Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Amsterdam, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 mei 2001, ingediend door mr. A (B; inmiddels C vastgoed-advocaten & belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 26 juli 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 4 mei 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.
1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 363.271. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van (negatief)
ƒ 592.001.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.4. Met toepassing van art. 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende op 1 februari 2002 een brief met bijlagen (genummerd als produktie 1 tot en met 3) ingediend. Van deze stukken heeft de inspecteur een kopie ontvangen.
1.5. Ter zitting van 12 februari 2002 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, vergezeld van D, alsmede namens de inspecteur mr. E, tot bijstand vergezeld van F RA. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De inspecteur heeft kunnen kennisnemen van en zich kunnen uitlaten over de bij de pleitnota gevoegde bijlagen (genummerd als produktie 4 tot en met 7). De gemachtigde heeft kunnen kennisnemen van en zich kunnen uitlaten over twee door de inspecteur overgelegde brieven. De door partijen overgelegde stukken behoren tot de gedingstukken.
1.6. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld de beroepen van X B.V. inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1994 en 1995, met als kenmerk 01/01534 respectievelijk 01/01652, van G B.V. inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1996, met als kenmerk 00/04142, en van H B.V. inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1996, met als kenmerk 01/01650.
1.7. Na een schorsing van de zitting heeft de voorzitter aan partijen medegedeeld dat het Hof tot het voorlopig oordeel is gekomen dat er voldoende reden is om met betrekking tot de in geschil zijnde aanslag uit te gaan van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Voorts heeft het Hof de behandeling van de zaken X B.V. 1994 en 1995 aangehouden, teneinde de inspecteur in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de stukken die gemachtigde ter zitting heeft overgelegd. De inspecteur heeft gereageerd bij brief met bijlagen van 27 maart 2002, waarvan de griffier op 4 april 2002 een kopie aan gemachtigde heeft toegezonden. Gemachtigde heeft gereageerd met een faxbericht van 3 mei 2002, waarvan de griffier op 6 mei 2002 een kopie aan de inspecteur heeft toegezonden. De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 14 mei 2002 op de fax van gemachtigde gereageerd. Van deze reactie heeft de griffier op 13 juni 2002 een kopie aan gemachtigde toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Op 12 augustus 2002 heeft gemachtigde telefonisch tegenover de griffier verklaard dat hij er geen behoefte aan heeft op de brief van de inspecteur van 14 mei 2002 te reageren en dat hij ook geen behoefte heeft aan een nadere zitting. Bij brief van 14 augustus 2002 heeft de inspecteur eveneens verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere zitting.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende heeft een geplaatst aandelenkapitaal van ƒ 35.000 en fungeert als houdstervennootschap van een aantal dochtervennootschappen, waaronder de besloten vennootschappen I B.V. tot en met Jj B.V. met wie zij een fiscale eenheid vormt als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door de Panamese vennootschap J Inc. De uiteindelijk middellijk gerechtigden tot 100 percent van de aandelen in belanghebbende zijn K, die is gehuwd met L, voor 50 percent of meer en zijn broer voor het eventuele restant. Sedert 31 december 1993 houdt belanghebbende zich onder meer bezig met de aankoop van vennootschappen die over een vervangingsreserve beschikken als bedoeld in artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In totaal is hiermee in de periode 1993 tot en met medio 1998 bijna ƒ 70.000.000 aan vervangingsreserves gemoeid.
