Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 12 september 2001, ingediend door drs. A (B Belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde, met recht van substitutie, en aangevuld bij brief van voornoemde gemachtigde van 30 oktober 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 2 augustus 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderings-aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996 en de daarbij genomen beschikking verrekening verlies.
1.2. Oorspronkelijk is aan belanghebbende onder haar voormalige naam Xx B.V. een aanslag van nihil opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met deze aanslag is een beschikking verrekening verlies vastgesteld, waarbij ƒ 4.612.999 verlies van voorafgaande jaren met de over het jaar 1996 vastgestelde belastbare winst is verrekend. Ter toelichting vermeldt het aanslagbiljet een totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen van
ƒ 31.221.265. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 31 december 1999, is de aanslag gehandhaafd, de belastbare winst nader vastgesteld op ƒ 3.684.244 en is daarmee ƒ 3.684.244 verlies van voorafgaande jaren verrekend. Ter toelichting vermeldt de uitspraak een totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen van ƒ 17.400.031.
1.3. De in geschil zijnde navorderingsaanslag is eveneens berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Deze belastingaanslag vermeldt ƒ 9.684.244 als belastbare winst. Gelijktij-dig met deze aanslag is een beschikking verrekening verlies vastgesteld, waarbij ƒ 9.684.244 verlies van voorafgaande jaren met de over het jaar 1996 nader vastgestelde belastbare winst is verrekend. Ter toelichting vermeldt het aanslagbiljet een totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen van ƒ 11.400.031. Bij de bestreden uitspraak zijn de navorderingsaanslag en de beschikking verrekening verlies gehandhaafd.
1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de navorderingsaanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
1.5. Namens belanghebbende zijn bij brief van voornoemde gemachtigde van 7 november 2002 nadere stukken als bedoeld in artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) overgelegd, waarvan een kopie bij brief van de griffier van 11 november 2002 aan de inspecteur is toegezonden.
1.6. Ter zitting van 19 november 2002 zijn verschenen namens belanghebbende mr. C, als substituut-gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. D en E (allen B), alsmede namens de inspecteur mr. Y. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als in deze uitspraak ingelast geldt. Van de ter zitting namens belanghebbende overgelegde stukken - een tweetal nota's met specificatie - heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende vormt sedert 1990 met F B.V. (hierna: F BV) en G B.V. (hierna: G BV) een fiscale eenheid als bedoeld in art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Tot de activa van G BV behoorden in 1993 deelnemingen als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet in H B.V., I B.V. en J B.V. Deze deelnemingen zijn op 30 december 1993 verkocht aan K B.V. De ter zake van deze transactie overeengekomen verkoopprijs bedroeg volgens artikel 2 van Pro de daarvan opgestelde 'Share Purchase Agreement' ƒ 6.000.000. K B.V. was een niet aan belanghebbende verbonden vennootschap.
2.2. Eveneens op 30 december 1993 zijn H B.V. en F BV, in de hierna aangehaalde overeenkomst aangeduid als 'the company' respectievelijk 'manager', onder meer het volgende overeengekomen:
"MANAGEMENT AGREEMENT
(…)
WHEREAS
- The manager has sold all issued shares in the company to K B.V., by share
purchase agreement dated December 30, 1993
- The company wishes to obtain the management services from the manager and its
related companies upon the terms and conditions of this agreement
HAVE AGREED AS FOLLOWS
Article 1
Manager will on the terms and conditions of this agreement act as an advisor of the company for a fixed period starting on January 1st 1994 and ending on December 31st 1999.
Article 2
As an advisor the manager will render services, in order to increase sales and profits of the company especially the development of the North American market. The manager is free to decide which activities he shall render in respect of the above.
Article 3
3.1. As remuneration for the above services, the manager will receive a fee irrespec-tive whether any activities will be actually rendered.
3.2. The fee for each individual financial year shall be Dfls 200,000, (…) to be increased with 50% of the amount by which the profits before taxes of the companies as listed in schedule 1 and any future subsidiaries or affiliates of such companies (…)
exceed Dfls 4,500,000. The fee shall in any of the relevant financial years not exceed Dfls 1,000,000, (…).
3.3. If in any of the individual years the profits before taxes of the H Companies shall be below Dfls 4,500,000 no fee shall be due in relation to such financial year."
