Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Y, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het P te Z, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 2 april 2002 en aangevuld bij brief van 10 juni 2002. Het beroepschrift is ingediend door A, als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 februari 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1996. Deze naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van ƒ 5.175 aan enkelvoudige belasting. Gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag is een boete opgelegd van ƒ 2.587 en is ƒ 764 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van naheffingsaanslag tot uiteindelijk een bedrag van ƒ 5.000, aan enkelvoudige belasting.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de enkelvoudige belasting tot ƒ 5.000.
Ter zitting van 14 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende, zijn echtgenote B en belanghebbendes gemachtigde A, alsmede namens de inspecteur C tot bijstand vergezeld van D en F. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Voorts heeft de inspecteur een overzicht overgelegd van de data van afrekening door belanghebbende met de speelautomatenexploitant en een berekening van de bijbehorende omzet en de omzetbelasting. Belanghebbende heeft van dit overzicht kunnen kennisnemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's, de bijlagen en het overzicht worden tot de gedingstukken gerekend.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende exploiteert vanaf 11 november 1993 een café in de vorm van een eenmanszaak. Als zodanig is belanghebbende ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Het café is gevestigd op het adres a te b. In het café waren gedurende het naheffingstijdvak twee kansspelautomaten geplaatst.
2.2. De kansspelautomaten die bij belanghebbende waren geplaatst, waren voorzien van zowel mechanische als elektronische telmechanismen.
2.3. De omzet van kansspelautomaten aan de hand van de tellerstanden van de doorlopende telmechanismen wordt over een afrekentijdvak berekend door de stand van de inworpteller aan het einde van de periode te verminderen met de tellerstand van de inworpteller aan het begin van het tijdvak. Dit bedrag is het totaal van de inworp gedurende het tijdvak. Vervolgens wordt de tellerstand van de uitworpteller aan het einde van het tijdvak verminderd met de tellerstand van de uitworpteller aan het begin van het tijdvak. Dit bedrag is het totaal van de uitbetaling gedurende het tijdvak. Het verschil tussen de totale inworp en de totale uitbetaling is de omzet van de kansspelautomaat gedurende het afrekentijdvak. In de kansspelautomaten die bij belanghebbende waren geplaatst vertegenwoordigt één tik ƒ 0,25.
2.4. Over de periode 1 januari 1995 tot en met 6 mei 1996 heeft belanghebbende de tellerstanden van de doorlopende telmechanismen van de kansspelautomaten niet geregistreerd. Vanaf 7 mei 1996 heeft belanghebbende de tellerstanden geregistreerd en bewaard.
2.5. De verdeling van de opbrengsten tussen de exploitant en belanghebbende was 40 procent voor de exploitant en 60 procent voor belanghebbende.
2.6. Over de jaren 1995 tot en met 1997 heeft belanghebbende de volgende omzet inzake de horeca en de kansspelautomaten verantwoord:
1995 1996 1997
Omzet horeca ƒ 411.365 ƒ 366.478 ƒ 283.384
Omzet speelautomaten ƒ 15.995 ƒ 34.105 ƒ 26.984
2.7. Belanghebbende hield in het onderhavige naheffingstijdvak een kasadministratie bij. De kasadministratie is niet in het na te melden boekenonderzoek betrokken.
2.8. In de loop van 1996 en 1997 heeft de Staatssecretaris van Financiën een landelijke actie doen instellen die was gericht op speelautomaten, waaronder kansspelautomaten. Basis voor deze actie was het Besluit "Tellers in speelautomaten" van 12 april 1996, nr. AFZ95/4121M.
2.9. Bij brief van 25 september 2000 heeft de inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde een boekenonderzoek aangekondigd inzake belanghebbende. Op 18 oktober 2000 heeft bij belanghebbende het boekenonderzoek plaatsgevonden naar -onder meer- de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997. Met dagtekening 25 oktober 2000 is aan belanghebbende een verslag van het boekenonderzoek gezonden. Een kopie van het verslag is bij het verweerschrift gevoegd.
