ECLI:NL:GHAMS:2003:AH9825 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof Amsterdam vernietigt navorderingsaanslagen en...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 24 juli 2000 ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr. Cc (...) te V als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van mr. Cc, gedagtekend 16 oktober 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 juni 2000, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1994.

1.2. De aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1994 is berekend naar een belastbaar inkomen van - uiteindelijk - ƒ a en staat onherroepelijk vast. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ b. Van de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging heeft de inspecteur bij besluit 50% kwijtgescholden. Gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur heffingsrente berekend. Bij de uitspraak op het bezwaar zijn de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en - naar het Hof verstaat - van de navorderingsaanslag dan wel tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit en verdere kwijtschelding van de verhoging.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

1.5. Mr. Dd (...) te T, hierna: de gemachtigde, heeft een conclusie van repliek ingediend en de inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. De inspecteur heeft bij brief van 4 februari 2002 een nader stuk ingediend.

1.7. De gemachtigde heeft nader gereageerd bij brieven van 3 en 10 juni 2002.

1.8. Het beroep is behandeld ter zitting van 20 juni 2002. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

1.9. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de beroepen van belanghebbende, het beroep van zijn zuster bG en het beroep van de besloten vennootschap aG B.V., waarin belanghebbende en zijn zuster ieder voor de helft (middellijk) aandeelhouder zijn.

De beroepen van belanghebbende betreffen navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1994, 1995 en 1996 en zijn bij het Gerechtshof geadministreerd onder kenmerk 00/02667, 00/02668 en 00/02669. Het beroep van de zuster van belanghebbende betreft (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1994, 1995 en 1996 en is bij het Gerechtshof geadministreerd onder kenmerk 00/02657. Het beroep van de vennootschap betreft (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994, 1995 en 1996 en is bij het Gerechtshof geadministreerd onder de kenmerknummer 00/02654. De in dit beroep gedane uitspraak is aan de onderhavige uitspraak aangehecht en maakt hier aldus deel van uit.

1.10. Na de zitting hebben partijen in overeenstemming met hetgeen ter zitting is afgesproken ieder een brief ingezonden (gemachtigde een brief van 4 juli 2002 en de inspecteur een brief van 17 juli 2002), waarvan zij een afschrift aan de tegenpartij hebben gestuurd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. aG B.V. (hierna: de BV). was in de jaren 1994 tot en met 1996 een van de vennoten in de vennootschappen onder firma Y en W. Aan Y en W zijn naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

2.2.1. De bij de naheffingsaanslagen in aanmerking genomen omzet is aan de BV toegerekend naar rato van haar gerechtigdheid in de winst, te weten voor het jaar 1994 (..=) ƒ (...), voor het jaar 1995 (...=) ƒ (...) en voor het jaar 1996 (...=) ƒ (...).

2.2.2. De BV heeft voor de jaren 1994 en 1995 geen aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting. De desbetreffende aanslagen zijn vastgesteld naar belastbare bedragen van respectievelijk ƒ 100.000 en ƒ 250.000. De inspecteur heeft vóór de onder 2.2.1 bedoelde toerekening de reguliere winst van de BV voor de jaren 1994, 1995 en 1996 berekend op respectievelijk ƒ (...), ƒ (...) en ƒ (...).

2.3. De onder 2.2.1 en 2.2.2 vermelde bedragen zijn voor de helft aan belanghebbende toegerekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in de BV. Ter zake van deze toerekening is onder meer de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

2.4. Belanghebbende heeft voor het jaar 1994 in de bezwaarfase aangifte voor de inkomstenbelasting gedaan; het aanvankelijk ambtshalve vastgestelde belastbare inkomen ad ƒ 100.000 is vervolgens conform deze aangifte verminderd tot ƒ (...).

3. Geschil

Tussen partijen is - naast de geschilpunten omschreven in onderdeel 3 van de onder 1.9 genoemde aangehechte uitspraak en voor zover thans nog van belang - in geschil of de BV aan belanghebbende in het jaar 1994 een uitdeling heeft gedaan en zo ja of deze uitdeling is geschied tot het bedrag van de winst, welke in aanmerking is genomen bij de aan de BV voor dit jaar opgelegde navorderingsaanslag.

Voorts is de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging in geschil en het daarbij genomen besluit van deze verhoging geen verdere kwijtschelding te verlenen dan tot op 50% van de nagevorderde belasting.

4. Standpunten van partijen en behandeling ter zitting

Voor de standpunten van partijen en de behandeling ter zitting verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Gelet op 's Hofs beslissing in de aangehechte uitspraak moet er voor het onderhavige beroep van worden uitgegaan dat de omzet van de amusementshallen aanzienlijk hoger is geweest dan de aangegeven omzet en dat dit terecht heeft geleid tot een winstcorrectie bij de vennoten, waaronder de BV, de vennootschap waarvan belanghebbende en haar broer ieder voor de helft aandeelhouder zijn.

5.2.1. Hiervan uitgaande acht het Hof door de inspecteur eveneens voldoende aannemelijk gemaakt zijn stelling dat belanghebbende als aandeelhouder van de BV deze winst als vermomd dividend aan de BV heeft onttrokken. Onder de in de aangehechte uitspraak vermelde feiten en omstandigheden moeten belanghebbende en de BV zich ervan bewust zijn geweest dat de BV een deel van de door haar genoten winst aan haar aandeelhouder ten goede liet komen en aldus een uitdeling van dividend deed. De bewering van belanghebbende dat hij nergens van wist en hij dus geen uitdeling genoten heeft, kan hem tegenover hetgeen de inspecteur dienaangaande heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, niet baten.

5.2.2. 's Hofs oordeel brengt mee dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zodat het beroep moet worden afgewezen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is.

5.3.1. Belanghebbende heeft in de pleitnota opgemerkt dat het in de navorderingsaanslag opgenomen bedrag veel hoger is dan de helft van de aan de BV toegerekende extra winst als gevolg van de bij Y en W aangebrachte omzetcorrecties.

5.3.2. Uit de door de inspecteur opgestelde berekening van die navorderingsaanslag begrijpt het Hof dat de inspecteur de door hem berekende reguliere winst, zoals vermeld onder 2.2.2, verminderd met het bedrag begrepen in de aan de BV opgelegde aanslag voor het jaar 1994, eveneens voor de helft aan belanghebbende heeft toegerekend.

5.3.3. Nu evenwel omtrent deze reguliere winst gesteld noch gebleken is dat sprake is van een uitdeling als bedoeld onder 5.2, kan deze winst in redelijkheid niet in het belastbare inkomen van belanghebbende worden begrepen. Het Hof merkt daarbij nog op dat voorzover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat een zodanige uitdeling heeft plaatsgevonden, zijn verwijzing naar de rapporten inzake de uit de boekenonderzoeken voortvloeiende correcties geen dan wel onvoldoende onderbouwing voor die stelling vormen en ook overigens geen bewijs voor de juistheid van die stelling is geleverd. Het Hof verwerpt dan ook die stelling.

5.3.4. Het belastbare inkomen zoals vastgesteld bij de onderwerpelijke navorderingsaanslag dient met dit gedeelte en als volgt te worden verminderd:

1994

vastgesteld belastbaar inkomen ƒ b

AF: (m-100.000) x 0,5 ƒ q

nader vast te stellen belastbaar inkomen ƒ r

5.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de verplichting de gronden waarop het opleggen van de verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan hem mede te delen. De inspecteur heeft dit weersproken met een verwijzing naar de besprekingen met de firmanten in Y en W. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat een verslag van de boekenonderzoeken is gezonden naar de besloten vennootschappen en naar de aandeelhouders. Nu belanghebbende ontkent dat hij deze verslagen heeft ontvangen, is het aan de inspecteur bewijs te leveren voor zijn stelling. Nu evenmin in geschil is dat belanghebbende niet werd vertegenwoordigd door een of meerdere van de personen, genoemd in punt 10 van het rapport opgenomen in 2.4.2. van de aangehechte uitspraken, gaat het Hof er derhalve van uit dat de inspecteur evenbedoelde verplichting niet heeft nageleefd, hetgeen meebrengt dat de verhoging dient te vervallen. Het Hof kan om die reden voorbijgaan aan hetgeen partijen overigens omtrent deze verhoging hebben aangevoerd.

6. Proceskosten

6.1. Het Hof acht op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

6.2. Deze kosten dienen in het onderhavige geval te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

6.3. Voor de toepassing van dat artikel dienen de onder kenmerk 00/02668 en 00/00/2669 ingeschreven beroepen als met het onderhavige beroep samenhangende zaken te worden beschouwd, zodat zij voor het berekenen van de proceskosten als één zaak hebben te gelden.

Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 2,5 (beroepschrift, repliek en verschijnen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.610. Voor het onderhavige beroep wordt de veroordeling beperkt tot eenderde van dat bedrag, derhalve tot € 536,67.

6.4. Het Hof overweegt hierbij nog dat de onder kenmerk 00/02654 en 00/02657 ingeschreven beroepen niet zijn ingediend door mr.C dan wel door een kantoorgenoot van hem. Om die reden kunnen deze zaken niet als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit in aanmerking worden genomen. Hieraan doet niet af dat de gemachtigde ook in die zaken als gemachtigde optreedt.

7. Schadevergoeding

7.1. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand gemaakt. Belanghebbende wenst dat deze kosten op grond van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht aan hem worden vergoed.

7.2. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Het Hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993, NJ 1995, 150. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Van een bijzondere omstandigheid is in casu niet gebleken.

7.3. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende ook in de bezwaarfase kosten van rechtsbijstand in redelijkheid heeft gemaakt. Het Hof acht hetgeen partijen hieromtrent in hun brieven van 4 juli en 18 juli 2002 hebben aangevoerd vooralsnog onvoldoende om de omvang van die kosten vast te stellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak hierover zal het Hof met toepassing van het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropenen. De gemachtigde wordt daarbij in de gelegenheid gesteld zich binnen een maand na de verzenddatum van de uitspraak schriftelijk uit te laten over de omvang van de kosten die zien op de bezwaren tegen de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag.

8. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak,

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ (...) zonder verhoging,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 536,67 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen,

- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 204,20 (= ƒ 450,-) aan belanghebbende te vergoeden en

- heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade en stelt de gemachtigde in de gelegenheid hieromtrent binnen een maand na de verzenddatum van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

De uitspraak is vastgesteld op 23 mei 2003 door mr. Onnes, Boersma en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het indienen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X. te Z, belanghebbende,

tegen

drie uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 21 juli 2000 ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr. Dd ( ) te T als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde, gedagtekend 16 oktober 2000. Het beroep is gericht tegen drie uitspraken van de inspecteur, alle gedagtekend 21 juni 2000, betreffende de navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting voor (de periode 1 juli tot en met 31 december van) het jaar 1994 en het jaar 1995, de daarin begrepen verhoging en het daarbij genomen kwijtscheldingsbesluit, alsmede de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996.

1.2. De aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994 en 1995 zijn berekend naar een belastbaar bedrag van respectievelijk ƒ 100.000 en ƒ 250.000 en staan onherroepelijk vast. De navorderingsaanslagen zijn berekend naar een belastbaar bedrag van respectievelijk ƒ a en ƒ b. Van de in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen is kwijtschelding verleend tot op ƒ c en ƒ d, zijnde 50% van de nagevorderde belasting. Voorts heeft de inspecteur heffingsrente berekend.

1.3. De aanslag voor het jaar 1996 is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ e. Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag heeft de inspecteur een verhoging opgelegd ter grootte van ƒ 1.000 en heffingsrente berekend.

1.4. Het bezwaar tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 1994 is bij de thans bestreden uitspraak niet-ontvankelijk verklaard. Het bezwaar tegen de belastingaanslagen voor de jaren 1995 en 1996 is in de daarop gedane uitspraken ongegrond verklaard.

1.5. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken en van de voor de jaren 1994 en 1995 opgelegde navorderingsaanslagen, alsmede tot vermindering van de voor het jaar 1996 opgelegde aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van - naar het Hof begrijpt - ƒ f zonder verhoging.

1.6. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep.

1.7. De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend, de inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.8. De inspecteur heeft bij brief van 4 februari 2002 een "nader stuk" ingediend.

