Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is op 19 juli 2002 ter griffie van het Gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door A (B advocaten - belastingkundigen) te Q als gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 mei 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995.
1.2. De aanslag is berekend naar een opbrengst van aandelen van ƒ 1.259.806. Tevens is
een verhoging opgelegd van ƒ 157.475. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, alsmede primair tot vernietiging van de naheffingssaanslag en van de verhoging en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een opbrengst van aandelen ƒ 974.296 en vernietiging van de verhoging.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een berekend naar een opbrengst van aandelen van ƒ 1.221.821.
1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek met zeven producties ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
1.6. Ter zitting van 18 februari 2003 zijn verschenen namens belanghebbende mr. C (B advocaten en belastingkundigen; hierna: gemachtigde) en namens de inspecteur mr. D. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bij deze pleitnota gevoegde bijlage en van een ter zitting door gemachtigde overgelegde kopie van een overeenkomst heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Door de inspecteur zijn ter zitting kopieën overgelegd van de door belanghebbende ingediende aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1993, 1995 en 1996. Van deze stukken heeft gemachtigde kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Voorzover in de ter zitting overgelegde aangiften niet nader door de inspecteur
toegelichte stukken zijn aangetroffen welke niet tot die aangiften behoren, het betreft onder meer correspondentie met belanghebbende, rekent het Hof deze stukken niet tot de gedingstukken. De zitting is voor enkele minuten geschorst teneinde - met toestemming van partijen - twee medewerkers van het Amsterdams Gemeentearchief in de gelegenheid te stellen enkele foto's te maken.
1.6. Desgevraagd is namens belanghebbende bij brief van mr. A en mr. C van 19 februari 2003 een kopie toegezonden van de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 1994. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de griffier een kopie van evenvermelde stukken aan de inspecteur toegezonden. Naar aanleiding hiervan heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 26 februari 2003. Een kopie van deze brief is bij brief van de griffier van 27 februari 2003 aan mr. A en mr. C toegezonden. Partijen hebben laten weten dat zij geen behoefte hebben aan een nadere zitting.
1.7. Gelijktijdig zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1993, 1994, 1995 en 1996, met als kenmerken respectie-velijk 02/03965, 02/03966, 02/03967, 02/03968, alsmede inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting over de periode van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995, met als kenmerk 02/04798.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is op 20 september 1886 als naamloze vennootschap opgericht onder de naam N.V. E. In 1973 heeft belanghebbende haar naam en rechtsvorm gewijzigd in die van de besloten vennootschap E B.V. In 1997 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in X B.V. (hierna: belanghebbende). Belanghebbende is in Nederland gevestigd.
2.2. Tot 17 december 1992 fungeerde F, geboren in 1905, als directeur van belanghebbende. F was tevens houder van 235 aandelen in belanghebbende. Vanaf 17 december 1992 wordt de directie van belanghebbende gevoerd door G en H.
2.3. Eind 1992 bestaan de activiteiten van belanghebbende uit de exploitatie van de navolgen-de in R gelegen en op in erfpacht uitgegeven grond gebouwde onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken):
- a-straat x, x, x, x, x, x en x;
- b-straat x, x, x, x, x en x;
- c-straat x;
2.4. In februari 1993 zijn 300 aandelen in belanghebbende, het betreft hier de aandelen in belanghebbende waarvan de houders konden worden getraceerd, voor 50 percent verkocht aan G, en voor ieder 25 percent aan I en H. Hierna zijn G, I en H in bezit gekomen van respectievelijk 150, 75 en 75 aandelen in belanghebbende. De ter zake van deze koop van deze aandelen overeengekomen prijs bedroeg ƒ 2.000 per aandeel.
2.5. Op 5 februari 1993 is de economische eigendom van de onroerende zaken door belanghebbende verkocht aan G voor 50 percent, aan I voor 25 percent en aan H voor eveneens 25 percent (hierna ook: de verkoop van de onroerende zaken). De in totaal met deze transactie gemoeide prijs bedroeg ƒ 960.000. Deze koopsom is door de kopers voor de navolgende bedragen in rekening-courant aan belanghebbende schuldig gebleven: G ƒ 480.000; I ƒ 240.000; en H ƒ 240.000.
