een mee uit Z); voor elk personeelslid wordt een aparte kaart gemaakt, die na gebruik kan worden vernietigd.
In (of rond) februari 1995 heeft een anonieme andere tipgever de belastingdienst benaderd met de mededeling dat de taxicentrale zwart loon zou uitbetalen.
Twee andere anonieme tipgevers hebben in september 1995 verklaringen afgelegd met dezelfde strekking.
Ambtenaren van de FIOD hebben al deze informatie en bevindingen uit nader onderzoek opgenomen in een aanvangs-proces-verbaal, opgemaakt en gesloten op 8 januari 1996.
In het kader van een gerechtelijk vooronderzoek is de administratie van de taxicentrale op 29 januari 1996 in beslag genomen.
2.5. Bij een verhoor op 2 februari 1996 heeft belanghebbende verklaard dat hij wekelijks zo'n f 5.000 van de omzet afhaalde en daarvan de zwarte lonen betaalde; hij verklaarde dat de directie hiervan niets had ontvangen.
2.6. De taxicentrale is op 28 maart 1996 failliet verklaard.
2.7. Aansluitend op de bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek heeft de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport daarvan, gedateerd op 13 november 1996, bevat onder 3.1 de volgende passages
Uit de "zwarte kas blijkt dat de direktie bedragen heeft opgenomen. Niet bekend is hoe deze bedragen zijn besteed. Er liggen geen zakelijke uitgaven aan ten grondslag. Ik neem dan ook aan dat de direktie deze bedragen zichzelf heeft toege-eigend. …
De specificatie is: …
1993 AA f 3.500
XX f 3.500
BB f 3.500
2.8. In het bezwaarschrift van 11 april 1997 schrijft de gemachtigde GH dat belanghebbende niet op de hoogte is van het bestaan van een "zwarte kas". Op 13 november 1997 heeft GH de door zijn kantoor uitgebrachte jaarrekeningen over 1990 en 1991 vergeleken met een tweetal door C opgestelde rapporten.
2.9. Op 28 april 2000 hebben belanghebbende en B, C op diens huisadres bezocht. Op 3 mei 2000 heeft C verklaard dat zijn aangifte van frauduleuze handelingen, verricht door de directie van de taxicentrale, niet gebaseerd was op juiste feiten. In een begeleidende brief bevestigt C de afspraak dat er niet nogmaals een bezoek aan zijn huisadres zal volgen en dat noch hij noch zijn gezinsleden geconfronteerd zal worden met de bekend veronderstelde omstandigheden.
2.10. Met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te P heeft het gerechtshof te Amsterdam (strafkamer) belanghebbende op 25 maart 2002 veroordeeld voor het meermalen medeplegen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzet- en loonbelasting. Het hof heeft zich voor het opzet gebaseerd op verklaringen van verdachte, D, A en C. Dit arrest staat onherroepelijk vast.
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur terecht het inkomen heeft verhoogd met f 3.500 als inkomsten genoten terzake van enige opname uit de kas van de taxicentrale.
4. Standpunten van partijen
Het hof verwijst hiervoor naar de stukken van het geding.
De gemachtigde heeft ter zitting van 3 mei 2001 in aanvulling op de pleitnota verklaard dat naar zijn idee het bezwaar tegen de navordering over 1992 nog open staat; dat de situatie voor de andere twee aandeelhouders identiek is; dat de curator geen bezwaar heeft gemaakt tegen de naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting en dat de bestuurdersaansprakelijkheid nog loopt; dat de overgelegde verklaringen niets bevatten over de veronderstelde kasopnames.
Ter zitting van 10 september 2002 hebben de gemachtigden verklaard dat C naar believen stukken heeft opgemaakt; dat C per modem mutaties kon aanbrengen in de boekhouding maar dat zij hiervan geen voorbeeld kunnen geven; dat hij niet nader hoeft te reageren op de door de inspecteur verzonden brief van 17 oktober 2001; dat het strafarrest onherroepelijk vaststaat; dat aan de taxicentrale voor f 3.000.000 aanslagen zijn opgelegd; dat hij niet ziet dat de kasadministratie ook als bewijsmiddel in de strafzaak is gebruikt.
De inspecteur heeft op 3 mei 2001 nog verklaard dat hij niet weet of alle gegevens afkomstig van C juist zijn; dat belanghebbende betrokken was bij de zwarte kas; dat belanghebbende bevestigd heeft dat hij, belanghebbende, de kas beheerde; dat hij, de inspecteur, de correctie baseert op de gegevens die de FIOD op een diskette bij de taxicentrale heeft aangetroffen en heeft verwerkt in bijlage 7 bij het verweerschrift; dat de FIOD over verklaringen van C beschikt en dat hij nog zal nagaan of er nadere gegevens voorhanden zijn; dat de kasopnames eventueel geduid kunnen worden als arbeidsbeloning; dat hij de aanslagen van A en B zal afhandelen overeenkomstig de afloop van die van belanghebbende.