1.9. De gemachtigde heeft bij brieven van 3 en 10 juni 2002 nadere gegevens verstrekt.

1.10. Het beroep is behandeld ter zitting van 20 juni 2002. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

1.11. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de beroepen van de (middellijke) aandeelhouders in belanghebbende, betreffende (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting voor de jaren 1994, 1995 en 1996. Deze beroepen zijn bij het Hof geadministreerd onder de kenmerknummers 00/02657, 00/02667, 00/02668 en 00/02669.

1.12. Na de zitting hebben partijen in overeenstemming met hetgeen ter zitting is afgesproken ieder een brief ingezonden (gemachtigde een brief van 4 juli 2002 en de inspecteur een brief van 17 juli 2002), waarvan zij een afschrift aan de tegenpartij hebben gestuurd.

1.13. Belanghebbende is 100% aandeelhouder van de besloten vennootschap aG B.V., met wie zij een fiscale eenheid vormt. Deze dochter (hierna ook: belanghebbende) is vennoot in de vennootschappen onder firma Y en W. De door deze vennootschappen onder firma ingestelde beroepen tegen de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996 zijn bij het Hof geadministreerd onder respectievelijk kenmerk 00/02703 en kenmerk 00/02704. De in die beroepen gedane uitspraken van het Hof zijn aan de onderhavige uitspraak aangehecht en maken hier aldus deel van uit.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is als firmant in Y gerechtigd tot ...% van de door Y behaalde winst en als firmant in W gerechtigd tot ...% van de door W behaalde winst.

2.2. Op 2 november 1998 is bij zowel Y als W een boekenonderzoek aangevangen naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over de jaren 1994 tot en met 1997 op het gebied van de opbrengsten van speelautomaten.

2.3. Het rapport van de bevindingen van het onderzoek bij Y is gedagtekend 16 september 1999 en vermeldt onder meer:

1994 1995 1996

Omgerekende omzet op jaarbasis f ... f ... f ...

Aangegeven f ... f ... f ...

Verschil f ... f ... f ...

(...)

De door de vennoten aangegeven winst zal met de volgende bedragen worden verhoogd:

aG B.V. (...%) 1994 1995 1996

Winstcorrectie f ... f ... f...

2.4. Het rapport van de bevindingen van het onderzoek bij W is gedagtekend 16 september 1999 en vermeldt onder meer:

1994 1995 1996

Omgerekende omzet op jaarbasis f ... f ... f ...

Aangegeven f ... f ... f ...

Verschil f f f

(...)

De door de vennoten aangegeven winst zal met de volgende bedragen worden verhoogd:

aG B.V.( %) 1994 1995 1996

Winstcorrectie f ... f . f ...

2.5. Ter zake van het verschil tussen de aangegeven en de omgerekende omzet zijn aan Y en W de onder 1.13 aangehaalde naheffingsaanslagen opgelegd.

2.6. De inspecteur heeft het verschil tussen de aangegeven en de omgerekende omzet aangemerkt als over de desbetreffende jaren door de firmanten behaalde winst naar rato van hun gerechtigdheid tot de winst van beide vennootschappen.

2.7.1. Belanghebbende heeft voor de jaren 1994, 1995 en 1996 geen aangiften voor de vennootschapsbelasting gedaan. De aanslagen voor de jaren 1994 en 1995 zijn naar geschatte bedragen vastgesteld.

2.7.2. De inspecteur heeft de door Y en W behaalde omzet, buiten de onder 2.6. bedoelde omzet, voor zover aan belanghebbende toe te rekenen, over de jaren 1994, 1995 en 1996 berekend op respectievelijk ƒ ..., ƒ ... en ƒ .... In de bij brief van 10 juni 2002 door belanghebbende overgelegde jaarstukken worden deze bedragen gesteld op respectievelijk ƒ ..., ƒ ... en ƒ ....

2.7.3. De onderhavige navorderingsaanslagen zijn berekend naar een belastbaar bedrag waarin is begrepen zowel het aan belanghebbende als winst toe te rekenen deel van de omgerekende omzet naar aanleiding van de onder 2.2 aangehaalde onderzoeken, als de onder 2.7.2 vermelde omzet, zoals door de inspecteur berekend.

2.8. De navorderingsaanslag voor het jaar 1994 is vastgesteld op 30 november 1999. Het bezwaarschrift tegen deze belastingaanslag is ter inspectie ontvangen op 25 januari 2000.

2.9. Het navorderingsaanslagbiljet voor het jaar 1995 en het aanslagbiljet voor het jaar 1996 zijn beide gedagtekend 15 december 1999. Blijkens de afschriften van deze biljetten zijn zij verstuurd naar "a G B.V. a-straat 1, U". De bezwaarschriften tegen deze belastingaanslagen zijn ter inspectie ontvangen op 21 december 1999.

3. Geschil

Tussen partijen zijn - naast de geschilpunten omschreven in onderdeel 3 van de onder 1.13 genoemde aangehechte uitspraken - de navolgende punten in geschil:

a. of het bezwaar tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 1994 is ingediend na afloop van de daartoe gestelde termijn, en zo ja of er redenen zijn voor het achterwege laten van de niet-ontvankelijkverklaring;

b. of de navordering is gebaseerd op een feit dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de onderhavige jaren bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn en zo nee;

c. of de omzetcorrecties terecht hebben geleid tot winstcorrecties bij belanghebbende;

d. of terecht verhogingen zijn opgelegd; en zo ja,

e. of van deze verhogingen terecht geen verdere kwijtschelding is verleend dan tot op 50% van de nagevorderde belasting.

4. Standpunt van partijen en behandeling ter zitting

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Vaststaat dat het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 1994 niet door de inspecteur is ontvangen binnen de door de wet gestelde termijn van zes weken na de dag van de dagtekening van het aanslagbiljet.

5.1.2. Belanghebbende heeft evenwel gesteld dat zij het aanslagbiljet niet heeft ontvangen. De inspecteur heeft geen afschrift van dit biljet bewaard. Hij heeft ook overigens geen, althans onvoldoende, bewijs geleverd voor zijn stelling dat het aanslagbiljet op de juiste wijze bekend is gemaakt.

5.1.3. Op grond van het vorenoverwogene oordeelt het Hof dat de aanslag niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. De bezwaartermijn neemt in dat geval een aanvang op de dag van ontvangst door belanghebbende of haar vertegenwoordiger van het aanslagbiljet of van een afschrift daarvan. Nu belanghebbende stelt dat zij noch haar gemachtigde het biljet heeft ontvangen, kan niet geoordeeld worden dat het op 25 januari 2000 ontvangen bezwaarschrift is ingediend na afloop van de termijn. Het bezwaar is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van belanghebbende, dat ingeval van termijnoverschrijding redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat zij in verzuim is geweest, komt het Hof niet toe.

5.1.4. 's Hofs oordeel brengt mee dat aan het tussen partijen bestaande geschil omtrent de juistheid van het adres a-straat 1 te U voorbijgegaan kan worden.

5.2.1. Nu vaststaat dat belanghebbende geen aangiften heeft gedaan voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994, 1995 en 1996, moet geoordeeld worden dat zij de inspecteur de gegevens onthield die deze nodig had voor het opleggen van juiste aanslagen en tot het verstrekken waarvan belanghebbende wettelijk verplicht was. Voorzover belanghebbende bedoelt te stellen dat de door haar geschetste onenigheid met andere vennoten van Y en W haar ontsloeg van de verplichting tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting, verwerpt het Hof deze stelling. Het stond de inspecteur derhalve vrij de aanslagen voor de jaren 1994 en 1995 te regelen naar geschatte bedragen, zonder tot het instellen van een onderzoek verplicht te zijn. Het kan de inspecteur dan ook niet als ambtelijk verzuim worden verweten, dat hij zich niet reeds vóór het opleggen van de primitieve aanslagen eigener beweging de gegevens heeft verschaft, waarvan de kennisneming nadien hem tot navordering aanleiding heeft gegeven.

5.2.2. 's Hofs oordeel brengt mee dat voorbij gegaan wordt aan hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent de aan navordering in de weg staande afwezigheid van een nieuw feit.

5.3.1. Het Hof heeft in de aangehechte uitspraken omtrent de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting beslist dat de beroepen tegen die aanslagen ongegrond zijn. Dit houdt in dat er naar 's Hofs oordeel geen reden is voor vernietiging dan wel vermindering van de aan die naheffingsaanslagen ten grondslag liggende correcties van de omzet.

5.3.2. Belanghebbende heeft gesteld dat - zo er al sprake zou zijn van niet aangegeven omzet in Y en W - deze omzet niet zonder nadere bewijsvoering door de inspecteur aan haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof gaat deze stelling eraan voorbij dat een vennootschap onder firma fiscaal gezien geen zelfstandige eenheid is. Het resultaat van een vennootschap onder firma is immers in de regel het resultaat van de firmanten. Dat deze regel in het onderhavige geval toepassing mist, is niet aannemelijk gemaakt. De stelling van belanghebbende, dat zij onenigheid had met andere vennoten van Y en W en niet op de hoogte was van de door de door laatstgenoemden behaalde omzet kan, ook indien die stelling juist zou zijn, niet tot een ander oordeel leiden.

5.3.3. Nu de inspecteur heeft betwist dat het bedrag van de nageheven omzetbelasting is begrepen in de winstcorrecties, verwerpt het Hof de overigens ook niet onderbouwde stelling van belanghebbende dat de desbetreffende winstcorrecties met dit bedrag moeten worden verminderd.

5.3.4. Het feit dat belanghebbende mogelijk niet volledig op de hoogte was van de door Y en W genoten omzettten, doet er niet aan af dat zij gerechtigd was tot de voordelen uit deze vennootschappen en deze rechten tot de voordelen van de onderneming behoren. Het Hof ziet vooralsnog geen reden om reeds in de onderhavige jaren rekening te houden met enige afwaardering van deze rechten op de zojuist genoemde vennootschappen, nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat reeds in die jaren pogingen zijn gedaan de voordelen daadwerkelijk te realiseren en deze pogingen vruchteloos zouden zijn gebleven.

5.3.5. Voor vernietiging dan wel vermindering van de onder 2.3 en 2.4 weergegeven correcties is mitsdien geen reden. Niet gebleken is dat de uitspraak van de inspecteur in zoverre onjuist is.

5.4. Met betrekking tot de door de inspecteur onder 2.7.2 berekende omzet merkt het Hof dat deze berekening door belanghebbende niet dan wel onvoldoende is betwist. De eerst bij brief van 10 juni 2002 ingezonden jaarstukken geven het Hof onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel, temeer daar in die stukken met betrekking tot enkele van de daarin opgenomen gegevens een voorbehoud wordt gemaakt.

5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de verplichting de gronden waarop het opleggen van de verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan hem mede te delen. De inspecteur heeft dit weersproken met een verwijzing naar de besprekingen met de firmanten in Y en W.

Voorts heeft de inspecteur gesteld dat een verslag van de boekenonderzoeken is gezonden naar de besloten vennootschappen en naar de aandeelhouders. Nu belanghebbende ontkent dat zij deze verslagen heeft ontvangen, is het aan de inspecteur bewijs te leveren voor zijn stelling. Het Hof acht de door de inspecteur overgelegde screenprint daartoe onvoldoende bewijs. Nu evenmin in geschil is dat belanghebbende niet werd vertegenwoordigd door een of meerdere van de personen, genoemd in punt 10 van het rapport opgenomen in 2.4.2. van de aangehechte uitspraken, gaat het Hof er derhalve van uit dat de inspecteur evenbedoelde verplichting niet heeft nageleefd, hetgeen meebrengt dat de verhoging dient te vervallen.

Het Hof kan om die reden voorbijgaan aan hetgeen partijen overigens omtrent deze verhoging hebben aangevoerd.

5.6. Nu vaststaat dat de aangifte voor het jaar 1996 niet (tijdig) is ingediend, heeft de inspecteur terecht een verhoging ter zake van dit feit opgelegd.

5.7. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat de uitspraken met betrekking tot de jaren 1994 en 1995 dienen te worden vernietigd, dat het bezwaar tegen de voor het jaar 1994 opgelegde navorderingsaanslag ontvankelijk moet worden verklaard en dat de in de navorderingsaanslagen begrepen verhoging dient te vervallen. Het beroep is mitsdien gegrond.