2.6. Namens de inspecteur is een boekenonderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1992 tot en met 1995. In het van dit onderzoek in het jaar 2000 uitgebrachte rapport (hierna: het controlerapport) is met betrekking tot de verkoop van de panden onder meer het volgende vermeld:
"3. Fiscale balans
3.1 Onroerend goed R
(…)
Standpunt belastingplichtige
In een brief van de adviseur van 1 maart 1999 worden vier grondslagen genoemd, waarop de prijs van f 960.000,- (…) is gebaseerd. Deze grondslagen zijn:
1. aandelenoverdracht
Totaal zijn er t/m 1993 300 aandelen aangekocht voor een prijs van f 2.000,- per stuk, totaal f 600.000,- (…).
De aandelen worden door de verkopende aandeelhouders verkocht aan willekeurige derden waardoor er sprake is van een zakelijk prijs. Voor de economische eigendomsoverdracht van het onroerend goed kan deze zakelijk bepaalde prijs van de aandelen als uitgangspunt genomen worden. (…).
2. berekening werkelijke waarde onroerende zaken op basis van de intrinsieke waarde van f 600.000,-. Voor onroerend goedvennootschappen dient volgens belastingplichti-ge in het algemeen te worden uitgegaan van de intrinsieke waarde. (…) Terugrekenend zou de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaken volgens belasting-plichtige berekend kunnen worden op f 1.027.142,-.
(…)
3. taxatierapporten
Volgens belastingplichtige is als waarde het gemiddelde van drie taxaties genomen:
Taxatie Makelaarskantoor J d.d. 19-11-1986 f 856.000,-
Taxatie K Makelaars d.d. 12-10-1988 f 600.000,-
Taxatie L Makelaardij d.d. 19-1-1989 f 1.350.000,-
f 2.806.000,- : 3 is f 935.333,-
4. exploitatiewaarde
De prijs van overdracht van het onroerend goed is volgens belastingplichtige tevens gebaseerd op de huuropbrengsten en kosten van het onroerend goed."
2.7. In een taxatierapport van een taxateur van de Belastingdienst/Registratie en Successie te S/Vestiging R, opgemaakt op 7 mei 1997, is inzake een waardering van de onroerende zaken onder meer het volgende vermeld:
"De opstallen bestaan uit een theater, twee souterrains, kantoorruimten en verdere aanbehoren, en 13 afzonderlijke bovenwoningen.
(…)
Rekening houdende met de stand en ligging, bouwaard en konstruktie, de gebruiks-mogelijkheden, de aan mij verstrekte gegevens, alsmede met alle overige van belang zijnde faktoren welke bij de waardebepaling van invloed zouden kunnen zijn, kent ondergetekende aan dit onroerend goed een waarde in het economisch verkeer toe per 5 februari 1993. in verhuurde staat van F 2.100.000,-"
2.8. In een notitie van ABN AMRO Onroerend Goed Advies & Beheer aan ABN Onroerend Goed Financieringen B.V. van 30 oktober 1992, betreffende een aanvraag ten name van G, I en H voor de financiering van de verwerving van de onroerende zaken is onder meer het volgende vermeld:
"IV conclusie
1 a geschikt voor financiering/(…) ja X (…)
b toelichting
(…)
- De totale actuele onderhandse verkoopwaarde/beleggingswaarde van de commerciële ruimte en de appartementen bedraagt, mits geheel verhuurd f 1.695.000,--.
(…)
- Uit ons onderzoek is gebleken dat door de ouderdom van het complex en de daarvan het gevolg zijnde onderhoudsgevoeligheid de huidige, als voldoende gekwalificeerde onderhoudstoestand, van met name het dak, cv en electraleidingen, op termijn tot achterstallig onderhoud kan leiden."
2.9. In een brief van ABN-AMRO Hoofdkantoor van 26 november 1992 is onder meer het volgende vermeld:
"E B.V. e/o
de heer H e/o
mevrouw I e/o
mevrouw G
(…)
Mijne heren,
Het doet ons genoegen u een 5jarige lening te kunnen offreren groot:
-------- ƒ 850.000,-- (…)
ter financiering van het projekt a-straat x, x en x, c-straat x en x, b-straat x en x te R.
Opname:
In één bedrag, uiterlijk op 18 december 1992
(…)
Rente:
Met betrekking tot het rentepercentage bieden wij u de hierna genoemde opties aan.
(…)
Zekerheden:
(…)
- Een krediethypotheek, eerste in rang tot een bedrag van ƒ 850.000,-- in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaken gelegen aan de a-straat x, x en x, c-straat x en x, b-straat x en x te R.