2.3. Belanghebbende heeft uit hoofde van de onder 2.2 aangehaalde overeenkomst (hierna: de overeenkomst) geen vergoedingen ontvangen.
2.4. In zijn pleitnota schrijft de substituut-gemachtigde onder verwijzing naar een bij de pleitnota gevoegd memorandum van 8 november 1993 van L, destijds werkzaam bij de te R (Verenigd Koninkrijk) gevestigde moedermaatschappij van belanghebbende, alsmede naar een handgeschreven notitie van L van 22 december 1993 gericht aan mr. M (N), onder meer het volgende:
"(…) dat de additionele betaling door partijen bedoeld is als onderdeel van de koopsom voor de aandelen in de H vennootschappen en slechts om de koper uitzicht te geven op belastingaftrek door X is ingestemd met betaling als managementvergoeding. Zulks is gebeurd op advies van de belastingadviseur van de koper die - niet ten onrechte - zorgen had over de aftrekbaarheid van de additionele betaling van ƒ 6 miljoen."
In het memorandum van 8 november 1993 is onder meer het volgende vermeld:
"1(…)
iii X has agreed to accept the payment of additional Consideration by way of a management fee or similar tax effective charge to H. (…)
iv Each of the years 1994 through to 1999 shall be considered separately (…).
(…)
4. All responsibilities, liabilities etc due by F, G BV, or any related companies, to O with regard to the "remaining shares" (…) are hereby released (…)."
In de notitie van 22 december 1993 is onder meer het volgende vermeld:
"(vii) Item 4 of the Memorandum must be clearly dealt with in the sales contract so that there are no continuing obligations of X in respect of Mr O 1990 Earnout"
2.5. In augustus 1998 zijn H BV en F BV, tegen betaling door H BV van ƒ 50.000 aan F BV, overeengekomen de overeenkomst te beëindigen.
2.6. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1993 heeft belanghebbende uit hoofde van de onder 2.1 vermelde verkoop van deelnemingen ƒ 12.000.000 als opbrengst verantwoord. Dit bedrag bestaat uit het onder 2.1 vermelde bedrag van ƒ 6.000.000 en de boekwaarde van een door belanghebbende geactiveerde vordering op H BV uit hoofde van de overeenkomst. Op het moment van de verkoop van de deelnemingen bedroeg de fiscale boekwaarde daarvan ƒ 16.049.461. Ter zake van de verkoop van die deelnemingen is in de aangifte vennootschapsbelasting 1993 door belanghebbende een (vrijgesteld) voordeel uit hoofde van deelnemingen in aanmerking genomen van (negatief) ƒ 4.049.461
(= 12.000.000 -/- 16.049.461).
2.7. In de aangifte vennootschapsbelasting 1996 van belanghebbende is de vordering van
ƒ 6.000.000 op H BV ten laste van het fiscale resultaat afgewaardeerd tot nihil. De aangegeven belastbare winst bedraagt ƒ 4.612.999 en het aangegeven belastbaar bedrag nihil. Het aangegeven verlies uit voorgaande jaren bedraagt vóór verrekening ƒ 40.105.334 en na verrekening ƒ 35.492.335. Deze verliezen hebben betrekking op jaren vóór 1995.
2.8. In een brief van 4 augustus 1998 schrijft gemachtigde aan de inspecteur onder meer het volgende:
"U informeerde ons dat u voornemens bent om de aangiften vennootschapsbelasting 1995 en 1996 (…) op korte termijn te regelen. Voor wat betreft het liquidatieverlies 1994 (…) en de afboeking in 1996 van de vordering op de koper van de H vennootschappen, deelde u mede een voorbehoud te willen maken (…).
U stelde voor de aanslagen conform de aangiften te regelen, maar op deze twee punten overeen te komen dat een latere correctie uwerzijds niet zou stuiten op het verweer van cliënte dat een nieuw feit zou ontbreken. Wij hebben een en ander met cliënte opgenomen en zien geen bezwaar u die toezegging te doen."
2.9. In een brief van 6 augustus 1998 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"Na ontvangst van de toegezegde bescheiden kan het mogelijk blijken te zijn dat de beide punten onderwerp zullen zijn van een deelonderzoek. (…) Verder eindigt elke onzekerheid in elk geval door verloop van de wettelijke termijn (in casu om na te vorderen)."