6. Proceskosten

6.1. Nu het beroep gegrond is acht het Hof op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Wet) termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten

6.2. Deze kosten dienen in het onderhavige geval te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

6.3. Voor de toepassing van dat artikel dient het onder kenmerk 00/02657, ingeschreven beroep als een met het onderhavige beroep samenhangende zaak te worden beschouwd, zodat zij voor het berekenen van de proceskosten als één zaak hebben te gelden. Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 2,5 (beroepschrift, repliek en verschijnen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.610. Voor het onderhavige beroep wordt de veroordeling beperkt tot de helft van dat bedrag, derhalve tot € 805.

6.4. Het Hof overweegt hierbij nog dat de onder kenmerk 00/02667, 00/02668 en 00/02669 ingeschreven beroepen niet zijn ingediend door de gemachtigde van belanghebbende dan wel door een kantoorgenoot van hem. Om die reden kunnen deze zaken niet als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit in aanmerking worden genomen. Hieraan doet niet af dat de gemachtigde van belanghebbende vanaf de indiening van de conclusie van repliek ook in die zaken als gemachtigde optreedt.

7 Schadevergoeding

8. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraken op het bezwaar tegen de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1995,

- verklaart belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar tegen de voor het jaar 1994 opgelegde navorderingsaanslag,

- vermindert de navorderingsaanslagen met de daarin begrepen verhoging,

- bevestigt de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag voor het jaar 1996,

- veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van € 806 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen,

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 204,20 (ƒ 450) aan belanghebbende te vergoeden en

- heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbenden te vergoeden schade en stelt de gemachtigde in de gelegenheid hieromtrent binnen een maand na de verzenddatum van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

De uitspraak is vastgesteld op 23 mei 2003 door mrs. Onnes, Boersma en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het indienen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de vennootschap onder firma "X" te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 27 juli 2000 ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door A (...) te Q als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde, gedagtekend 17 oktober 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 juni 2000, betreffende de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

1.2. De naheffingsaanslag beloopt ƒ a aan enkelvoudige belasting en een verhoging ter grootte van per saldo 50% van het bedrag van de nageheven belasting. Gelijktijdig met het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur heffingsrente berekend. Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en het besluit van de verhoging geen verdere kwijtschelding te verlenen is bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de naheffingsaanslag dan wel van het kwijtscheldingsbesluit en verdere kwijtschelding van de verhoging.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep.

1.5. De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. De gemachtigde heeft bij brief van 19 november 2001 een als "contra-repliek" aangemerkt stuk ingediend; de inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 7 januari 2002.

1.7. De gemachtigde heeft bij schrijven van 13 mei 2002 een 'nadere schriftelijke uitlating' ingediend.

1.8. Het beroep is behandeld ter zitting van 23 mei 2002. Van het tijdens deze zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

Ter zitting is gelijktijdig behandeld het onder kenmerk 00/02704 bij het Hof geadministreerde beroep van de vennootschap onder firma "W" betreffende de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

1.9. De gemachtigde heeft met dagtekening 5 juni 2002 een brief met bijlagen aan het Hof gestuurd. De inspecteur heeft zich daarover kunnen uitlaten ter zitting van 6 juni 2002 tijdens de mondelinge behandeling van de beroepen van de vennoten van belanghebbende en hun (middellijke) aandeelhouders voor wie tevens voornoemde A dan wel B ( ) te S als gemachtigde optreedt. Deze beroepen zijn bij het Hof geadministreerd onder de kenmerknummers 99/03906, 99/03907, 00/02693, 00/02694, 00/02695, 00/02696, 00/02697, 00/02698, 00/02705, 00/02706, 00/02707, 00/02708, 00/02709 en 00/02710.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende

2.1.1. Belanghebbende exploiteert vanaf 1 mei 1984 een speelautomatenhal, ook wel amusementshal genoemd, gevestigd aan de a-straat te R. In de speelhal bevinden zich behendigheids- en kansspelautomaten.

2.1.2. De vennoten van belanghebbende zijn de volgende vijf besloten vennootschappen:

- C B.V., gerechtigd tot ..% van de winst;

- D B.V., gerechtigd tot ..% van de winst;

- E B.V., gerechtigd tot ..% van de winst;

- aF II B.V., gerechtigd tot ..% van de winst;

- aG B.V., gerechtigd tot ..% van de winst.

2.2. Eerste boekenonderzoek

2.2.1. Naar aanleiding van een door de inspecteur ingesteld boekenonderzoek bij belanghebbende over de periode 1984 tot en met 1990, hebben de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur overleg gevoerd omtrent de wijze van administreren door belanghebbende. In dat kader zijn onder meer de onder 2.2.2 tot en met 2.2.6 aangehaalde brieven en verslagen opgesteld.

2.2.2. In zijn brief van 21 juli 1993 schrijft de inspecteur aan de toenmalige gemachtigde onder meer:

"(...) De minimale administratie-eis

Op grond van de wet kunnen wij geen eisen stellen met betrekking tot de inrichting van de administratie. De door ons voorgestelde aanpak is dan ook slechts een indicatie omtrent de inrichting van de administratie met betrekking tot de opbrengstverantwoording van de speelautomaten. U kunt hier geen rechten aan ontlenen. Primair gaan wij ervan uit dat het registreren van de tellerstanden noodzakelijk is op grond van artikel 53a van de AWR. Zonder de tellerstanden kunnen wij de opbrengstverantwoording niet controleren. Op grond van artikel 54 AWR Pro moet deze registratie 10 jaar bewaard worden. (...)".

2.2.3. In zijn brief van 8 december 1993 schrijft de inspecteur onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende:

"(...) Met het bereikte compromis is het boekenonderzoek afgesloten tot en met het jaar 1993 voor de inkomstenbelasting, de vermogensbelasting en de omzetbelasting.

Met ingang van het jaar 1994 zal de administratie worden gevoerd met behulp van een automatische gegevens verwerkend systeem (computer), waarvan de prommatuur (software) beoordeeld zal worden door onze EDP-auditor.

(...)".

2.2.4. In het door de toenmalige gemachtigde van belanghebbende opgestelde - doch door de inspecteur niet geaccordeerde - verslag van de bespreking van 6 april 1994 staat onder meer:

"(...) Het doel van de vergadering is om in onderling overleg met de belastingdienst te komen tot een afstemming van de administratieve organisatie en maatregelen van interne controle die voor de belastingdienst als voldoende kunnen worden gekwalificeerd om de opbrengstverantwoording te kunnen controleren en aanvaarden (...). "

Aan het slot van dit verslag wordt vermeld dat de Belastingdienst

"(...) het geautomatiseerde systeem aan een nader onderzoek wil onderwerpen na bestudering van de systeemontwerpen en de documentatie van de software. (...)"

2.2.5. Bij brief van 8 december 1994 heeft de Belastingdienst het verslag van het genoemde 'nader onderzoek', gedagtekend 29 november 1994, gezonden aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende. In het verslag is de volgende conclusie opgenomen:

"(...) gezien het feit dat de machines tussentijds op nul kunnen worden gezet, is het thans niet mogelijk om op basis van de gegevens die uit de computer komen de omzet voor de fiscus te verantwoorden."

2.2.6. Bij faxbericht van 26 juli 1996 heeft de Belastingdienst onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende meegedeeld:

"(...) Uit informatie van de projectgroep landelijke actie speelautomaten blijkt dat indien van geautomatiseerde systemen voor het bepalen van de opbrengst van de speelhallen gebruik wordt gemaakt ook de tellerstanden van de speelautomaten vastgelegd moeten worden.

Registratie van alleen de opbrengsten (coins in en coins out) is onvoldoende.

Van belang is dat de tellerstanden op enigerlei wijze (periodiek) worden vastgelegd (bijv. 1x per maand). Hoe een en ander geregeld gaat worden is nog niet geheel duidelijk. In verband met het bovenstaande zullen bij de leveranciers van de software systeemonderzoeken gaan plaats vinden.

Bij deze onderzoeken zullen ook andere zaken meegenomen worden (zoals het probleem van het kunnen wissen van de meterstanden (waar wij onder andere over zouden praten).

In verband met het vorenstaande heeft het weinig zin ons gesprek te laten doorgaan.

Wij hebben afgesproken dat zodra er meer bekend is over de systeemonderzoeken ik u zal informeren, waarna wij een nieuwe afspraak kunnen maken over de registratie enz. bij X."

2.3. Tellerstanden

2.3.1. Over de periode 1 januari 1994 tot en met 30 september 1996 zijn de tellerstanden van de doorlopende telmechanismen van de kansspelautomaten niet geregistreerd c.q. zijn de registraties niet bewaard gebleven. De aandeelhouders van de vennoten hebben over de periode 1 januari 1994 tot en met 30 september 1996 dagelijks overzichten bewaard. Op deze overzichten werd bijgehouden hoeveel geld in alle speelautomaten tezamen is geworpen en hoeveel geld uit alle speelautomaten tezamen is betaald. Op deze overzichten ontbreekt de vermelding van de inworp en de uitbetaling per automaat, het type automaat, de mechanische doorlopende en elektronische resetbare tellerstanden en de datum van het vorige overzicht.

2.3.2. De Belastingdienst heeft op 23 september 1996 een onderzoek ingesteld bij de amusementshal van belanghebbende.

Enkele dagen nadien heeft H, een werknemer van de softwareleverancier I, de mogelijkheid tellerstanden te wissen uit het door belanghebbende gebruikte softwarepakket verwijderd.

2.3.3. De aandeelhouders van de vennoten hebben over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 maandelijks overzichten bewaard met daarop de volgende gegevens:

Kolom naam Inhoud van de kolom

NO Machinenummer toegekend door de onderneming

MACHINE NAAM Type machine

TOTAAL IN Totaal van de ingeworpen guldens

TOTAAL UIT Totaal van de uitbetaalde guldens

CASHBOX Onbekend

RESULTAAT Verschil tussen TOTAAL IN en TOTAAL UIT

TOTAAL BIJVUL Totaal van de bijvullingen van een automaat

GELEEGD Bedrag dat uit de geldbakken van een speelautomaat is gehaald

SALDO Verschil tussen RESULTAAT en GELEEGD

PAYOUT TOTAAL UIT uitgedrukt in een percentage van TOTAAL IN

Deze gegevens werden met behulp van het computerprogramma vastgelegd. De vastleggingen worden per speelautomaat bijgehouden en bewaard. De omzet die berekend wordt met behulp van het computerprogramma wordt maandelijks gecontroleerd aan de hand van de fysiek opgenomen doorlopende mechanische tellerstanden.

2.4. Tweede boekenonderzoek

2.4.1. Bij brief van 1 september 1998 heeft de inspecteur aan belanghebbende, ter attentie van aF meegedeeld, dat op het adres b-straat 1 te S ten kantore van de gemachtigde een boekenonderzoek zal worden ingesteld betreffende "de landelijke actie speelautomaten". In de brief wordt als doel van het onderzoek vermeld "de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangifte(n) omzetbelasting van de jaren 1994 tot en met 1997 op het gebied van de opbrengsten speelautomaten. Het onderzoek is aangevangen op 2 november 1998.

2.4.2. De inspecteur heeft in het kader van dit onderzoek de leverancier van de speelautomaten vragen gesteld en daarbij een lijst voorgelegd waarop de op 1 november 1996 in de speelhal aanwezige automaten per type staan vermeld. Het betreft in totaal (...) kansspelautomaten en (...) behendigheidsautomaten. De leverancier heeft bij brief van 21 mei 1999 de vragen van de inspecteur beantwoord en op een bijgevoegde lijst aangegeven dat bij ... kansspelautomaten geen wijziging kan worden aangebracht in het machinepercentage en dat dit bij de overige kansspelautomaten wel kan.

2.4.3. In het verslag van het onderzoek, gedagtekend 16 september 1999, (hierna: het controlerapport) is onder meer opgenomen:

"4. Opnemen tellerstanden

De tellerstanden worden een keer per maand geregistreerd sinds 01-10-1996.

Volgens de tellerstanden op 01-10-1996 en 31-12-1997 zou er over de periode 01-10-1996 tot en met 31-10-1997 f (...) inclusief omzetbelasting door de vennootschap c.q. vennoten verantwoord moeten zijn. Omgerekend op jaarbasis is dit f (...) exclusief omzetbelasting.