2.2. Voor het jaar 1995 heeft belanghebbende een aangifte vennootschapsbelasting ingediend naar een belastbaar bedrag van (negatief) ƒ 592.001. Deze aangifte vermeldt tevens een bedrag groot ƒ 2.062.333 aan te verrekenen verliezen. Voorts vermeldt de aangifte per 31 december 1995 een vervangingsreserve ter grootte van ƒ 3.251.978. Tot deze vervangings-reserve behoort een bedrag groot ƒ 731.598 dat daaraan in 1995 is toegevoegd na de verkoop van drie panden. Hierbij zijn de navolgende boekwinsten behaald:
a-straat te R ƒ 491.500
b-straat te Q 236.000
c-straat te S 4.098
Totaal ƒ 731.598
2.3. Met dagtekening 30 september 1999 heeft de inspecteur voor het jaar 1995 de aanslag vennootschapsbelasting van belanghebbende als volgt vastgesteld:
Aangegeven belastbaar bedrag (negatief) ƒ 592.001
Bij:
Toevoeging aan vervangingsreserve 731.598
Hogere opbrengst pand c-straat 170.000
Geen afschrijving CV-ketel 1.015
Kosten buitenlandse reizen 8.332
Advieskosten 39.327
Overige kosten 5.000
Vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 363.271
2.4. De onder 2.3 vermelde correcties op het door belanghebbende over 1995 aangegeven belastbaar bedrag heeft de inspecteur in een brief van 2 september 1999 aan de directie van belanghebbende, als volgt toegelicht:
"Dotatie vervangingsreserve
(…) Het betreft de 'optelsom' van de vervangingsreserveverplichtingen die binnen de fiscale eenheid in het jaar 1995 bij gevoegde dochtervennootschappen van X B.V. zijn ontstaan. De in eerdere jaren gedane dotaties zijn reeds gecorrigeerd in eerder vastgestelde aanslagen. (…) De feiten die ik tijdens mijn onderzoek heb vastgesteld, hebben mij tot de overtuiging gebracht dat er noch bij de statutaire directeur van de X-vennootschappen, de heer M, noch bij degene die de feitelijke bestuurder is van deze vennootschappen, de heer K, op enig moment een daadwerkelijk voornemen tot vervanging heeft bestaan.
(…)
Verkoop c-straat S
Uit onderzoek is gebleken dat de opbrengst van de verkoop van het pand c-straat in S niet NLG 400.000 is geweest, zoals de akte van levering aangeeft, maar NLG 570.000. Het verschil ad NLG 170.000 is buiten de boeken om betaald en vermoedelijk ten goede gekomen aan de heer K. Deze conclusie is gebaseerd op een door de FIOD ingesteld onderzoek.
(…)
Afschrijving CV-ketel (N)
In 1993 is de CV-ketel vervangen in het woonhuis van de heer K aan de d-laan 12 in T. (…) Volgens de verklaring van het bedrijf dat de CV-ketels heeft geleverd is op verzoek van de heer K op de factuur opgenomen dat de CV-ketel betrekking zou hebben op het pand aan de e-weg in U.
(…)
Buitenlandse reiskosten
In 1995 is voor een bedrag ad NLG 8.332 aan buitenlandse reiskosten ten laste van het fiscaal resultaat gebracht. (…) Het zakelijk karakter van deze reizen is niet aange-toond.
(…)
Advieskosten
Via de grootboekrekening 4510 (advieskosten) zijn in 1995 twee bedragen ten laste van de fiscale winst gebracht waarvan het zakelijk karakter niet is gebleken. Het gaat om de volgende posten:
· Een overboeking van USD 9.000 (tegenwaarde in NLG 14.627) naar een rekening van O. Deze boeking heeft betrekking op de aanvulling van het saldo van de privé credit-card rekening van (…) K.
· Een overboeking van NLG 24.700 ten gunste van de Haarlemse Maatschappij voor Hypothecaire Financieringen. Het bedrag heeft betrekking op een rentenota terzake van de hypotheek op het woonhuis van (…) K (…).
Overige Kosten
Bij het onderzoek over de jaren 1993 en 1994 is geconstateerd dat er onder de post autokosten bedragen ten laste van het fiscaal resultaat zijn gebracht waarvan de zakelijkheid niet is gebleken. (…) Voor deze uitgaven is een stelpost opgenomen van NLG 5.000."