2.10. Met betrekking tot de opbrengstenverantwoording inzake de speelautomaten wordt in het verslag van het boekenonderzoek het volgende vermeld:
"4. Gegevens exploitant
De gegevens afkomstig van de exploitant over de periode 07-05-1996 tot en met 31-12-1997, sluiten niet aan met de opbrengstenverantwoording.
Volgens de tellerstanden en gelet op de afgesproken verdeling van de opbrengsten (exploitant/mede-exploitant 40/60) zou er over de periode 01-01-1997 tot en met 31-12-1997 ƒ 36.426 exclusief omzetbelasting door u verantwoord moeten zijn. Er is echter ƒ 26.984 exlusief omzetbelasting door u aangegeven. Het verschil van ƒ 9.442 zal gecorrigeerd worden.
Over 1997 is per abuis het deel dat aan de exploitant toekomt (40%) in aanmerking genomen als zijnde uw deel. Dit is onjuist. Uw deel bedraagt 60% van de omzet speelautomaten.
(…)
Volgens de tellerstanden op 18-06-1996 en 30-12-1997 en gelet op de afgesproken verdeling van de opbrengsten (exploitant/mede-exploitant 40/60) zou er over de periode 18-06-1996 tot en met 30-12-1997 ƒ 77.335 inclusief omzetbelasting door u verantwoord moeten zijn. Omgerekend op jaarbasis is dit f 39.839 exclusief omzetbelasting
5. Opbrengstenverantwoording speelautomaten oudere perioden
De opbrengstenverantwoording inzake speelautomaten over de jaren 1995 en 1996 wijkt significant af van de omgerekende omzet op jaarbasis die is berekend met behulp van de tellerstanden gedurende de periode 07-05-1996 tot en met 30-12-1997.
Uitgaande van de omzet op jaarbasis die is berekend met behulp van de tellerstanden had over de jaren 1995 en 1996 aan opbrengsten speelautomaten verantwoord moeten worden:
1995 1996 1997
Omgerekende omzet jaarbasis ƒ 39.839 ƒ 39.839 ƒ 36.425
Aangegeven 15.995 34.105 26.984
Verschil 23.844 5.734 9.442
(…)
Conclusie van het onderzoek
(…)
De correctie omzetbelasting bedraagt
1995 1996 1997
Meer winst ƒ 23.844 ƒ 5.734 ƒ 9.442
Percentage 17,5 17,5 17,5
Correctie omzetbelasting 4.172 1.003 1.652"
2.11. De bevindingen tijdens het boekenonderzoek waren voor de inspecteur aanleiding om aan belanghebbende -onder andere- de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen. Tevens is een boete opgelegd van 50 procent van de nageheven omzetbelasting.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vragen of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en of terecht een boete is opgelegd van 50 procent.
4. Standpunten van partijen
4.1. Belanghebbende is van mening dat geen omzet onverantwoord is gebleven en dat de omzetstijging ná de vaststelling van het Besluit Tellerstanden verklaard wordt door de wijziging van bedrijfsvoering. Belanghebbende meent dat de boete ten onrechte is opgelegd. De inspecteur daarentegen stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in de periode vóór de vaststelling van evengenoemd Besluit omzet heeft verzwegen, dat belanghebbende door het niet registreren van de tellerstanden van de doorlopende telmechanismen niet voldaan heeft aan het bepaalde in de artikelen 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat het daarom aan belanghebbende is aan te tonen dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is.
Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden die zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken naar welke stukken het Hof verwijst.
4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan het volgende toegevoegd:
door de gemachtigde en belanghebbende:
Het café is omstreeks 1995/1996 verbouwd. In 1995 is daartoe een stuk grond aangekocht. Vóór de verbouwing was het café een feestcafé dat voornamelijk door feestende jongeren werd bezocht, maar ook werd gebruikt voor bijvoorbeeld bruiloftsfeesten. Er is destijds een schietpartij in het café geweest. Dat heeft belanghebbende doen besluiten het café om te bouwen tot een -rustiger- zogenaamd bruin café. In het voorjaar van 1996 is de verbouwing afgerond. Vóór de verbouwing stonden de speelautomaten in een hok achter de bar zodat ze de feestende cafébezoekers niet in de weg stonden. Na de verbouwing staan de speelautomaten op een prominente plaats in het café, maar niet in het gangpad zodat cafébezoekers rustig kunnen zitten gokken. Zowel vóór als na de verbouwing is het café elke dag geopend. Het feestcafé was echter gericht op de latere uurtjes, terwijl het bruine café overdag meer bezoekers trekt die ook meer gokken.