5. Opbrengstenverantwoording speelautomaten oudere perioden

5.1. Bevindingen tijdens het onderzoek.

De opbrengstenverantwoording inzake speelautomaten over de jaren 1994 tot en met 1996, wijkt significant af van de omgerekende omzet op jaarbasis die is berekend met behulp van de tellerstanden over de periode 01-10-1996 tot en met 31-12-1997.

Uitgaande van de omzet op jaarbasis die is berekend met behulp van de tellerstanden over de periode 01-10-1996 tot en met 31-12-1997 had over de jaren 1994 tot en met 1996 aan opbrengsten speelautomaten verantwoord moeten worden:

1994 1995 1996

Omgerekende omzet op jaarbasis f (...) f (...) f (...)

Aangegeven f (...) f (...) f (...)

Verschil f (...) f (...) f (...)

Afwijking in procenten

van de aangegeven omzet

106

5.2. Verklaringen

Voor de verschillen zijn de volgende verklaringen gegeven:

Op 01-10-1996 hebben de heren bF(...) en cF(...) de volgende maatregelen genomen waardoor de omzet speelautomaten is gestegen:

1. het uitkeringspercentage (hierna: machinepercentage) van de speelautomaten is op 01-10-1996 gewijzigd;

2. vanaf 01-10-1996 worden de openingstijden strikt nageleefd;

3. storingen worden vanaf 01-10-1996 direct na de melding hersteld;

4. rondhangende jongeren worden vanaf 01-10-1996 uit de onderneming geweerd;

5. vanaf 01-10-1996 is het niet meer toegestaan om speelautomaten te reserveren;

6. vanaf 01-10-1996 heerst er een ander wisselbeleid;

7. de winkelopeningstijden in het centrum van R zijn vanaf 01-06-1996 verruimd;

8. vanaf 01-10-1996 is er altijd ten minste één van de kinderen van één (van de aandeelhouders) van de vennoten in de onderneming aanwezig.

Ad 1

(...) Hierover merken wij het volgende op.

(...) De wijziging in de afstelling zou voor een toename in de ontvangsten speelautomaten kunnen zorgen van maximaal 19,1%.(...)

(...)

Over de punten 1 tot en met 6 merken wij het volgende op.

- geen van deze verklaringen wordt nader met feiten onderbouwd

- de heer cF is op 01-03-1994 bij de vennootschap in loondienst getreden en de heer bF is op 12-06-1995 bij de vennootschap in loondienst getreden. Niet valt in te zien waarom de genoemde maatregelen pas op 1-10-1996 zijn genomen c.q. van kracht werden.

(...).

Ad 7

(...) Hierover merken wij het volgende op:

(...) Bovendien blijkt uit gegevens verkregen van de Gemeente R, dienst binnenstad dat de openingstijden verruimd zijn per 01-07-1996 en niet per 01-06-1996.

De verantwoorde omzet over de periode 13-05-1996 tot en met 30-06-1996 (=49 dagen) bedraagt f (...) inclusief omzetbelasting. De gemiddelde dagomzet gedurende voornoemde periode bedraagt f (...) exclusief omzetbelasting.

De verantwoorde omzet over de periode 01-07-1996 tot en met 18-08-96 (=49 dagen) bedraagt f (...) inclusief omzetbelasting. De gemiddelde dagomzet gedurende voornoemde periode bedraagt f (...) exclusief omzetbelasting.

Ad 8

(...) Op de volgende data hebben wij geconstateerd dat er geen van de kinderen van één van de aandeelhouders van de vennoten in de onderneming aanwezig:

- 18-02-1998 (Hof: lees 1999) ± 13.30 uur

- 23-02-1999 ± 14.00 uur

- 25-02-1999 ± 15.35 uur

(...) Wellicht ten overvloede merken wij op dat de aandeelhouders van de vennoten eveneens niet in de onderneming aanwezig waren tijdens de bovengenoemde waarnemingen ter plaatse.

5.3. Conclusies van het onderzoek

(...)

De correctie omzetbelasting bedraagt:

1994 1995 1996

Meer winst ƒ (...) ƒ (...) ƒ (...)

Omzetbelasting percentage 17½ 17½ 17½

Correctie ƒ (...) ƒ (...) ƒ (...)

(...)

9.1. Boete omzetbelasting

Over de correcties genoemd onder punt 5.3 leggen wij een boete op.

De boete bedraagt 100%, waarvan wij 50% zullen kwijtschelden.

Wij zijn van mening dat er sprake is van opzet omdat het verschil tussen de aangegeven omzet en de gerealiseerde omzet dermate groot is dat u heeft geweten of had moeten weten dat de aangegeven omzet aanzienlijk te laag was. Door de omzet te laag te verantwoorden en door onvoldoende zorg te besteden aan de administratie heeft u bewust het risico aanvaard dat te weinig belasting werd voldaan.

(...)

10. Slotopmerkingen

De bevindingen van het boekenonderzoek hebben wij besproken met de volgende personen:

- aF

- aM

- bF

- cF

- B

- (...)

- (...)"

2.4.4. Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek is op 25 november 1999 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij de daarin begrepen verhoging is kwijtgescholden tot op 50% van de enkelvoudige belasting.

Aan de vennoten van belanghebbende en de aandeelhouders van die vennootschappen zijn (navorderings)aanslagen in respectievelijk de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting opgelegd en is de in de navorderingsaanslagen begrepen verhoging kwijtgescholden tot op 50% van de nagevorderde belasting.

2.5. Verklaringen

2.5.1. In een op schrift gezette verklaring van bF , gedagtekend 27 september 1999, is onder meer het volgende opgenomen:

"Hierbij verklaar ik (...) de leiding samen met cF , eind september 1996 te hebben overgenomen (...). Met het doel om tevens betere resultaten te kunnen genereren is er besloten het bedrijf grotendeels te reorganiseren. De volgende regels zijn destijds ingevoerd en nog immer van kracht:

- het weren van rondhangende groepen allochtone jongeren (...)

- het weren van afleggers in de speelhal, met als gevolg dat andere klanten zich niet constant bespied voelen en zich daarom ook prettiger voelen om te blijven spelen;

- het hanteren van een actiever wisselbeleid (meer vijfjes verkopen) waardoor er door de klanten onbewust toch meer gespeeld gaat worden;

- het strikt naleven van de openingstijden (10.00 uur) en sluitingstijden (24.00 uur). Het resultaat hiervan is dat er dagelijks ca. een half uur tot drie kwartier meer speeltijd vrij komt;

- het direct verhelpen van storingen aan de speelmachines hetgeen stilstand van de speelmachines wordt vermeden (hogere bezettingsgraad). Voorheen wilden er dagelijkse nogal wat speelmachines uitstaan.

- het verlenen van betere service naar de klanten toe in de vorm van o.a. koffie en blikjes frisdrank. (...).

- het afschaffen van het langdurig in bezet houden van de speelmachines wat leidt tot een hogere bezettingsgraad van de machines."

2.5.2. Voorts is in een op schrift gezette verklaring van bF , gedagtekend 27 september 1999, het volgende opgenomen:

"Hierbij verklaar ik (...) op de hieronder genoemde tijdstippen aanwezig te zijn geweest in de speelhal (...).

De genoemde data c.q. tijdsaanduiding betreffen resp. dinsdag 23 februari 1999 ca. 14.00 uur en donderdag 25 februari 1999 ca. 15.35 uur. Op bovengenoemde tijdstippen heb ik kassiersdienst vervuld met mijn collega N. "

2.5.3. Een op schrift gezette verklaring van bM , gedagtekend 28 september 1999, luidt als volgt:

"Hierbij verklaar ik, bM , gewerkt te hebben samen met N op 18 februari 1999 van 10.00 uur tot 17:00."

2.5.4. Een op schrift gezette verklaring van bM , gedagtekend 28 september 1999 , luidt als volgt:

" Hierbij verklaar ik, bM , dat in de laatste week van september 1996 een reorganisatie heeft plaatsgevonden. cF en bF hebben de leiding van X op hun genomen. Sindsdien hebben er aan aantal veranderingen plaatsgevonden:

- de openings- en sluitingstijden worden strikt genomen. dat wil zeggen 10.00 uur tot 24.00 uur.

- Storingen aan automaten worden direkt verholpen

- Groepen rondhangende jonge allochtonen worden geweerd.

- Het meer gebruiken van vijfjes met het wisselen

- Geen automaten langer uit dan 15 à 30 minuten."

2.5.5. In een op schrift gezette verklaring van N, gedagtekend 28 september 1999, is onder meer het volgende opgenomen:

"(...) Op 23 en 25 februari 1999 heb ik met bF jr gewerkt en ik kan mij niet herinneren dat er iemand van de belasting is langs geweest.".

2.5.6. In een op schrift gezette verklaring van cF , gedagtekend 29 september 1999, is onder meer het volgende opgenomen:

"Om tot betere resultaten te kunnen komen heeft er een reorganisatie plaatsgevonden.

Teneinde tot meeropbrengsten te komen, heb ik (...), de machine uitbetaalpercentages voor zover mogelijk (...) naar beneden toe afgesteld (minimaal).

(...) Verder zijn er nog enkele regels ingevoerd die hebben geleid tot veel grotere bezoekersaantallen; ook de 'kwaliteit' van de bezoekers is aanzienlijk toegenomen.

- rondhangende groepen allochtone jongeren worden geweerd

- afleggers wordt de toegang ontzegd

- het verkopen van meer 5 gulden muntstukken

- storingen aan de machines worden direkt ter plekke verholpen

- de opneningtijden worden strikt nageleefd

- klanten krijgen een betere service zoals het brengen van koffie, frisdranken het helpen wisselen

- speelautomaten kunnen niet meer bezet gehouden worden zonder deze direct te bespelen"

2.5.7. In een op schrift gezette verklaring van O, destijds werknemer van belanghebbende, gefaxed op 1 oktober 1999, is onder meer het volgende opgenomen:

"Sedert september 1996 is er bij mijn werkgever (...) het volgende veranderd:

* betere hantering opening-sluitingstijden

's avonds bij sluiting langer doorwisselen tot 23.50 huidig i.p.v. 23.20 voorheen.

De "vijfjes" zijn als belangrijkste munt geïntroduceerd

Iemand die geld wisselt krijgt het maximale aan munten bijv. fl. 50,= krijgt 10 x munten i.p.v. 5 munten en één briefje van fl. 25,=.

Betere service: klant-vriendelijkheid, koffie aanbieden

Hangers en niet spelende worden sneller verwijderd.

Betere sfeer tussen collegaas

Mogelijkheid om kast te reserveren voor de volgende ochtend.

(...)"

2.5.8. Blijkens een notariële akte van verklaring, opgemaakt op 16 oktober 2000, heeft H, programmeur van I, onder meer het volgende verklaard:

"(...) heb ondermeer op zeventien september en op drieëntwintig september negentienhonderd zesennegentig overleg gevoerd met de heer cF (...) omtrent de mogelijkheden om de instelling van de speelautomaten (...) te wijzigen teneinde te komen tot een lager uitkeringspercentage (...). Mede in verband hiermee heb ik software-aanpassingen verricht aan het "I"-automatiseringssyteem, welk systeem destijds (...) in gebruik was, teneinde onder meer de uitkeringspercentages te kunnen registreren. "

2.5.9. Blijkens een notariële akte van verklaring, opgemaakt op 13 oktober 2000, heeft J, werknemer bij belanghebbende, onder meer het volgende verklaard:

"(...) Ik heb in september negentienhonderd zesennegentig geconstateerd dat de instellingen van de (afstelbare) speelautomaten (...) zijn gewijzigd, waardoor de speelautomaten op het laagst mogelijke uitkeringspercentage zijn gezet. De speelautomaten waren voorafgaande aan deze wijzigingen op een veel hoger uitkeringspercentage ingesteld. De wijzigingen wekten destijds irritatie bij mij, omdat er ter zake vooraf geen overleg met mij was gepleegd. (...)".