(…)
- hoofdelijke aansprakelijkheid van de (thans nog toekomstige) aandeelhouders:
- (…) G (…)
- (…) I (…)
- (…) H (…)"
Van de in deze brief ter zake van de rente aangeboden opties is de navolgende optie door de geadresseerden aanvaard:
"3. 8,95 % per jaar, driemaandelijks achteraf te voldoen, voor het eerst op 18 februari 1993 over de alsdan verstreken termijn."
Op 5 februari 1993 heeft belanghebbende zich ermee akkoord verklaard dat zij de nemer zal zijn van de door ABN AMRO Bank aangeboden geldlening.
2.10. In het controlerapport is voorts het volgende vermeld:
"3. Fiscale balans
(…)
3.2 Rekening-courant aandeelhouders
Op 5 februari 1993 heeft belastingplichtige een hypothecaire lening gesloten van
f 850.000,- (…). Tevens werd op genoemde datum f 190.000,- in depot gestort door (…) F (…) Van het totaal beschikbare bedrag ad f 1.040.000,- is de oude hypothecaire lening en een bankkrediet afgelost. Tevens zijn er leningen verstrekt in verband met de aandelenoverdracht aan de drie nieuwe aandeelhouders, te weten (…) G f 300.000,-, (…) I f 150.000,- en (…) H f 150.000,-.
Op 5 februari 1993 vindt de economische eigendomsoverdracht van het onroerend goed plaats (…). De koopsom (…) wordt geheel schuldig gebleven en als vordering in rekening-courant geboekt (…).
Via een interne boeking nemen de drie aandeelhouders de hypotheekschulden per 1 januari 1995 over. De hypotheekrente komt vanaf genoemde datum ten laste van de aandeelhouders. Ten aanzien van de rekening-courantvorderingen zijn er geen leningsovereenkomsten opgesteld. Zekerheden voor de leningen zijn niet gesteld. Een aflossingsplan is niet aanwezig. In 1996 zijn de vorderingen afgelost, doordat de aandeelhouders het onroerend goed hebben verkocht. De jaarlijkse rentevergoeding over de vorderingen in rekening-courant bedraagt van 1993 tot en met 1995 6 procent over het gemiddelde saldo.
(…)
Het gemiddelde promessedisconto in de jaren 1993 t/m 1995 bedraagt:
1993 7,3%
1994 5,4%
1995 4,0%
(…)
De stand van de rekening-courantvorderingen is als volgt:
stand (…)
mevrouw G
(…) (…) (…)
31-12-1993 f 805.547,- (…)
31-12-1994 f 846.820,- (…)
31-12-1995 f 480.013,- (…)
mevrouw I
31-12-1993 f 401.051,- (…)
31-12-1994 f 421.102,- (…)
31-12-1995 f 236.105,- (…)
de heer H
(…) (…) (…)
31-12-1993 f 400.967,- (…)
31-12-1994 f 410.025,- (…)
31-12-1995 f 203.295,- (…)
In het conceptrapport heb ik de rentevergoeding gecorrigeerd. Daarbij ben ik uitgegaan van een rentepercentage van 8,95 over de gehele vordering. (…)
Ik kan me verenigen met het standpunt van belastingplichtige om de vordering te split-sen in een deel gefinancierd met de hypothecaire lening en een deel gefinancierd met overige middelen van belastingplichtige. Voor het eerste gedeelte zal dan een rentepercentage van 8,95 gelden conform de werkelijk betaalde hypotheekrente door belastingplichtige. Over het resterende gedeelte zal de rentevergoeding worden bere-
kend op basis van het gemiddelde promessedisconto verhoogd met een opslag wegens kosten en risico van 2 procent.
(…)
Voor de renteberekening 1994 zal de vordering gesplitst worden. De stand van hypothecaire lening op 1 januari 1994 bedraagt f 824.500,-, op 31 december 1994
f 790.500,-, gemiddeld in 1994 f 807.500,-, als volgt verdeeld:
mevrouw G 50% f 403.750
mevrouw I 25% f 201.875
de heer H 25% f 201.875
Het gemiddeld saldo rekening-courantvordering over 1994 exclusief rente bedraagt (…) voor
mevrouw G f 802.120
mevrouw I f 399.103
de heer H f 393.685
Per 1 januari 1995 wordt de hypothecaire lening van belastingplichtige overgenomen door de aandeelhouders via boeking in rekening-courant. Over de resterende vorderingen in rekening-courant wordt 6 procent rente vergoed, hetgeen overeenkomt met een rentevergoeding op basis van het gemiddelde promessedisconto verhoogd met een opslag wegens kosten en risico van 2 procent. Ik ga akkoord met de renteberekening 1995 van belastingplichtige.