2.10. In een brief van 21 januari 2000 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"(…) met betrekking tot (…) de opname van een vordering van f 6.000.000,- in de aangifte (…) voor het jaar 1993, wil ik graag het volgende opmerken. (…) Zowel de toepassing van de deelnemingsvrijstelling (…) als de waardering van de vordering op enig bedrag lijken niet juist. G B.V. heeft twee afzonderlijke overeenkomsten gesloten. (…)
Uit de overeenkomst ter zake van managementactiviteiten moet naar mijn mening worden opgemaakt dat sprake is van een winstrecht. Winstneming in 1993 evenals winstneming tot het volledige bedrag is in strijd met goed koopmansgebruik. Waardering op de contante waarde acht ik evenmin juist.
Navordering voor het jaar 1993 (…) en herziening van de verliesbeschikking ultimo 1994 (…) leiden (…) tot een zinloos procederen.
Het nemen van verlies op de vermelde vordering (…) is niet mogelijk en evenmin ver-liesneming in 1993, 1994 of 1995 is (…) juist. Voor het jaar 1996 wijzig ik de belastbare winst van f 4.612.999 naar f 10.612.999 en wordt de verliesverrekening en de vaststelling van de te verrekenen verliezen herzien."
2.11. Bij uitspraak op bezwaarschrift tegen de aanslag, gedagtekend 31 december 1999, is de belastbare winst verminderd van ƒ 4.612.999 tot ƒ 3.684.244. De aanslag bedraagt na deze uitspraak ten gevolge van verrekening van verlies met de belastbare winst ongewijzigd nihil.
2.12. Met dagtekening 15 juli 2000 heeft de inspecteur een beschikking genomen (bijlage XI bij het beroepschrift) die onder meer als volgt luidt:
"Belastingdienst Vennootschapsbelasting
Postbus (…) Jaar/Tijdvak
Aan (…) 1996
(…)
Berekening Te verrekenen/terug te ontvangen
Vastgestelde belastbare winst f 9 684 244 Bedrag van de aanslag f nihil
Verrekend verlies uit af f 9 684 244 zie linkerkolom
andere jaren __________ Nieuw vastgesteld: te betalen f 0
Vastgesteld belastbaar bedrag f nihil Eerder vastgesteld: te betalen af f 0
Nagevorderde belasting f 0
(…) Te betalen f nihil
Bedrag van de aanslag f nihil Met de belastbare winst (…) is op grond
van art. 20, tweede lid van de wet op de
vennootschapsbelasting 1969 een verlies
uit een voorgaand boekjaar verrekend. Het
bedrag van het verrekend verlies is - bij
voor bezwaar vatbare beschikking - vast-
gesteld op grond van artikel 21a van de
Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
(…)
Toelichting bij verrekening van verlies:
Beschikking verrekening verlies:
Bij de vaststelling van het belastbare be-
drag (…) is rekening gehouden met verlies
dat u in andere boekjaren heeft geleden.
Nu wordt f 6 000 000 (extra) verrekend."
2.13. Bij brief van 24 augustus 2000 schrijft gemachtigde aan de inspecteur onder meer het volgende:
"Betreft: Bezwaarschrift navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996
(…)
Namens X B.V., rechtsopvolger van Xx B.V., maken wij hierbij bezwaar tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996 zoals die is opgelegd met dagtekening 15 juli 2000."
2.14. In zijn uitspraak van 2 augustus 2001 op het bezwaarschrift schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
"Op 24 augustus 2000 ontving ik uw brief waarin u (…) bezwaar maakt tegen de (…) navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996 (…). De navorderingsaanslag is een beschikking waarbij de belastbare winst over het jaar 1996 is gecorrigeerd met
f 6.000.000,- tot f 9.684.244,-. Na voorwaartse verliesverrekening is het belastbare bedrag nihil.
(…)
Beslissing op het bezwaar
Ik wijs uw bezwaar af en handhaaf de navorderingsaanslag, de beschikking waarbij het bedrag van met de belastbare winst verrekende verlies met f 6.000.000,- hoger is vastgesteld op f 9.684.244,-."