2.6. Omzetgroei

Uit gegevens van Holland Casino R (HCA) en van belanghebbende heeft de inspecteur de volgende overzichten opgesteld:

2.6.1. Verschillen tussen de speelautomaten bij HCA en amusementshallen

Onderwerp HCA Amusementshallen

Wettelijk uitkeringspercentage 80% 60%

Werkelijk gehanteerd uitkeringspercentage 92% ±80%

Maximale uitkering door de speelautomaat onbeperkt f 50,00

Maximale uitkering jackpot hoogte onbeperkt f 5.000,00

Inzet gelijk aan de ingeworpen munt f 0,25

Inworp alle munten, biljetten, tokens alle munten

2.6.2. Omzetgroei bij HCA en bij belanghebbende

Jaar Omzet HCA

x f 1.000.000 Omzetgroei Omzet

belanghebbende Omzet groei

1992 32,4 (...)

1993 t.o.v. 1992 39,0 20,4% (...) 4,0%

1994 t.o.v. 1993 39,7 1,8% (...) 5,7%

1995 t.o.v. 1994 45,2 13,9% (...) 3,4%

2.6.3. Aantal speelautomaten bij HCA en bij belanghebbende

Jaar 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Belanghebbende k k k k k k k

HCA

Toename t.o.v. eerder jaar 358 353

- 1,4% 359

1,7% 360

0,3% 403

11,9% 424

5,2% 547

29%

Holland Casino landelijk

Toename t.o.v. eerder jaar 1818 1875

3,1% 1999

6,6% 2204

10,3% 2494

13,2 2709

8,6% 3151

16,3%

2.6.4. Omzetgroei bij HCA en bij belanghebbende in het laatste volle jaar waarin belanghebbende de doorlopende tellerstanden niet heeft genoteerd en het eerste volle jaar waarin belanghebbende de doorlopende tellerstanden wel heeft genoteerd:

Jaar Omzet HCA

x f 1.000.000 Omzetgroei Aantal speel-

automaten Toename Omzet X Omzetgroei Aantal speel

automaten

1995 45,2 359 (...) k

1997 57,7 27,6% 403 12,3% (...) 101,8% k

2.7. Test

2.7.1. Belanghebbende heeft in de periode 7 december 2001 tot 29 december 2001 een test laten uitvoeren, waarbij twee naast elkaar staande kansspelautomaten, type Club 2000, zijn gebruikt, genummerd 13 (TK 202-7409) en 14 (TK 202-6270).

2.7.2. K, (kandidaat)notaris te T, heeft van zijn bevindingen met betrekking tot de instelling van de speelautomaten 13 en 14 in een op 29 december 2001 opgemaakt proces-verbaal onder meer het volgende opgemerkt:

" De schakelaar-instellingen van gemelde speelautomaten zijn in mijn bijzijn op zeven december tweeduizend een omstreeks negen uur dertig minuten ingesteld als volgt:

- bij speelautomaat 13: de schakelaar genummerd 6 op de "on"-stand en de overige vijftien schakelaars (...) op de "off"-stand

- bij speelautomaat 14: de schakelaars genummerd 6, 14, 15 en 16 op de "on"-stand en de overige twaalf schakelaars (...) op de "off"-stand.

Direct daarop volgend heb ik, notaris, de schakelaar-panelen van gemelde speelautomaten deugdelijk door middel van verzegeling afgesloten. Ik, notaris, heb op zeven december tweeduizend een omstreeks negen uur dertig minuten tevens geconstateerd dat de tellers van de speelautomaten op de navolgende "totaal in" en "totaal uit" standen registreerden:

- speelautomaat 13: totaal in 98377; totaal uit 83726;

- speelautomaat 14: totaal in 31853; totaal uit 51001.

Heden is door mij, notaris, geconstateerd dat de verzegeling der schakelaarpanelen ongeschonden is.

Vervolgens heb ik, notaris, de verzegeling verbroken en geconstateerd dat de instellingen van de hiervoor vermelde schakelpanelen identiek is aan de instellingen, zoals op zeven december tweeduizendeen in mijn bijzijn ingesteld direct voorafgaande aan de verzegeling.

Ik, notaris, heb heden omstreeks negen uur dertig minuten tevens geconstateerd dat de tellers van de speelautomaten de navolgende "totaal-in" en "totaal-uit"standen registreerden:

- speelautomaat 13: totaal in: 88979; totaal uit 43027;

- speelautomaat 14: totaal in: 24966; totaal uit: 33829. "

2.7.3. De gemiddelde dagomzet van de kasten 13 en 14 berekend over de 22 dagen van de test beloopt respectievelijk ƒ 355,69 en ƒ 116,88.

2.7.4. Een door de inspecteur overgelegd overzicht van de gemiddelde dagomzet van 16 "Club 2000" speelautomaten (TK 0202) over de 31 dagen van de maand oktober 1996 toont dat de gemiddelde dagomzet van deze 16 automaten ƒ 219,91 is, dat de automaat met de grootste omzet over deze 31 dagen een gemiddelde dagomzet van ƒ 280,48 heeft en de automaat met de laagste omzet een gemiddelde dagomzet van ƒ 142,59.

2.7.5. De in de administratie van belanghebbende verantwoorde gemiddelde dagomzet beloopt

van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 ƒ (...)

van 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995 ƒ(...)

van 1 januari 1996 tot en met 22 september 1996 ƒ (...)

van 23 september 1996 tot en met 31 december 1996 ƒ (...)

van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 ƒ (...)

2.8. Beleid gemeente R

2.8.1. In een brief d.d. 26 maart 2001 van een medewerker van het kantoor van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan een ambtenaar van de gemeente R is onder meer het volgende vermeld:

"Het besluit van de gemeenteraad van (...), heeft tot gevolg gehad dat maatregelen zijn genomen om het aantal automaten in met name cafés, waarvan er velen in de binnenstad van R te vinden zijn, terug te dringen. Daarop werd dus ook het vergunningenbeleid voor wat betreft de automaten in café's aangepast.

Het bovenstaande impliceert dat daadwerkelijk een aanvang is gemaakt met de vermindering van het aantal speelautomaten in deze gelegenheden in de periode eind 1996, begin 1997."

Blijkens het tot de stukken behorende afschrift is de brief, voorzien van een handtekening van een ambtenaar en de toevoeging "klopt", voor akkoord geretourneerd aan de desbetreffende medewerker.

2.8.2. Vorenbedoelde ambtenaar heeft op schriftelijk verzoek van de inspecteur, gedagtekend 23 mei 2001, een overzicht van veranderingen met betrekking tot speelautomaten opgesteld. In dit overzicht is onder meer het volgende opgenomen:

"(...)

Besluit van (...)

I als overgangsregeling voor ondernemers van laagdrempelige inrichtingen, op 31 december 1993 beschikkend over een vergunning voor de aanwezigheid van één of meer speelautomaten, vast te stellen dat hun wordt toegestaan één kansspelautomaat te exploiteren tot 1 januari 1998.

(...)

Conclusie: Voor wat betreft de café's is er vanaf 1993 het volgende veranderd. Tot 1 januari 1994 was het toegestaan in een café drie kansspelautomaten aanwezig te hebben. Immers café's beschikken over een drankvergunning. Vanaf 1 januari 1994 geldt dat café's twee kansspelautomaten en één behendigheidsautomaat aanwezig mogen hebben in de inrichting. "

2.9. Kosten bezwaarfase

2.9.1. Bij brief van 5 juni 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan het Hof in kopie drie nota's gestuurd van het kantoor van B te S, gericht aan belanghebbende. Voorts heeft zij aan het Hof gestuurd kopieën van een specificatie en van vier rekeningen, waarvan één een creditnota betreft, van L, gericht aan belanghebbende.

2.9.2 De nota's van het kantoor van B te S zijn gedagtekend 21 februari 2000, 2 mei 2000 en 9 augustus 2000 en belopen in totaal ( 49.549,75 + 24.276,63 + 21.714 =) ƒ 95.540,38.

2.9.3. De nota's van L zijn gedagtekend 29 november 1999, 10 december 1999, 29 februari 2000 en 30 mei 2000 en belopen in totaal ( 6.785,63 - 3.392,81 + 11.544,38 + 13.380,90 = ) ƒ 28.318,10.

2.9.4. In de voormelde brief van 5 juni 2002 berekent de gemachtigde van belanghebbende dat van het totaal bedrag van de bij die brief toegezonden nota's een gedeelte ad ƒ 83.627,50 ziet op de bezwaarprocedure omzetbelasting 1994-1996 en ƒ 4.693 op het met de bezwaarprocedure samenhangende verzoek om uitstel van betaling.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil:

a. of het verschil tussen de omzetten, verantwoord over onderscheidenlijk de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 en de periode 1 januari 1994 tot en met 30 september 1996, zodanig is dat het aan belanghebbende is daarvoor een verklaring te geven en zo ja,

b. of belanghebbende dit verschil voldoende heeft verklaard en zo nee,

c. of gebleken is dat de naheffingsaanslag onjuist is en zo nee,

d. of het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de omzet tot een te laag bedrag is aangegeven en zo ja,

e. of er één of meer gronden zijn voor het vernietigen van de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging dan wel van het kwijtscheldingsbesluit.

4. Standpunten van partijen en behandeling ter zitting

4.1. Voor de standpunten van partijen en de behandeling ter zitting verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.

4.2. Tijdens de onder 1.9 genoemde zitting van 6 juni 2002 hebben partijen nog het volgende opgemerkt:

Belanghebbende:

Ter onderbouwing van mijn beroep op undue delay leg ik een overzicht over waarop de diverse handelingen in de bezwaarfase zijn vermeld met de daarbijbehorende data.

Het heen- en weerschuiven van de inspecteur inzake de toepassing van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft ons genoodzaakt een contra-repliek in te dienen.

Niet het branche-onderzoek was de aanleiding voor de naheffingsaanslagen, maar de omzetsprong bij belanghebbende zelf. Naar aanleiding daarvan is de administratie verworpen.

De inspecteur:

Met betrekking tot de boete merk ik op dat het niet verantwoorden van de omzet in de aangifte het beboetbare feit is, te kwalificeren als (voorwaardelijk) opzet. Ik citeer punt 3.5 uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2001 (VN 2001/37.3). Die passage ziet ook op de onderhavige situatie.

In de onderhavige zaken spelen geen verzachtende omstandigheden. Uit de correspondentie blijkt dat ik herhaaldelijk heb gewezen op de verplichting de administratie goed bij te houden.

Er is wel voldaan aan de mededelingsplicht, zie het verslag dat aan de vennoten is gestuurd.

Voor het beroep op hetzelfde feitencomplex verwijs ik naar BNB 1995/95 en BNB 1993/198.

Van undue delay is geen sprake, al met al zijn we nu 2,5 jaar verder, met telkens een tussenperiode van gemiddeld drie maanden, zie ook BNB 1993/138.

Mijn reactie op het door de gemachtigde ingezonden stuk over de kosten in de bezwaarfase is als volgt.

De specificaties zijn onvolledig, er staat niets over het aantal uren en evenmin over het uurtarief.

Een uurtarief van ƒ 600 is onredelijk; de minister acht een uurtarief tussen de ƒ 250 en ƒ 300 redelijk; bovendien zijn de pro forma bezwaarschriften door anderen ingediend en ook de motivering in de zaak X is van een ander. Als er meerdere gemachtigden zijn, kunnen alleen de kosten in aanmerking worden genomen van de indiener en/of degene die op de hoorzitting is geweest.

Alles wat voor 25 november 1999 is gedaan, heeft geen betrekking op de bezwaarfase. Ik hoor gemachtigde nu zeggen dat zij haar kantoor in S heeft; anders zou ik niet weten waarom daar besprekingen worden gehouden in deze zaken.

Ook de nota's van L zijn veel te weinig gespecificeerd; wat zijn "verrichte werkzaamheden"? Bovendien moeten de bedragen door 2 worden gedeeld, zodat de ene helft aan W kan worden toegekend en de andere helft aan X en misschien zijn er nog wel meer belanghebbenden voor wie de werkzaamheden zijn verricht. Er is ook een aantal werkzaamheden vermeld die zijn verricht in verband met betalingen, onder meer inzake een beschikking van de Belastingdienst U.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Met ingang van 1 oktober 1996 geldt de verplichting de tellerstanden van speelautomaten te registreren en te bewaren overeenkomstig de voorschriften opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 april 1996, AFZ 95/4121M, gepubliceerd in V-N 1996, blz. 1884 (hierna: het Tellerbesluit).