Op 10 september 2002 heeft de inspecteur verklaard dat hij niet op de hoogte was van het verzoek van de gemachtigden om C te horen; dat de strafkamer de kasstaten als bewijs heeft aanvaard; dat C al in april 1993 is vertrokken en de kasopname van 26 juni 1993 dus in ieder geval niet had kunnen boeken; dat voldaan is aan het bewustheidsvereiste gelet op het feit dat belanghebbende volledig op de hoogte was.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De gemachtigden hebben bij de eerste zitting verklaard dat zij voor 1 oktober 2001 kenbaar zouden maken of zij C wilden horen als getuige. Uiteindelijk hebben zij het hof in een brief van 3 september 2002 verzocht hem als getuige te dagvaarden voor de zitting van 10 september 2002, echter zonder het aangeven van diens woonplaats en zonder mededeling van dit verzoek aan de inspecteur. Het hof heeft dit verzoek niet gehonoreerd gelet op het niet-voldaan zijn aan de vereisten van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en gelet op de voortgang van de behandeling van het geschil. Daarbij acht het hof voorts nog van belang dat terzake van de in geschil zijnde kasopnames geen enkele verklaring van C voorkomt in de overgelegde stukken zodat ook zijn verklaring als weergegeven onder 2.9, wat daarvan de waarde overigens ook zij, niet relevant is voor dit geschil.
5.2. Op grond van het in de strafzaak gewezen arrest neemt het hof aan dat in de taxicentrale gewerkt werd met een zwarte kas en dat belanghebbende het beheer had over deze kas. Het hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende, anders dan hij stelde (zie onderdeel 2.8), wel degelijk op de hoogte was van het bestaan van deze zwarte kas.
5.3. Op de inspecteur rust de last zijn stelling aannemelijk te maken dat belanghebbende ook te eigen bate gelden uit de taxicentrale heeft opgenomen. Daartoe heeft de inspecteur bijlage 7 overgelegd.
Het hof acht de inspecteur in dit bewijs geslaagd nu belanghebbende geen enkele verklaring heeft gegeven voor deze boekingen (anders dan dat deze onjuist zouden zijn) en één van de boekingen betrekking heeft op een opname op een moment dat de, naar het oordeel van belanghebbende leugenachtige, boekhouder niet meer in dienst was.
De enkele stelling dat deze boekhouder in staat was per modem mutaties aan te brengen is onvoldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd, temeer nu de gemachtigden hiervan geen enkel concreet voorbeeld kunnen geven. Voorts acht het hof nog van belang dat C alleen diskettes over 1992 aan de FIOD heeft overhandigd en de inspecteur heeft gesteld dat de kasextrapolatie de weergave vormt van bestanden op een tape die was aangetroffen op het adres a-straat 1 te Q, zijnde het bedrijfsadres van de taxicentrale.
De vergelijking die GH heeft gemaakt (zie onderdeel 2.8), had geen betrekking op het thans in geschil zijnde jaar, nog daargelaten de vraag of deze vergelijking zou moeten leiden tot de conclusie dat de ingediende aangifte van belanghebbende juist was.
De enkele ontkenning van belanghebbende dat hij voor zichzelf gelden heeft opgenomen acht het hof van onvoldoende gewicht.
5.4. Nu het hof aannemelijk acht dat belanghebbende opzettelijk de kas van de taxicentrale afroomde, op eigen naam een bedrag van f 3.500 heeft opgenomen en geen nadere verklaring heeft gegeven voor deze opnames acht het hof voldoende aannemelijk dat belanghebbende deze opname heeft genoten als inkomsten uit arbeid, dan wel uit vermogen.
5.5. De inspecteur had de last aannemelijk te maken dat er sprake was van inkomsten bij belanghebbende en daartoe heeft hij een aantal stukken overgelegd. Het hof vermag niet in te zien dat belanghebbende, voor zover hij zulks thans nog stelt, belemmerd is in zijn mogelijkheden om in beroep de juistheid van de aangebrachte correctie te betwisten gelet op de vele mogelijkheden die hij zowel mondeling als schriftelijk heeft gehad.
6. Proceskosten
Het hof acht geen grond aanwezig enige partij te veroordelen in de proceskosten.
7. Beslissing
Het hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 22 oktober 2002 door mr. Boersma, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
a- de naam en het adres van de indiener;
b- een dagtekening;
c- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d- de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.