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur de verrekening van het verlies van voorafgaande jaren met de belastbare winst over 1996 zoals deze nader zijn vastgesteld bij beschikking van 31 december 1999 kan herzien en, zo ja, of zich in het onderhavige jaar een afwaarderingsverlies van
ƒ 6.000.000 heeft voorgedaan en bij bevestigende beantwoording hiervan, of dit verlies is aan te merken als een voordeel uit hoofde van en deelneming.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de onder 1.6 vermelde pleitnota's.
4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Belanghebbende verzoekt ook om vergoeding van de kosten van de be-zwaarfase ten bedrage van ƒ 21.599 en verwijst naar de hiervan overgelegde specificatie. G BV was voor 2/3e gedeelte onmiddellijk houder van aandelen in H BV en voor 1/3e gedeelte middellijk. Er is sprake van een vordering uit hoofde van een earn out-regeling. De waardeveranderingen van dit winstrecht beïnvloeden de verlies- en winstrekening. De vorde-ring op H BV had in 1993 tegen de contante waarde daarvan geactiveerd moeten worden. De als bijlage 11 bij het beroepschrift gevoegde beschikking van de inspecteur is mij niet
duidelijk. Er kan niet van worden uitgegaan dat dit een navorderingsaanslag is. Deze is non-existent.
4.3. De inspecteur heeft ter zitting - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Met de berekening van de contante waarde van de door belanghebbende gestelde vordering op H BV ga ik akkoord. Bij het opleggen van de aanslag kan belanghebbende bezwaar maken tegen een verliesbeschikking. Nu de verliesbeschikking is herzien, zou daar ook bezwaar tegen mogelijk moeten zijn. De techniek van de genomen beschikking is die van artikel 16 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Ik veronderstel dat er op deze beschikking navorderingsaanslag gestaan zou moeten hebben. Ik hecht niet zo aan de benaming van de beschikking. Bijlage 11 bij het beroepschrift bevat twee beschikkingen op één biljet. De prognoses van H hadden eind 1993 moeten worden bijgesteld. De koper van de deelnemingen was op de hoogte van de werkelijke cijfers.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Herziening beschikking verrekening verlies
5.1.1. Vaststaat dat de inspecteur op 15 juli 2000 ten name van belanghebbende de onder 2.12 vermelde beschikking heeft genomen. Uit de daarvan overgelegde tekst, voor zover te dezen van belang, valt op te maken dat enerzijds het bedrag van de eerder vastgestelde aanslag niet is gewijzigd en anderzijds dat het verrekende verlies is verhoogd tot ƒ 9.684.244, omdat de eerder vastgestelde belastbare winst met een bijtelling van ƒ 6.000.000 alsnog is verhoogd tot hetzelfde bedrag. Blijkens hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, gaan zij ervan uit dat voormelde beschikking bestaat uit een al dan niet existente navorderingsaanslag en een beschikking verrekening verlies. Hoewel de aard van de beschikking slechts in beperkte mate nader is aangeduid, gaat ook het Hof ervan uit dat sprake is van een beschikking verrekening verlies en van een beschikking tot vaststelling van een belastingaanslag (een aanslag dan wel een navorderingsaanslag). Naar het oordeel van het Hof behoeft evenwel alleen de beschikking verrekening verlies nader te worden getoetst en kan aan de (navorderings)aanslag worden voorbijgegaan. De belastingaanslag, voor zover al existent, is niet hoger uitgevallen dan die vastgesteld bij de uitspraak van 31 december 1999. Hierdoor blijft de litigieuze belastingaanslag zonder betekenis. Er is niet een voor één der partijen belastend rechtsgevolg ontstaan. In zoverre heeft belanghebbende bij een vernietiging van de bestreden beschikkin-gen geen belang en is het beroep ongegrond.
5.1.2. Wat betreft de beschikking verrekening verlies gaat het om een verhoging van het eerder als verrekend vastgestelde verlies van ƒ 3.684.244 met ƒ 6.000.000 tot ƒ 9.684.244. Waar partijen zich niet in andere zin hebben uitgelaten, gaat het Hof ervan uit dat het totaalbedrag van het te verrekenen verlies - blijkens de daaromtrent verstrekte toelichting oor-spronkelijk groot ƒ 17.400.031 en na verhoging van de verliesverrekening groot ƒ 11.400.031 - bij een eerdere gelegenheid is vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel IV, tweede lid, van de Wet van 23 december 1994, Stb. 937 (Wijziging van de Wet op de inkomsten-belasting 1964 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (onbeperkte voorwaartse verrekening van ondernemingsverliezen en vaststelling van verliezen bij beschikking)).