5.1.2. Belanghebbende heeft met ingang van 1 oktober 1996 de tellerstanden geregistreerd en bewaard overeenkomstig deze voorschriften. Zoals blijkt uit punt 4 van het onder 2.4.3 aangehaalde rapport beloopt de op basis van die registratie berekende omzet over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 ƒ (...) inclusief omzetbelasting en op jaarbasis exclusief omzetbelasting ƒ (...). Zoals onder punt 5.1 van dit rapport is opgenomen levert een vergelijking van deze jaaromzet met de aangegeven omzet over de jaren 1994, 1995 en 1996 verschillen op van respectievelijk 106, 99 en 40 procent. Deze verschillen zijn naar 's Hofs oordeel zo significant, dat - zoals een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt - het aan belanghebbende is om daarvoor een verklaring te geven.

5.2. Belanghebbende heeft voor de onder 5.1.2 bedoelde verschillen de volgende - kort samengevatte - verklaringen gegeven.

5.2.1. Belanghebbende verwijst naar punt 5.2 van het onder 2.4.3 aangehaalde rapport. Voorts verwijst belanghebbende naar de onder 2.5.1 tot en met 2.5.9 weergegeven verklaringen en de resultaten van de test, zoals opgenomen onder 2.7. Bovendien zo stelt belanghebbende, heeft ook het stringentere beleid van de gemeente R, zoals opgenomen onder 2.8, geleid tot een groter aantal bezoekers aan de speelautomatenhallen.

5.2.2. Belanghebbende heeft daarnaast nog gesteld dat door de inspecteur met het terugrekenen van de in het laatste kwartaal van 1996 en in 1997 behaalde omzet onvoldoende rekening is gehouden met de autonome groei in de branche en zij verwijst daarbij naar de onder 2.6. opgenomen cijfers van HCA.

5.2.3. Belanghebbende stelt dat het in aanmerking nemen van de gezamenlijke invloed van de genoemde omstandigheden leidt tot een zodanig klein verschil dat geen sprake meer is van een significante stijging van de omzet.

5.3. De inspecteur heeft hetgeen belanghebbende heeft gesteld betwist en daarbij het volgende - kort samengevat - aangevoerd:

5.3.1. Het is niet aannemelijk dat de gebroeders F, die reeds geruime tijd in dienst waren bij belanghebbende, eerst in september 1996 de gestelde maatregelen hebben doorgevoerd.

De daarover afgelegde verklaringen zijn van een veel later tijdstip en bovendien afkomstig van in de een of andere vorm van belanghebbende afhankelijke personen. Voorts, zo stelt de inspecteur, is niet aannemelijk dat de speelautomaten voor 1 oktober 1996 op een voor belanghebbende ongunstiger percentage stonden afgesteld dan na die datum; aan de resultaten van de test kan geen betekenis worden toegekend, gelet op de - onder 2.7.4 vermelde - gemiddelde dagomzet van de maand oktober 1996 en op de - onder 2.7.5 vermelde - door belanghebbende verantwoorde dagomzet over de jaren 1994 tot en met 1997.

5.3.2. Gelet op de onder 2.6 weergegeven vergelijking van de gegevens van HCA en die van belanghebbende, is niet aannemelijk dat de veel hogere omzetgroei van belanghebbende voortkomt uit een autonome groei. Die zou immers dan ook bij HCA te zien moeten zijn. Bovendien is bij HCA ook nog sprake van een toenemend aantal automaten, terwijl bij belanghebbende het aantal over alle jaren constant is gebleven. Deze vergelijking laat overigens ook zien dat een door de gemeente R voor speelautomaten en casino's gevoerd ontmoedigingsbeleid niet leidt tot eenduidige conclusies met betrekking tot de groei van de omzet.

5.4.1. Het Hof acht op grond van de onder 2.5.1 tot en met 2.5.6 weergegeven verklaringen aannemelijk dat eind september 1996 het management van belanghebbende is vervangen en dat met die vervanging veranderingen in het beleid hebben plaatsgevonden.

De door de inspecteur aangevoerde bezwaren tegen deze verklaringen acht het Hof onvoldoende om aan de juistheid van de inhoud ervan te twijfelen. 's Hofs oordeel brengt mee dat voorbijgegaan wordt aan het door belanghebbende gedane aanbod de betrokkenen ook in persoon te horen, alsmede aan het tussen partijen bestaande geschil omtrent de data waarop de inspecteur de speelhal heeft bezocht en de personen die op die data al dan niet aanwezig waren in de speelhal.

5.4.2. Het Hof acht evenwel niet aannemelijk dat de vervanging van het management en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de bedrijfsvoering voldoende verklaringen opleveren voor de zeer sterke omzetgroei, ook niet in samenhang met de overige door belanghebbende gestelde omstandigheden.

5.4.3. Uit de door de inspecteur overgelegde gegevens, zoals opgenomen onder 2.7.4 blijkt dat de gemiddelde dagomzet van de in de speelhal van belanghebbende aanwezige 16 speelautomaten van het type Club 2000 met kennelijk dezelfde afstelling onderling sterk verschilt; het verschil tussen de automaat met de hoogste gemiddelde dagopbrengst en die met de laagste beloopt immers (ƒ 280,48 - ƒ 142,59 =) ƒ 137,89. Gelet op deze spreiding acht het Hof de uit de test blijkende resultaten van slechts twee automaten niet representatief voor alle 16 automaten, zodat het Hof aan deze resultaten geen dan wel onvoldoende betekenis toekent.

5.4.4. Het feit dat de omzet bij belanghebbende in het vierde kwartaal 1996 en in 1997 sterker is gestegen dan bij de onder 1.8 vermelde vennootschap W geeft onvoldoende onderbouwing voor de conclusie dat de aangevoerde wijzigingen in de bedrijfsvoering en overige omstandigheden een toereikende verklaring vormen voor de significante omzetstijging. De mogelijkheid dat een aantal speelautomaten bij belanghebbende anders is afgesteld dan bij W doet hier niet aan af.

5.4.5. Het onder 5.2 tot en met 5.4.4 overwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende de onder 5.1.2 bedoelde verschillen in omzet niet heeft verklaard met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd.

Het Hof overweegt hierbij ten overvloede nog dat belanghebbende tot eind september 1996 de mogelijkheid bezat de tellerstanden tussentijds op nihil te stellen en dat zij - gelet op de onder 2.2.5 aangehaalde brief van de inspecteur van 8 december 1994 - wist, althans vanaf die datum kon weten, dat zulks voor de belastingdienst een kritiekpunt was, dat zij geen bewijs heeft geleverd voor haar standpunt dat deze nulstelling enige bedrijfseconomische functie had en niettemin tot eind september 1996 heeft gewacht om de software aan te passen. Belanghebbende heeft door te wachten met deze aanpassing het risico genomen dat zij beperkingen zou ervaren in de mogelijkheid aan te tonen dat de Belastingdienst ten onrechte enige correctie op de aangifte zou willen verdedigen.

5.5.1. Nu ook overigens geen bevredigende verklaring is gegeven voor de onder 5.1.2 bedoelde verschillen heeft het Hof reden de inspecteur te volgen in zijn stelling dat de voor 1 oktober 1996 verantwoorde omzet lager is dan de in werkelijkheid behaalde omzet. Nu het verschil zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijk is, moet tevens geoordeeld worden dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

5.5.2. In dat geval brengt het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mee dat het Hof het beroep ongegrond verklaart tenzij gebleken is dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.

5.6.1. De inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel een redelijke schatting gemaakt van de over de periode 1994-1996 verschuldigde omzetbelasting door de omzet over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 als uitgangspunt te nemen en na te heffen over het verschil met de aangegeven omzet over de periode 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

5.6.2. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat deze naheffing te hoog is. Daarbij overweegt het Hof dat niet is aangetoond dat de door belanghebbende gestelde en door de inspecteur betwiste invloed van de autonome omzetgroei tot een lagere schatting had moeten leiden.

5.7.1. De inspecteur heeft gesteld en zoals volgt uit het vorenoverwogene bewezen, dat belanghebbende stelselmatig gedurende een aantal jaren tot aanzienlijke bedragen aan omzet van speelautomaten heeft verzwegen. Daarmede is tevens bewezen dat zoals de inspecteur heeft gesteld, het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald. Gelet op de aard en de omvang van de verzwegen ontvangsten acht het Hof een verhoging van 50% van de enkelvoudige belasting passend en geboden.

5.7.2. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag aangekondigd in september 1999 en daadwerkelijk opgelegd in november 1999. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt en daarop heeft de inspecteur uitspraak gedaan in juli 2000. De inspecteur heeft dan ook voldoende voortvarend gehandeld. De gemachtigde heeft in juli 2000 beroep ingesteld. Op 17 oktober 2000 heeft zij ter voldoening aan de wettelijke vereisten, een aanvulling verzonden en nadien heeft zij nog een conclusie van repliek en een "contra-repliek" ingediend. Gelet op de termijnen die de inspecteur redelijkerwijs nodig heeft voor het reageren op deze stukken en op de door het Hof, gelet op de complexiteit van de zaak, benodigde tijd voor het doen van uitspraak, is het Hof van oordeel dat ook de behandeling in de beroepsfase voldoende voortvarend is geweest. Voor vernietiging dan wel verdere kwijtschelding van de verhoging wegens schending van de redelijke termijn is dan ook geen reden.

5.7.3. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de onder 2.2 genoemde correspondentie tussen belanghebbende en de inspecteur aan het opleggen van een verhoging in de weg staat, nu deze verhoging ziet op het met opzet niet betalen van belasting. De correspondentie kan evenmin worden aangeduid als een verzachtende omstandigheid op grond waarvan een matiging van de verhoging passend en geboden is.

5.7.4. Gelet op hetgeen in het controlerapport onder 9.1 (zie 2.4.3) is opgenomen over de verhoging en op de in dat rapport onder 10 vermelde personen met wie de bevindingen van het onderzoek zijn besproken, verwerpt het Hof voorts de stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet volledig dan wel niet tijdig heeft voldaan aan de mededelingsplicht. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat die mededelingsplicht zich uitstrekt tot het informeren over het schenden van andere verplichtingen dan de verplichting de verschuldigde belasting tot het juiste bedrag te betalen, merkt het Hof op dat deze stelling onjuist is.

5.8.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de verhoging moet vervallen dan wel worden gematigd nu - naar zij stelt - zich met betrekking tot hetzelfde feitencomplex verhogingen aandienen, zowel bij de navordering van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting als bij de naheffing van omzetbelasting.

5.8.2. Het Hof verstaat deze stelling als een beroep op het "ne bis in idembeginsel" en het overweegt daaromtrent als volgt. Aan belanghebbende en aan de onder 2.1.2 genoemde besloten vennootschappen kan worden verweten dat zij aanzienlijke bedragen aan respectievelijk omzet- en vennootschapsbelasting niet hebben aangegeven. De feiten rechtvaardigen het oordeel dat de (in)directe aandeelhouders in deze vennootschappen voor zich zelf over deze bedragen hebben beschikt. Vaststaat dat zij deze vervolgens niet in de aangiften voor de inkomstenbelasting hebben aangegeven. Er is hierbij, naar het oordeel van het Hof, niet sprake van eenzelfde handelen dat de aanleiding heeft gevormd voor de toepassing van de in geding zijnde verhoging, terwijl evenmin de aandeelhouders vereenzelvigd kunnen worden met de vennootschappen. In beginsel bestaat derhalve aanleiding voor een afzonderlijk beboeten ter zake van deze handelingen. Evenwel in de omstandigheid dat het handelen van de vennootschappen en dat van de aandeelhouders een vervolg is op één en hetzelfde feitencomplex en dat de aandeelhouders door de verhogingen meerdere malen in hun vermogen worden getroffen, ziet het Hof aanleiding in zoverre het dubbele karakter aan de beboeting te ontnemen door op het bedrag van de door de aandeelhouders bij de heffing van inkomstenbelasting verschuldigde verhogingen in mindering te brengen de door de vennootschappen bij de heffing van vennootschapsbelasting verschuldigde verhogingen, met dien verstande dat deze vermindering steeds per afzonderlijk belastingjaar wordt toegepast.

5.8.3. 's Hofs oordeel brengt mee dat evenbedoeld beginsel geen beletsel vormt voor het in stand houden van de in de onderhavige procedure in geschil zijnde verhoging.