2.5. In een brief aan de inspecteur van 17 januari 2000 heeft gemachtigde het bezwaarschrift tegen de in geschil zijnde aanslag onder meer als volgt gemotiveerd:
"Geen dotatie vervangingsreserve: ƒ 592.001
Ook hier wordt allereerst verwezen naar eerdere correspondentie. De door de inspecteur voorgestane dotatie aan de vervangingsreserve is onbegrijpelijk. Belang-hebbende heeft in het betreffende jaar er juist alles aan gedaan om uitvoering te geven aan het toen bestaande vervangingsvoornemen. Belanghebbende beschikt over doku-menten waaruit dit vervangingsvoornemen onomstotelijk blijkt. Een kopie van deze dokumenten kunt u binnen vier weken tegemoet zien.
Hogere opbrengst pand c-straat S ƒ 170.000
Belastingplichtige is van mening dat de opmerking betreffende de hogere opbrengst van dit pand geheel uit de lucht gegrepen is en op geen enkele wijze is onderbouwd. (…)
Overige correcties totaal ƒ 53.674
Ook deze correcties zijn onjuist. De kosten zijn alle volstrekt zakelijk geweest en terecht in aftrek gebracht."
2.6. In een brief van 28 februari 2000 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"In uw motivering van 17 januari 2000 (…) deelt u mee dat mij binnen 4 weken een kopie zal worden toegezonden van de dokumenten waaruit onomstotelijk blijkt van het vervangingsvoornemen. Ik heb tot heden niets ontvangen. Kunt u mij per omgaande de in het vooruitzicht gestelde kopieën doen toekomen."
2.7. In een brief aan gemachtigde van 5 januari 2001 heeft de inspecteur naar aanleiding van het bezwaarschrift van belanghebbende onder meer de volgende vragen gesteld:
"5. Vragen
1. Waarom spreekt u van een correctie vervangingsreserve van ƒ 592.001.
2. Gaarne ontvang ik de aangekondigde dokumenten waaruit onomstotelijk het vervangingsvoornemen blijkt.
3. Ter inzage de akte waaruit de verkrijging blijkt van een onroerende zaak die is aangemerkt als vervanging van a-straat.
4. Ter inzage het huurcontract van het in de vorige vraag bedoelde nieuwe pand.
5. Ter inzage de akte waaruit de verkrijging blijkt van een onroerende zaak die is aangemerkt als vervanging van b-straat.
6. Ter inzage het huurcontract van het inde vorige vraag bedoelde nieuwe pand.
7. Ter inzage de akte waaruit de verkrijging blijkt van een onroerende zaak die is aangemerkt als vervanging van c-straat te S.
8. Ter inzage het huurcontract van het in de vorige vraag bedoelde nieuwe pand.
9. Specificatie van de buitenlandse reizen ad ƒ 8.332 en toezending van de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken.
10. Ik verzoek u per reis aan te geven welke personen de reis hebben meegemaakt en wat ieders functie tijdens deze reizen was.
11. Toelichting op het doel van elke reis afzonderlijk.
12. De Heer K verricht werkzaamheden voor X B.V. op grond van de management-overeenkomst tussen X B.V. en J Inc. voor een vast bedrag per maand. In deze overeenkomst is uitdrukkelijk vastgelegd dat 'All costs (travel, telephone, fax, mail, car, etcetera) will be considered to be include in the management-fee.' Waarom worden desondanks reiskosten van (…) K afzonderlijk als kosten opgevoerd.
13. Met een bedrag van USD 9.000 (ƒ 14.627) werd het saldo van de privé credit-card rekening van (…) K aangevuld. Ik verzoek u gedocumenteerd aan te tonen dat desondanks sprake is van ondernemingskosten voor X B.V..
14. Met een overboeking van ƒ 24.700 aan de Haarlemse Maatschappij voor Hypothecaire Financieringen werd een rentenota voldaan terzake van de hypotheek op het woonhuis te T van (…) K. Ik verzoek u gedocumenteerd aan te tonen dat sprake is van ondernemingskosten voor X B.V.