5.1.3. Ofschoon dit niet expressis verbis door belanghebbende is aangegeven begrijpt het Hof het namens haar ingediende bezwaarschrift en beroepschrift aldus, dat daarin tevens bezwaar respectievelijk beroep is ingesteld tegen de onderhavige beschikking verrekening verlies. Hierbij is ook van belang dat de inspecteur, zoals is af te leiden uit de uitspraak op het onder 2.13 aangehaalde bezwaarschrift en uit zijn verweerschrift, ervan is uitgegaan dat belang-hebbende mede in bezwaar respectievelijk in beroep is gegaan tegen de beschikking verre-kening verlies respectievelijk tegen de op dat bezwaar gevolgde uitspraak.
5.1.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de Wet geen mogelijkheid kent tot een herziening van de verliesbeschikking buiten herziening van een belastingaanslag om. De aanslag van nihil is na de uitspraak van 31 december 1999 onherroepelijk geworden en een navordering van nihil is naar de opvatting van belanghebbende non-existent, zodat een belastingaanslag voor de herziening van de verliesbeschikking ontbreekt.
5.1.5. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Ofschoon de tekst van artikel 21a, eerste lid, van de Wet spreekt van een beschikking die gelijktijdig wordt vastgesteld met het vaststellen van de aanslag over het desbetreffende jaar, volgt uit deze bepaling niet dat een dergelijke verliesverrekeningsbeschikking uitsluitend mag worden vastgesteld indien tevens een aanslag wordt vastgesteld. Hierbij acht het Hof van belang dat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 23 december 1994, Stb. 937, het volgende is opgemerkt:
"3. Vaststelling van verliezen bij beschikking
(…)
Met het oog op de rechtszekerheid acht ik het (…) niet alleen met betrekking tot verliezen in de ondernemingssfeer, maar ook met betrekking tot andere nog te verrekenen verliezen van belang, dat de belastingplichtigen op een redelijke termijn zekerheid krijgen over de hoogte van het te verrekenen bedrag.
(…)
4. Verrekening van verliezen
De achterwaartse verrekening van verliezen geschiedt thans door vermindering van de aanslag over een voorafgaand jaar bij voor bezwaar vatbare beschikking door de inspecteur. Bij de voorwaartse verliesverrekening ligt dat anders. Deze verrekening maakt onderdeel uit van de aanslagregeling over het jaar waarnaar het verlies wordt vooruitgewenteld. Als de te betalen belasting nihil is, bij voorbeeld als gevolg van de voorwaartse verrekening, behoeft er over dat jaar geen aanslag te worden vastgesteld. Wordt er wel een nihil-aanslag vastgesteld, dan behoeft niet duidelijk te blijken tot welk bedrag er verliezen zijn verrekend terwijl tegen een nihil-aanslag geen bezwaar en beroep mogelijk is. Dit betekent dat pas later, als er een positieve aanslag wordt opgelegd, kan blijken tot welke bedragen in het verleden verliezen zijn verrekend, en dat de belastingplichtige pas op dat moment tegen deze verrekening bezwaar en beroep kan aantekenen.
Teneinde meer duidelijkheid te scheppen omtrent het bedrag van het verrekende verlies, stel ik voor de voorwaartse verliesverrekening eveneens te laten geschieden bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur." (Kamerstukken II, 1994/95, 23 962, nr. 3, blz. 4-6).