5.9. Belanghebbende beroept zich op artikel 14, vijfde lid van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en de politieke rechten (hierna: IVBPR). Voorzover belanghebbende met haar stelling bedoelt te betogen dat het Hof de bepalingen opgenomen in hoofdstuk VIII A van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) buiten toepassing moet laten op grond van onverenigbaarheid van deze bepalingen met artikel 14, lid 5, IVBPR, faalt het omdat, gesteld al dat deze verdragsbepaling met de daarin gebezigde uitdrukking "reviewed by a higher tribunal" mede het oog zou hebben op een nieuwe beoordeling van feitelijke aard, de toepassing de in hoofdstuk VIII A AWR opgenomen bepalingen op zichzelf niet onverenigbaar zijn met genoemde verdragsbepaling. Voorts houdt die bepaling niet een voor rechtstreekse toepassing door de belastingrechter vatbaar voorschrift in waarbij aan de rechter in een verdragsstaat waarin een zodanige mogelijkheid van beoordeling in tweede instantie ontbreekt, een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet hem toekent. De wet draagt de behandeling van belastingzaken in eerste en hoogste feitelijke instantie op aan de gerechtshoven, terwijl zonder een door de wetgever aan te brengen wijziging in de rechterlijke organisatie de Hoge Raad noch enig ander gerecht in aanmerking komt om in tweede feitelijke instantie te oordelen in belastingzaken (zie Hoge Raad 14 juni 2000, nummer 33.557). In zoverre faalt belanghebbendes beroep.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.

6. Proceskosten en schadevergoeding

Nu het beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht noch voor een veroordeling als bedoeld in artikel 8:73 van Pro die wet.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 23 mei 2003 door mrs. Onnes, Boersma en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het indienen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de vennootschap onder firma "X" te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 27 juli 2000 ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door A (...)te Q als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde, gedagtekend 17 oktober 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 7 juli 2000, betreffende de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de naheffingsaanslag dan wel van het kwijtscheldingsbesluit en verdere kwijtschelding van de verhoging.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep.

1.5. De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend, de inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. De gemachtigde heeft bij brief van 19 november 2001 een als "contra-repliek" aangemerkt stuk ingediend; de inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 7 januari 2002.

1.7. De gemachtigde heeft bij schrijven van 13 mei 2002 een 'nadere schriftelijke uitlating' ingediend.

1.8. Het beroep is behandeld ter zitting van 23 mei 2002. Van het tijdens deze zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

Ter zitting is gelijktijdig behandeld het onder kenmerk 00/02703 bij het Hof geadministreerde beroep van de vennootschap onder firma "Y" betreffende de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

1.9. De gemachtigde heeft met dagtekening 5 juni 2002 een brief met bijlagen aan het Hof gestuurd. De inspecteur heeft zich daarover kunnen uitlaten ter zitting van 6 juni 2002 tijdens de mondelinge behandeling van de beroepen van de vennoten van belanghebbende en hun (middellijke) aandeelhouders voor wie tevens voornoemde A, dan wel B (...) te S als gemachtigde optreedt. Deze beroepen zijn bij het Hof geadministreerd onder de kenmerknummers 99/03906, 99/03907, 00/02693, 00/02694, 00/02695, 00/02696, 00/02697, 00/02698, 00/02705, 00/02706, 00/02707, 00/02708, 00/02709 en 00/02710.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende

2.1.1. Belanghebbende exploiteert vanaf begin jaren 80 een speelautomatenhal, ook wel amusementshal genoemd, gevestigd aan b-straat te R. In de speelhal bevinden zich behendigheids- en kansspelautomaten.

2.1.2. De vennoten van belanghebbende zijn de volgende drie besloten vennootschappen:

- C B.V., gerechtigd tot ...% van de winst;

- aF I B.V., gerechtigd tot ...% van de winst;

- aG B.V., gerechtigd tot ...% van de winst.

2.2 Eerste boekenonderzoek

2.2.2. In zijn brief van 21 juli 1993 schrijft de inspecteur aan de toenmalige gemachtigde onder meer:

"(...) De minimale administratie-eis

Primair gaan wij ervan uit dat het registreren van de tellerstanden noodzakelijk is op grond van artikel 53a van de AWR. Zonder de tellerstanden kunnen wij de opbrengstverantwoording niet controleren. Op grond van artikel 54 AWR Pro moet deze registratie 10 jaar bewaard worden. (...)".

2.2.3. In zijn brief van 8 december 1993 schrijft de inspecteur onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende:

"(...) Met het bereikte compromis is het boekenonderzoek afgesloten tot en met het jaar 1993 voor de inkomstenbelasting, de vermogensbelasting en de omzetbelasting.

(...)".

2.2.4. In het door de toenmalige gemachtigde van belanghebbende opgestelde - doch door de inspecteur niet geaccordeerde - verslag van de bespreking van 6 april 1994 staat onder meer:

Aan het slot van dit verslag wordt vermeld dat de Belastingdienst

"(...) het geautomatiseerde systeem aan een nader onderzoek wil onderwerpen na bestudering van de systeemontwerpen en de documentatie van de software. (...)"

2.2.6. Bij faxbericht van 26 juli 1996 heeft de Belastingdienst onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende meegedeeld:

Registratie van alleen de opbrengsten (coins in en coins out) is onvoldoende.

Bij deze onderzoeken zullen ook andere zaken meegenomen worden (zoals het probleem van het kunnen wissen van de meterstanden (waar wij onder andere over zouden praten).

In verband met het vorenstaande heeft het weinig zin ons gesprek te laten doorgaan.

Wij hebben afgesproken dat zodra er meer bekend is over de systeemonderzoeken ik u zal informeren, waarna wij een nieuwe afspraak kunnen maken over de registratie enz. bij Y."

2.3. Tellerstanden

2.3.1. Over de periode 1 januari 1994 tot en met 30 september 1996 zijn de tellerstanden van de doorlopende telmechanismen van de kansspelautomaten niet geregistreerd c.q. zijn de registraties niet bewaard gebleven. De aandeelhouders van de vennoten hebben over de periode 1 januari 1994 tot en met 30 september 1996 dagelijks overzichten bewaard. Op deze overzichten wordt bijgehouden hoeveel geld in alle speelautomaten tezamen is geworpen en hoeveel geld uit alle speelautomaten tezamen is betaald. Op deze overzichten ontbreekt de vermelding van de inworp en de uitbetaling per automaat, het type automaat, de mechanische doorlopende en elektronische resetbare tellerstanden en de datum van het vorige overzicht.

2.3.2. De Belastingdienst heeft op 18 februari 1997 een onderzoek ingesteld bij de amusementshal van belanghebbende. Op die dag is vóór de aanvang van het onderzoek is de mogelijkheid tellerstanden te wissen uit het door belanghebbende gebruikte softwarepakket verwijderd. Bij faxbericht van 25 februari 1997 heeft de inspecteur de gemachtigde van belanghebbende over zijn bevindingen van dit onderzoek geïnformeerd.

2.3.3. De aandeelhouders van de vennoten hebben over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 maandelijks overzichten bewaard met daarop de volgende gegevens:

Kolom naam Inhoud van de kolom

NO Machinenummer toegekend door de onderneming

MACHINE NAAM Type machine

TOTAAL IN Totaal van de ingeworpen guldens

TOTAAL UIT Totaal van de uitbetaalde guldens

CASHBOX Onbekend

RESULTAAT Verschil tussen TOTAAL IN en TOTAAL UIT

TOTAAL BIJVUL Totaal van de bijvullingen van een automaat

GELEEGD Bedrag dat uit de geldbakken van een speelautomaat is gehaald

SALDO Verschil tussen RESULTAAT en GELEEGD

PAYOUT TOTAAL UIT uitgedrukt in een percentage van TOTAAL IN

2.4. Tweede boekenonderzoek

2.4.1. Bij brief van 1 september 1998 heeft de inspecteur aan belanghebbende, ter attentie van aF, meegedeeld dat op het adres b-straat 1 te S ten kantore van gemachtigde een boekenonderzoek zal worden ingesteld betreffende "de landelijke actie speelautomaten".

In de brief wordt als doel van het onderzoek vermeld "de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangifte(n) omzetbelasting van de jaren 1994 tot en met 1997 op het gebied van de opbrengsten speelautomaten." Het onderzoek is aangevangen op 2 november 1998.

2.4.2. In het verslag van het onderzoek, gedagtekend 16 september 1999, (hierna: het controlerapport), is onder meer opgenomen:

"4. Opnemen tellerstanden

De tellerstanden worden een keer per maand geregistreerd sinds 01-10-1996.

Volgens de tellerstanden op 01-10-1996 en 31-12-1997 zou er over de periode 01-10-1996 tot en met 31-10-1997 f i inclusief omzetbelasting door de vennootschap c.q. vennoten verantwoord moeten zijn. Omgerekend op jaarbasis is dit f j exclusief omzetbelasting.

5. Opbrengstenverantwoording speelautomaten oudere perioden

5.1. Bevindingen tijdens het onderzoek.

1994 1995 1996

Omgerekende omzet op jaarbasis

f (...)

Aangegeven f (...) f (...) f (...)

Verschil f (...) f (...) f (...)

Afwijking in procenten van de

aangegeven omzet

5.2. Verklaringen

Voor de verschillen zijn geen verklaringen gegeven. B deelde ons mee dat de verschillen door u dermate gering worden geacht dat er geen verklaringen voor behoeven te worden gegeven.

5.3. Conclusies van het onderzoek

(...)

De correctie omzetbelasting bedraagt:

1994 1995 1996

Meer winst (...) (...) (...)

Omzetbelasting percentage 17½ 17½ 17½

Correctie (...) (...) (...)

(...)

9.1. Boete omzetbelasting

Over de correcties genoemd onder punt 5.3 leggen wij een boete op.

De boete bedraagt 100%, waarvan wij 50% zullen kwijtschelden. (...)

10. Slotopmerkingen

(...)

De bevindingen van het boekenonderzoek hebben wij besproken met de volgende personen:

- aF

- M

- B

- (...)

- (...)."

2.4.3. Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek is op 25 november 1999 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij de daarin begrepen verhoging is kwijtgescholden tot op 50% van de enkelvoudige belasting. Aan de vennoten van belanghebbende en de aandeelhouders van die vennootschappen zijn (navorderings)aanslagen in respectievelijk de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting opgelegd en is de in de navorderingsaanslagen begrepen verhoging kwijtgescholden tot op 50% van de nagevorderde belasting.

2.5. Als bijlage bij het beroepschrift zijn staten gevoegd, waarop de maand- week- en dagomzetten van de speelhal staan vermeld over de periode 1 januari 1994 tot en met 31 december 1997.

2.6. Omzetgroei

Uit gegevens van Holland Casino R (HCA) en van belanghebbende heeft de inspecteur de volgende overzichten opgesteld:

2.6.1. Verschillen tussen de speelautomaten bij HCA en amusementshallen

Onderwerp HCA Amusementshallen

Wettelijk uitkeringspercentage 80% 60%

Werkelijk gehanteerd uitkeringspercentage 92% ±80%

Maximale uitkering door de speelautomaat onbeperkt f 50,00

Maximale uitkering jackpot hoogte onbeperkt f 5.000,00

Inzet gelijk aan de ingeworpen munt f 0,25

Inworp alle munten, biljetten, tokens alle munten

2.6.2. Omzetgroei bij HCA en bij belanghebbende

(in beide laatste kolommen heeft het Hof een kennelijke vergissing van de inspecteur hersteld)

Jaar Omzet HCA

x f 1.000.000 Omzetgroei Omzet

belanghebbende Omzet groei

1994 39,7 (...)