Tijdens de verbouwing is het café zoveel mogelijk open gebleven. De verbouwing heeft belanghebbende zelf gedaan, er is geen aannemingsbedrijf aan te pas gekomen.
Met betrekking tot de speelautomaten zijn er verschillende sleutels. Belanghebbende heeft een sleutel om geld bij te gooien ingeval er onvoldoende geld in de automaat aanwezig is om uit te betalen en een sleutel om haperingen aan het apparaat te verhelpen. De sleutels van de onderla van de speelautomaten zijn de belangrijkste, want daarin valt het geld. Die sleutels heeft belanghebbende echter niet, die heeft de exploitant. De exploitant leegde eens in de twee weken in het bijzijn van belanghebbende de automaat en verdeelde de opbrengst volgens de afgesproken percentages. Hij maakte geen kwitantie op. Na het besluit inzake registratie van de tellerstanden is belanghebbende de tellerstanden gaan registreren en bewaren.
De boete is ten onrechte opgelegd aangezien er geen sprake is van opzet of van grove schuld.
Voor wat betreft de proceskostenvergoeding beroept belanghebbende zich op het Besluit proceskostenvergoeding.
Ingeval belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld kan er voor wat betreft de cijfers bij wijze van compromis vanuit worden gegaan dat de naheffingsaanslag moet worden teruggebracht naar een bedrag van ƒ 5.000 aan enkelvoudige belasting.
door de inspecteur:
Tijdens het boekenonderzoek heeft belanghebbende verklaard dat de gokkasten dagelijks worden leeggehaald.
Enkel de omzet van de speelautomaten is gecontroleerd. De kasadministratie is niet gecontroleerd.
Voor de omrekening is niet alleen het tijdvak 1997 genomen, maar ook de periode 7 mei 1996 tot en met 31 december 1996 om een zo ruim mogelijke periode te nemen en daarmee toevalligheden uit te sluiten.
De veranderingen van en in het café betwist de inspecteur niet.
De boete is terecht opgelegd. Verzwijgen van de omzet geschiedt altijd met opzet. Op jaarbasis lijkt de verzwegen omzet weinig, maar de gemiddelde dagomzet is aanzienlijk gestegen.
Ingeval belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld kan er voor wat betreft de cijfers bij wijze van compromis vanuit worden gegaan dat de naheffingsaanslag moet worden teruggebracht naar een bedrag van ƒ 5.000 aan enkelvoudige belasting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat belanghebbende een kasadministratie bijhield en dat de inspecteur, naar hij ter zitting heeft verklaard, deze niet heeft gecontroleerd. Gesteld noch gebleken is dat de kasadministratie onjuist zou zijn of dat belanghebbende deze administratie niet zou hebben bewaard. Het Hof heeft dan ook geen reden te twijfelen aan de juistheid van belanghebbendes kasadministratie. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met het bijhouden van een kasadministratie voldaan aan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 34 van Pro de Wet OB en artikel 52 van Pro de AWR. Daar doet niet aan af dat belanghebbende tot 7 mei 1996 de tellerstanden niet registreerde. Bij dit oordeel neemt het Hof mede in aanmerking dat belanghebbende ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat hij geen sleutel had om de geldlade te legen, dat de exploitant de lade tweewekelijks leegde, dat de exploitant de opbrengst in het bijzijn van belanghebbende verdeelde en dat er geen kwitantie werd opgemaakt. Uit deze gang van zaken leidt het Hof af dat belanghebbende noch de exploitant de tellerstand registreerden en dat zij daarbij ook geen belang hadden aangezien de opbrengst direct tussen hen werd verdeeld. Onder die omstandigheden kan van belanghebbende niet worden verwacht dat hij naast een kasadministratie afzonderlijk een registratie van de tellerstanden bijhoudt. Hiertoe was in casu geen noodzaak.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in het jaar 1997 abusievelijk de omzetten van de exploitant en niet die van belanghebbende zijn verantwoord. De inspecteur berekent belanghebbendes omzet in 1997 op ƒ 36.425. Belanghebbende heeft zijn omzet in 1997 nader berekend op ƒ 35.011. Voorts stelt belanghebbende dat zijn omzet in de periode 1 januari 1996 tot 7 mei 1996 ƒ 7.119 bedroeg en de omzet in 1996 na die datum ƒ 26.986. De inspecteur stelt daartegenover dat belanghebbendes omzet in de periode 1 januari 1996 tot 7 mei 1996 ƒ 5.395 bedroeg en de omzet in 1996 na die datum ƒ 28.710.