15. Specificatie (…) van de bezinekosten voor de auto van mevrouw K die in 1995 ten laste van het resultaat van X B.V. zijn gebracht.
16. Specificatie van de zakelijke ritten (…) die mevrouw K voor X B.V. heeft gemaakt in 1995.
17. Toelichting op de functie die mevrouw vervult of vervulde voor X B.V. tijdens de zakelijke ritten.
18. In uw brief van 17 januari 2000 verwijst u naar de brieven die u heeft geschreven en waarvan de inhoud als herhaald moet worden beschouwd. Het is mij niet duidelijk welke brieven u op het oog heeft. Ik verzoek u mij gespecificeerd op te geven welke brieven u bedoelt."
2.8. Bij brief aan gemachtigde van 27 februari 2001 heeft de inspecteur hem herinnerd aan de gestelde vragen en hem nogmaals verzocht deze te beantwoorden. Belanghebbende heeft de in de brief van de inspecteur van 5 januari 2001 gestelde vragen niet beantwoord.
3. Geschil
In geschil zijn de onder 2.3 vermelde correcties van de inspecteur, met uitzondering van de correctie advieskosten waartegen belanghebbende zich blijkens het namens haar gehouden pleidooi ter zitting niet meer verzet.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de namens belanghebbende overgelegde pleitnota.
4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Ik breid het geschil uit. De compensabele verliezen uit het verleden moeten verrekend worden. Alle correcties die zijn vermeld in produktie 5 bij de pleitnota zijn in geschil. De inspecteur heeft verklaard dat hij de bedrijfsvoering van belanghebbende onmogelijk wilde maken. Dit is détournement de pouvoir, op welke grond de aanslagen moeten worden vernietigd.
4.3. De inspecteur heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende verklaard.
Vanaf 1999 ben ik betrokken bij de behandeling van de bezwaarschriften van de tot de X-groep behorende vennootschappen. Daarbij was het streven erop gericht een einde te
maken aan de door K geregisseerde activiteiten van deze vennootschappen. Sinds een paar jaar ontvang ik geen antwoorden meer van gemachtigde. Dit leidt tot omkering van de bewijslast. De beroepschriften zijn zeer summier. Ik moet gissen naar de motivering. Ook nu ter zitting is het mij niet duidelijk wat de argumenten en de feiten zijn waarop belanghebbende zich beroept. Als het Hof van oordeel dat de rechtsstrijd ter zitting kan worden uitgebreid met nieuwe geschilpunten en nieuwe feiten dan stel ik primair dat belanghebbende daarin tardief is en subsidiair verzoek ik om in de gelegenheid te worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Het Hof stelt voorop dat, anders dan de inspecteur heeft aangevoerd, van het tardief indienen van nieuwe geschilpunten en nieuwe feiten met betrekking tot te verrekenen verliezen geen sprake is, nu de verliesverrekening voor het jaar 1994 met mogelijke doorwerking naar het onderhavige jaar tussen partijen een rol speelt, en dat het Hof voor 1994 tot de conclusie is gekomen dat het niet om een tardief naar voren gebracht geschilpunt gaat.
5.2. Vaststaat dat de inspecteur in zijn brief van 5 januari 2001 naar aanleiding van de door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1995 een reeks concrete vragen van feitelijke aard heeft gesteld, als vermeld onder 2.7, en dat deze vragen, ook na een herhaald verzoek daartoe van de inspecteur, niet zijn beantwoord.
5.3. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende door de gestelde vragen niet te beant-woorden heeft gehandeld in strijd met de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen van artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat dit op de voet van hetgeen is bepaald in artikel 27e AWR tot gevolg heeft dat het beroep ongegrond is, tenzij belanghebbende ervan doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Belanghebbende heeft het standpunt van de inspecteur bestreden.