1995 t.o.v. 1994 45,2 13,9% (...) - 2%

2.6.3. Aantal speelautomaten bij HCA en bij belanghebbende

Jaar 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Belanghebbende l l l l l l l

HCA

Toename t.o.v. eerder jaar 358 353

- 1,4% 359

1,7% 360

0,3% 403

11,9% 424

5,2% 547

29%

Holland Casino landelijk

Toename t.o.v. eerder jaar 1818 1875

3,1% 1999

6,6% 2204

10,3% 2494

13,2 2709

8,6% 3151

16,3%

Jaar Omzet HCA

x f 1.000.000 Omzetgroei Aantal speel-

automaten Toename Omzet belanghebbende Omzetgroei Aantal speel-

automaten

1995 45,2 359 (...) l

1997 57,7 27,6% 403 12,3% (...) 48,4 l

2.7. Op 19 april 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende. Het verslag hiervan is bij brief van 10 mei 2000 aan de gemachtigde gezonden Bij brief van 25 mei 2000 heeft de gemachtigde de inspecteur hieromtrent onder meer het volgende geschreven:

"Voor het overlijden van G was tussen de vennoten afgesproken dat M zou zorgdragen voor de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap. Na het overlijden van G werden de overige vennoten van X geconfronteerd met een nieuwe vennoot nl. aG(....) De verstandhouding met aG was van een andere aard als met G. Dientengevolge was er sprake van een wat gespannen situatie rondom X en met name nadat aG te kennen had gegeven de huurovereenkomst ten aanzien van het pand te beëindigen per 30 september 1996, de feitelijke beëindiging is uiteindelijk geschied per maart 1999, en nu exploiteert bcG de automatenhal geheel zelf. In de periode vanaf 1994 werd de dagelijkse gang van zaken gewoonlijk geregeld door de bedrijfsleider die zo nodig overleg voerde met M. Per dienst (twee diensten op een dag) waren er gewoonlijk twee personeelsleden aan het werk. Van de zijde van bcG zorgde H (partner van bG) voor de dagelijkse financiële afwikkeling binnen X (automaten legen en tellen) met de assistentie van (een van de) personeelsleden. H heeft wegens zijn gezondheidstoestand zijn werkzaamheden medio 1996 moeten staken waarna dF (zoon van aF) zijn werkzaamheden overnam. "

2.8. Beleid gemeente R

2.8.1. In een brief d.d. 26 maart 2001 van een medewerker van het kantoor van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan een ambtenaar van de gemeente R is onder meer het volgende vermeld:

"Het besluit van de gemeenteraad van 9 (...), heeft tot gevolg gehad dat maatregelen zijn genomen om het aantal automaten in met name cafés, waarvan er velen in de binnenstad van R te vinden zijn, terug te dringen. Daarop werd dus ook het vergunningenbeleid voor wat betreft de automaten in café's aangepast.

Het bovenstaande impliceert dat daadwerkelijk een aanvang is gemaakt met de vermindering van het aantal speelautomaten in deze gelegenheden in de periode eind 1996, begin 1997."

Blijkens het tot de stukken behorende afschrift is de brief, voorzien van een handtekening van een ambtenaar en de toevoeging "klopt", voor akkoord geretourneerd aan de desbetreffende medewerker.

"(...)

Besluit van (...)

(...)

2.9. Kosten bezwaarfase

2.9.1. Bij brief van 5 juni 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan het Hof in kopie drie nota's gestuurd van B te S, gericht aan belanghebbende. Voorts heeft zij aan het Hof gestuurd kopieën van een specificatie en van vier rekeningen, waarvan één een creditnota betreft, van L, gericht aan belanghebbende.

2.9.2 De nota's van B te S zijn gedagtekend 21 februari 2000, 2 mei 2000 en 9 augustus 2000 en belopen in totaal ( 49.549,75 + 24.276,63 + 21.714 =) ƒ 95.540,38.

2.9.3. De nota's van L zijn gedagtekend 29 november 1999, 10 december 1999, 29 februari 2000 en 30 mei 2000 en belopen in totaal ( 6.785,63 - 3.392,81 + 11.544,38 + 13.380,90 = ) ƒ 28.318,10.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil:

b. of belanghebbende dit verschil voldoende heeft verklaard en zo nee,

c. of gebleken is dat de naheffingsaanslag onjuist is en zo nee,

d. of het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de omzet tot een te laag bedrag is aangegeven en zo ja,

e. of er één of meer gronden zijn voor het vernietigen van de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging dan wel van het kwijtscheldingsbesluit.

4. Standpunten van partijen en behandeling ter zitting

4.1. Voor de standpunten van partijen en de behandeling ter zitting verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.

4.2. Tijdens de onder 1.9 genoemde zitting van 6 juni 2002 hebben partijen nog het volgende opgemerkt:

Belanghebbende:

Ter onderbouwing van mijn beroep op undue delay leg ik een overzicht over waarop de diverse handelingen in de bezwaarfase zijn vermeld met de daarbijbehorende data.

Het heen- en weerschuiven van de inspecteur inzake de toepassing van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft ons genoodzaakt een contra-repliek in te dienen.

Niet het branche-onderzoek was de aanleiding voor de naheffingsaanslagen, maar de omzetsprong bij belanghebbende zelf. Naar aanleiding daarvan is de administratie verworpen.

De inspecteur:

In de onderhavige zaken spelen geen verzachtende omstandigheden. Uit de correspondentie blijkt dat ik herhaaldelijk heb gewezen op de verplichting de administratie goed bij te houden.

Er is wel voldaan aan de mededelingsplicht, zie het verslag dat aan de vennoten is gestuurd.

Voor het beroep op hetzelfde feitencomplex verwijs ik naar BNB 1995/95 en BNB 1993/198.

Van undue delay is geen sprake, al met al zijn we nu 2,5 jaar verder, met telkens een tussenperiode van gemiddeld drie maanden, zie ook BNB 1993/138.

Mijn reactie op het door de gemachtigde ingezonden stuk over de kosten in de bezwaarfase is als volgt.

De specificaties zijn onvolledig, er staat niets over het aantal uren en evenmin over het uurtarief. Een uurtarief van ƒ 600 is onredelijk; de minister acht een uurtarief tussen de ƒ 250 en ƒ 300 redelijk; bovendien zijn de pro forma bezwaarschriften door anderen ingediend en ook de motivering in de zaak Y is van een ander. Als er meerdere gemachtigden zijn, kunnen alleen de kosten in aanmerking worden genomen van de indiener en/of degene die op de hoorzitting is geweest.

Ook de nota's van L zijn veel te weinig gespecificeerd; wat zijn "verrichte werkzaamheden"?

Bovendien moeten de bedragen door 2 worden gedeeld, zodat de ene helft aan X kan worden toegekend en de andere helft aan Y en misschien zijn er nog wel meer belanghebbenden voor wie de werkzaamheden zijn verricht. Er is ook een aantal werkzaamheden vermeld die zijn verricht in verband met betalingen, onder meer inzake een beschikking van de Belastingdienst U.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.2. Belanghebbende heeft met ingang van 1 oktober 1996 de tellerstanden geregistreerd en bewaard overeenkomstig deze voorschriften. Zoals blijkt uit punt 4 van het onder 2.4.2 aangehaalde rapport beloopt de op basis van die registratie berekende omzet over de periode 1 oktober 1996 tot en met 31 december 1997 ƒ (...) inclusief omzetbelasting en op jaarbasis exclusief omzetbelasting ƒ (...). Zoals onder punt 5.1 van dit rapport is opgenomen levert een vergelijking van deze jaaromzet met de aangegeven omzet over de jaren 1994, 1995 en 1996 verschillen op van respectievelijk 45, 48 en 21 procent. Deze verschillen zijn naar 's Hofs oordeel zo significant, dat - zoals een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt - het aan belanghebbende is om daarvoor een verklaring te geven. Het Hof verwerpt mitsdien de stelling van belanghebbende dat een verschil van 45, 48 en 21% niet significant is. Voor zover belanghebbende stelt dat deze percentages onjuist zijn berekend, merkt het Hof op dat voor die stelling geen bewijs is geleverd.

5.2.1. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat als al sprake is van een aanzienlijk verschil dit kan worden verklaard door het stringentere beleid van de gemeente R, zoals opgenomen onder 2.8, welk beleid heeft geleid tot een groter aantal bezoekers aan de speelautomatenhallen.

5.2.2. Belanghebbende heeft daarnaast nog gesteld dat door de inspecteur met het terugrekenen van de in 1997 behaalde omzet onvoldoende rekening is gehouden met de autonome groei in de branche en zij verwijst daarbij naar de onder 2.6 opgenomen cijfers van HCA.

5.3. De inspecteur heeft hetgeen belanghebbende heeft gesteld betwist en daarbij het volgende - kort samengevat - aangevoerd:

Gelet op de onder 2.6 weergegeven vergelijking van de gegevens van HCA met die van belanghebbende, is niet aannemelijk dat de veel hogere omzetgroei van belanghebbende voortkomt uit een autonome groei. Die zou immers dan ook bij HCA te zien moeten zijn. Bovendien is bij HCA ook nog sprake van een toenemend aantal automaten, terwijl bij belanghebbende het aantal automaten over alle jaren constant is gebleven. Deze vergelijking laat ook zien dat een omzetverhogende invloed van een door de gemeente R gevoerd ontmoedigingsbeleid niet aannemelijk is.

5.4.1. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, zoals weergegeven onder 5.3 acht het Hof de door belanghebbende gegeven - en onder 5.2 opgenomen - verklaringen onvoldoende om aannemelijk te achten dat de significante stijging van de omzet vanaf 1 oktober 1996 een gevolg is van de door belanghebbende gestelde autonome groei en het ontmoedigingsbeleid van de gemeente R.

5.4.2. Het onder 5.2 tot en met 5.4.1 overwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende de onder 5.1.2 bedoelde verschillen in omzet niet heeft verklaard met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd. Het Hof overweegt hierbij ten overvloede nog dat belanghebbende tot 18 februari 1997 de mogelijkheid bezat de tellerstanden tussentijds op nihil te stellen en dat zij - gelet op de onder 2.2.5 aangehaalde brief van de inspecteur van 8 december 1994 - wist, althans vanaf die datum kon weten, dat zulks voor de belastingdienst een kritiekpunt was, dat zij geen bewijs heeft geleverd voor haar standpunt dat deze nulstelling enige bedrijfseconomische functie had en niettemin tot half februari 1997 heeft gewacht om de software aan te passen. Belanghebbende heeft door te wachten met deze aanpassing het risico genomen dat zij beperkingen zou ervaren in de mogelijkheid aan te tonen dat de Belastingdienst ten onrechte enige correctie op de aangifte zou willen verdedigen.

5.7.4. Gelet op hetgeen in het controlerapport onder 9.1 (zie 2.4.2) is opgenomen over de verhoging en op de in dat rapport onder 10 vermelde personen met wie de bevindingen van het onderzoek zijn besproken, verwerpt het Hof voorts de stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet volledig dan wel niet tijdig heeft voldaan aan de mededelingsplicht. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat die mededelingsplicht zich uitstrekt tot het informeren over het schenden van andere verplichtingen dan de verplichting de verschuldigde belasting tot het juiste bedrag te betalen, merkt het Hof op dat deze stelling onjuist is.

De feiten rechtvaardigen het oordeel dat de (in)directe aandeelhouders in deze vennootschappen voor zich zelf over deze bedragen hebben beschikt. Vaststaat dat zij deze vervolgens niet in de aangiften voor de inkomstenbelasting hebben aangegeven.

Er is hierbij, naar het oordeel van het Hof, niet sprake van eenzelfde handelen dat de aanleiding heeft gevormd voor de toepassing van de in geding zijnde verhoging, terwijl evenmin de aandeelhouders vereenzelvigd kunnen worden met de vennootschappen. In beginsel bestaat derhalve aanleiding voor een afzonderlijk beboeten ter zake van deze handelingen. Evenwel in de omstandigheid dat het handelen van de vennootschappen en dat van de aandeelhouders een vervolg is op één en hetzelfde feitencomplex en dat de aandeelhouders door de verhogingen meerdere malen in hun vermogen worden getroffen, ziet het Hof aanleiding in zoverre het dubbele karakter aan de beboeting te ontnemen door op het bedrag van de door de aandeelhouders bij de heffing van inkomstenbelasting verschuldigde verhogingen in mindering te brengen de door de vennootschappen bij de heffing van vennootschapsbelasting verschuldigde verhogingen, met dien verstande dat deze vermindering steeds per afzonderlijk belastingjaar wordt toegepast.

5.8.3. 's Hofs oordeel brengt mee dat evenbedoeld beginsel geen beletsel vormt voor het in stand houden van de in de onderhavige procedure in geschil zijnde verhoging.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.

6. Proceskosten en schadevergoeding

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 23 mei 2003 door mrs. Onnes, Boersma en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het indienen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Gerechtshof Amsterdam vernietigt navorderingsaanslagen en vermindert verhoging wegens niet-naleving mededelingsplicht

Uitspraak