5.3. De onder 5.2 genoemde relatief kleine verschillen in de berekeningen tussen belanghebbende en de inspecteur daargelaten bestaat er tussen de verantwoorde opbrengst van de speelautomaten in de periode vóór 7 mei 1996 en de verantwoorde opbrengsten van dezelfde speelautomaten na die datum, zijnde het tijdstip waarop de registratie van de tellerstanden en het bewaren daarvan een aanvang heeft genomen, een dusdanig groot verschil, dat het op de weg van belanghebbende ligt om dit verschil afdoende te verklaren.
5.4. Belanghebbende heeft dienaangaande verklaard dat hij het café heeft verbouwd, dat de verbouwing in het voorjaar van 1996 is afgerond en dat zich na de verbouwing een wijziging in de bedrijfsvoering heeft voorgedaan in die zin dat vóór de verbouwing sprake was van een feestcafé terwijl na de verbouwing sprake was van een bruin café. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat na de verbouwing de speelautomaten een prominentere plaats in het café hebben gekregen. De inspecteur heeft deze door belanghebbende geschetste gang van zaken niet betwist. Het Hof hecht geloof aan deze verklaring van belanghebbende.
5.5. Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende met hetgeen hij daaromtrent onweersproken heeft verklaard, als weergegeven onder 5.4, aangetoond dat de stijging van de omzet rond de datum 7 mei 1996 in enige mate het gevolg is van de vorenvermelde wijziging in de bedrijfsvoering en de verplaatsing van de gokkasten. Het Hof is evenwel van oordeel dat belanghebbende daarmee niet de gehele stijging van de omzet heeft verklaard. Het Hof acht daarbij van belang dat belanghebbendes drankomzet is afgenomen waaruit kan worden afgeleid dat het aantal klanten is teruggelopen, hetgeen volgens het Hof normaalgesproken tot een lagere omzet van de speelautomaten zou leiden. Waarom dat in casu anders zou zijn heeft belanghebbende met zijn enkele stelling dat feestgangers minder gokken dan bezoekers van een bruin café tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt.
5.6. Gelet op het vorenstaande acht het Hof het aannemelijk dat door belanghebbende tot 7 mei 1996 bedragen aan omzet van de speelautomaten zijn verzwegen. De omstandigheid dat belanghebbende de stijging van de omzet deels heeft kunnen verklaren geeft evenwel aanleiding de naheffingsaanslag te matigen. Het Hof zal de naheffingsaanslag in goede justitie vaststellen op een bedrag van ƒ 2.500 aan enkelvoudige belasting.
5.7. Uit de omstandigheid dat belanghebbende bedragen aan omzet heeft verzwegen blijkt dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is dan ook terecht een verhoging van 50 procent opgelegd.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen) ´ 1,5 (wegingsfactor gewicht van de zaak) ´ € 322, ofwel € 966.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van ƒ 2.500 aan enkelvoudige belasting;
- vermindert de opgelegde boete tot een bedrag van ƒ 1.250;
- gelast de Staat der Nederlanden het gestorte griffierecht ad € 109 aan belanghebbende te vergoeden, en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 20 februari 2003 door mrs. Van Hilten, voorzitter, Beukers-Van Dooren en Otto, leden, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.