5.4. Naar het oordeel van het Hof kan aan het niet beantwoorden van de vragen van de inspecteur in het onderhavige geen andere conclusie worden verbonden dan dat de sanctie van artikel 27e AWR van toepassing is, welke inhoudt dat belanghebbende ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Dat belanghebbende redelijkerwijs niet in staat kon worden geacht de gestelde vragen te beantwoorden, op welke grond toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR onevenredig zwaar zou kunnen zijn, acht het Hof niet aannemelijk.
5.5. Namens belanghebbende is gesteld dat de in geschil zijnde kosten betreffende de cv-ketel, buitenlandse reizen en de stelpost van ƒ 5.000 ten onrechte niet in aftrek zijn toegelaten. Noch met betrekking tot de hiervoor vermelde kostenposten, noch met betrekking tot de hogere opbrengst van het pand c-straat, heeft belanghebbende doen blijken dat die kosten respectievelijk die hogere opbrengst bij de vaststelling van de belastbare winst ten onrechte zijn bijgeteld. Enig daarvoor toereikend bewijs is niet bijgebracht.
5.6. Met betrekking tot de vervangingsreserve heeft belanghebbende gesteld dat zij het voornemen had om de in 1994 verkochte panden te vervangen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de namens haar overgelegde produkties 1 en 2. Produktie 1 betreft een drietal als besluit aangeduide stukken waarin de directeur van tot de X-groep behorende vennootschappen in algemene zin verklaart omtrent het vastleggen van een voornemen over te gaan tot vervanging van in 1996 onderscheidenlijk in 1997 en 1998 vervreemde onroerende zaken. Produktie 2 betreft een overzicht afkomstig van de accountant van belanghebbende met betrekking tot de vervangingsverplichtingen die tot en met 1997 binnen de X-groep zijn ontstaan. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet, noch met de hiervoor bedoelde stukken noch overigens, ervan doen blijken dat de inspecteur de met betrekking tot de jaren 1993, 1994 en 1995 gevormde vervangingsreserves ten onrechte aan de winst heeft toegevoegd.
5.7. Van belang is voorts dat uit de uitspraak van het Hof betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1994, welke uitspraak is vastgesteld op dezelfde dag als die waarop de onderhavige uitspraak betreffende het jaar 1995 wordt vastgesteld, volgt dat met de over het jaar 1995 vastgestelde belastbare winst geen verliezen uit eerdere jaren meer zijn te verrekenen.
5.8. Belanghebbende heeft ter zitting nog gesteld dat de bestreden uitspraak en de aanslag moeten worden vernietigd, omdat de inspecteur zich zou hebben schuldig gemaakt aan 'détournement de pouvoir'. Belanghebbende baseert deze stelling op een opmerking van de inspecteur ter zitting dat het bij de behandeling van de bezwaarschriften van tot de X-groep behorende vennootschappen de bedoeling was een einde te maken aan de activiteiten van de X-groep. Anders dan klaarblijkelijk belanghebbende heeft het Hof deze opmerking aldus verstaan, dat de inspecteur aangaf dat hij het laakbaar acht indien de
activiteiten van een groep vennootschappen hoofdzakelijk eruit bestaan vennootschappen met vervangingsreserves te verwerven en de vrijval van deze vervangingsreserves te voorkomen door het voortdurend binnen die groep vennootschappen doorschuiven van veelal dezelfde panden en dat hij die activiteiten van de X-groep wilde tegengaan. In deze zin verstaan kan het Hof uit de door de inspecteur gemaakte opmerking geen vorm van détournement de pouvoir afleiden.
5.9. Nu belanghebbende, gelet op het vorenoverwogene, niet ervan heeft doen blijken dat de bestreden uitspraak onjuist is, terwijl de inspecteur voorts het belastbaar bedrag naar het oordeel van het Hof niet onredelijk heeft vastgesteld, acht het Hof het beroep ongegrond.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 25 februari 2003 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.