5.1.6. De hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting houdt in dat de wetgever met de introductie van artikel 21a van de Wet heeft beoogd een belastingplichtige eerder zekerheid te verschaffen omtrent de grootte van het verrekende verlies, te weten telkens bij het vaststellen van de aanslag over een jaar ongeacht of die aanslag leidt tot een positief bedrag. Deze bedoeling van de wetgever houdt naar het oordeel van het Hof in elk geval in dat ook een herziening van de beschikking verrekening verlies mogelijk moet worden geacht. Met deze bedoeling van de wetgever is het, in de gevallen waarin de inspecteur op grond van enig nieuw feit tot het oordeel komt dat bij het opleggen van de aanslag te weinig verlies is verrekend, niet goed te verenigen dat vorenbedoelde zekerheid alleen zou kunnen worden verschaft ingeval de herziening tot een positief belastingbedrag leidt en dat die zekerheid niet ook zou kunnen worden verschaft ingeval de herziening niet een bedrag aan verschuldigde belasting oplevert. Op deze grond acht het Hof in het onderhavige geval een nadere beschikking tot verrekening van het verlies uit voorgaande jaren mogelijk. Het vast-stellen van deze beschikking dient, mede uit hoofde van het aan deze beschikking ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel, te worden beperkt door de daaraan te stellen voorwaarde van een tot die beschikking aanleiding gevend nieuw feit. Dat een dergelijk feit in
het onderhavige geval ontbreekt is niet gesteld of aannemelijk geworden. Dit laatste strookt ook met de ter zake van het opleggen van een navorderingsaanslag tussen belanghebbende en de inspecteur bereikte overeenstemming zoals is bevestigd in de onder 2.8 aangehaalde brief. Het vorenstaande leidt ertoe dat het Hof de door de inspecteur op 15 juli 2000 vastgestelde beschikking verrekening verlies beschouwt als een beschikking welke is bedoeld in 21a van de Wet.
5.2 Met betrekking tot het verrekende verlies
5.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de overeenkomst niet beschouwd moet worden als een afzonderlijke overeenkomst tot het verrichten van diensten, maar als een overeenkomst die zodanig samenhangt met de vervreemding in 1993 van deelnemingen door belangheb-bende aan K B.V., dat de ten tijde van deze vervreemding uit hoofde van de overeenkomst te verwachten opbrengst als een voordeel uit hoofde van de vervreemding van die deelnemingen moet worden aangemerkt. De inspecteur heeft gesteld dat de uit hoofde van de overeenkomst te realiseren opbrengst niet als een deelnemingsvoordeel kan worden aangemerkt.
5.2.2. Naar het oordeel van het Hof dient de overeenkomst naar haar bewoordingen, zoals aangehaald onder 2.2, te worden beschouwd als een overeenkomst tot het verrichten van diensten en/of het verstrekken van adviezen door (een dochtervennootschap van) belanghebbende aan H B.V. teneinde de Noordamerikaanse markt verder te ontwikkelen. Dat dit slechts in schijn de inhoud is van de overeenkomst en dat deze in wezen moet worden aangemerkt als een ter zake van de verkoop van deelnemingen, waaronder H B.V., door belanghebbende met K B.V. overeengekomen earn-outregeling, acht het Hof niet aannemelijk. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat het K B.V. ging om het bewerkstelligen van de aftrekbaarheid van een deel van de op de deelnemingen betrekking hebbende koopsom. Dit vormt evenwel op zichzelf onvoldoende verklaring voor de gekozen vorm van de overeenkomst, omdat, indien een earn-outregeling wordt overeengekomen, een aanvankelijk lage waardering van de bij de koper uit hoofde van de verwerving van de
deelnemingen te passiveren schuld, afhankelijk van de resultaten van de verworven deelne-mingen, bij die koper naderhand evenzeer tot een aftrekpost kan leiden. Het onder 2.4 vermelde memorandum en de aldaar vermelde notitie leiden niet tot een ander oordeel, omdat deze stukken geen dan wel onvoldoende verklaring geven voor de bewoordingen van de overeenkomst, terwijl bovendien de inhoud van het onder 2.4 aangehaalde gedeelte van de notitie niet aansluit op onderdeel 1.iv dan wel onderdeel 4 van het memorandum. Dat, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, een koopprijs van slechts ƒ 6.000.000 in geen verhouding stond tot de intrinsieke waarde van de aandelen in de aan K B.V. verkochte deelnemingen van ƒ 23.000.000, zegt verder weinig, omdat, hoe ook de overeenkomst nader moet worden gekwalificeerd, het verschil groot blijft en vaststaat dat uit hoofde van de overeenkomst uiteindelijk slechts ƒ 50.000 door H B.V. aan belanghebbende behoefde te worden betaald. Dat de overeenkomst evenals de verkoop van de deelnemingen aan K B.V. 30 december 1993 is tot stand gekomen en dat daarin naar die verkoop is verwezen, kan evenmin ertoe leiden dat de overeenkomst in afwijking van de bewoordingen ervan zou moeten worden beschouwd als een onderdeel van de overeenkomst tot verkoop van die deelnemingen. Van belang daarbij is ook dat onder 'WHEREAS' in de overeenkomst niet alleen wordt verwezen naar de verkoop van deelnemingen, maar tevens naar de wens van H B.V. tot het verkrijgen van 'management services' van belanghebbende.
5.2.3. Voor het geval de overeenkomst niet als een earn-outregeling ter zake van de verkoop van deelnemingen wordt aangemerkt, heeft belanghebbende subsidiair gesteld dat sprake is van een winstrecht en dat het geoorloofd is ter zake daarvan in 1993 ƒ 6.000.000 winst in aanmerking te nemen, welk resultaat op de balans 1993 tot uiting is gebracht in de onder 2.6 en 2.7 vermelde vordering van ƒ 6.000.000 op H B.V. en dat het geoorloofd is deze vordering in 1996 ten laste van de fiscale winst tot nihil af te waarderen. De inspecteur heeft de stelling dat de overeenkomst recht geeft op winst waarvan in 1993 ƒ 6.000.000 kon worden verantwoord betwist. Winstneming in 1993 van beloningen die verband houden met prestaties die in 1994 en volgende jaren worden verricht heeft volgens de inspecteur niet plaatsge-vonden en wordt in dat jaar door hem ook overigens, nog daargelaten de nader te waarderen hoogte van dat winstrecht, niet juist geacht.
5.2.4. Naar het oordeel van het Hof staat het belanghebbende niet vrij om, nu het Hof onder 5.2.2 heeft geoordeeld dat de overeenkomst geen recht geeft op een opbrengst uit hoofde van een deelneming, de in het licht van dit oordeel door haar in 1993 ten onrechte geactiveerde vordering aan te merken als een in dat jaar geactiveerd winstrecht. Voorzover belanghebbende hiermee heeft bedoeld dat het winstrecht een vergoeding vormt in het kader van de verkoop van deelnemingen strandt deze stelling immers op hetgeen is geoordeeld onder 5.2.2. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat het een winstrecht betreft als vergoeding voor het jegens H B.V. verrichten van diensten en/of het verstrekken van adviezen wijzigt belanghebbende de feitelijke grondslag van de geactiveerde vordering, en herziet zij in zoverre de aangifte vennootschapsbelasting 1993, op een moment dat - naar het Hof aannemelijk acht - de aanslagregeling voor het jaar 1993 en de vaststelling van de verliezen tot en met het jaar het jaar 1994 definitief zijn geworden. Het Hof acht een dergelijke wijziging van de feitelijke grondslag van de aangifte over het jaar 1993, welke in het onderhavige geval tot de conclusie zou kunnen leiden dat de aanslag over het jaar 1993 te laag is vastgesteld en dat het bedrag van de gezamenlijke verliezen als bedoeld in artikel IV, tweede lid, van de Wet van 23 december 1994, Stb. 937, te hoog is vastgesteld, niet
geoorloofd. In dit verband wijst het Hof er op dat inmiddels, naar mag worden aangenomen, over het jaar 1993 niet meer kan worden nagevorderd en dat het in artikel IV, tweede lid, van de Wet van 23 december 1994, Stb. 937, bedoelde bedrag niet meer kan worden herzien.
5.2.5. Het oordeel onder 5.2.4 houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende op 1 januari 1996 geen vordering heeft geactiveerd uit hoofde van het jegens H B.V. verrichten van diensten en/of het verstrekken van adviezen. Ter zake van een dergelijke vordering kan in 1996 dan ook geen afwaardering in aanmerking worden genomen. Ook overigens acht het Hof het in 1996 in aanmerking nemen van een verlies op een vordering ter zake waarvan bij een eerdere gelegenheid geen winst is verantwoord, waar belanghebbende stelt dat zij die winst uitgaande van haar onder 5.2.3 vermelde stelling wel als winst had mogen verantwoorden, in strijd met het totaalwinstconcept dat ten grondslag ligt aan artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet.
5.2.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de in geschil zijnde nadere beschikking tot verrekening van verliezen van voorgaande jaren met de belastbare winst over 1996 juist is vastgesteld. Ook in zoverre is derhalve het beroep ongegrond.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 11 maart 2003 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.