Hieronder volgt een overzicht van de rente over de vorderingen in rekening-courant over de jaren 1993 tot en met 1995:
(…)
Correctie:
1993 f 41.111,- niet aftrekbare bedragen/dividenduitkeringen
1994 f 34.841,- niet aftrekbare bedragen/dividenduitkeringen
(…)
4. Fiscale winstberekening
(…)
4.2 Accountantskosten
Nadat op 5 februari 1993 het economisch eigendom van het onroerend goed is overgedragen vinden er tot 27 december 1996 in feite geen activiteiten meer plaats bij belastingplichtige. (…) De accountantskosten hebben dan ook voornamelijk
betrekking op de boeking van inkomsten en kosten van de aandeelhouders. De ten laste van de resultatenrekening gebrachte accountantskosten bedragen in
1993 f 4.000,-
(…)
Gezien de omvang van de werkzaamheden voor de vennootschap kan f 2.000,- per jaar als zakelijke kosten worden beschouwd."
2.11. Volgens het door de inspecteur overgelegde Rapport inzake jaarrekening 1993 (hierna: de jaarrekening 1993) van belanghebbende had zij eind 1992 een vordering in rekening-courant op F van ƒ 192.314. Eind 1993 had belanghebbende een schuld aan F van ƒ 130.585. Hierover is in de jaarrekening 1993 het volgende vermeld:
"LENING MEVR. F
Saldo per 1 januari -/- 192.314
Diverse opnamen -/- 55.819
Huur --
Rente rekening courant
(t/m 5-2-93) -/- 1.282
Depot Mw. F i.v.m.
aandelenoverdracht
dd. 05-02-1993 380.000
130.585"
In het controlerapport is de rekening-courantverhouding met F onder meer als volgt toegelicht:
"3.5 Rekening-courant mevrouw F
Op 5 februari 1993 heeft (…) F haar aandelen verkocht (…). Bij de koopovereenkomst is bepaald dat na betaling van een gedeelte van de koopsom aan de verkoopster het resterende bedrag zal worden gestort op een bankrekening van belastingplichtige. Het geld wordt gebruikt om de rekening-courantvordering op mevrouw F af te lossen. Na aflossing van de rekening-courantschuld zal het resterende bedrag in maandelijkse termijnen van f 2.000,- aan mevrouw F worden uitbetaald. Het restant bedrag bedroeg op 5 februari 1993 ca. f 190.000,- Over dit bedrag wordt geen rente vergoed door belastingplichtige. In plaats daarvan is aan mevrouw F het persoonlijk recht toegekend het door haar bewoonde appartement a-straat x te R gratis te bewonen zolang zij wenst, welk recht van de zijde van de vennootschap niet kan worden opgezegd. Bij de economische eigendomsoverdracht van de panden op 5 februari 1993 is dit recht blijven bestaan."
2.12. Met dagtekening 8 december 1998 heeft de inspecteur over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995 ten name van belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbe-lasting opgelegd. Volgens een brief van de inspecteur van 23 november 1998 is de belastbare opbrengst van aandelen in belanghebbende als volgt vastgesteld:
1. Verschil tussen de overeengekomen prijs en de
waarde in het economische verkeer van de onroerende
zaken ƒ 1.140.000
2. Verschil tussen de overeengekomen rente en een
als zakelijk te beschouwen rente ter zake van de vor-
deringen op de aandeelhouders:
1993 ƒ 41.111
1994 47.048
1995 25.778
113.937
3. Verschil tussen de in aanmerking genomen accountants-
kosten en de als zakelijk te beschouwen accountantskosten:
1993 ƒ 2.000
1994 2.369
1995 1.500
5.869
Totaal ƒ 1.259.806
Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag is een verhoging opgelegd van 100 percent van de verschuldigde dividendbelasting, waarvan 50 percent is kwijtgescholden. De hoogte van de naheffingsaanslag bedraagt ƒ 314.951 en van de verhoging na kwijtschelding ƒ 157.475. Tegen deze aanslag en verhoging is belanghebbende bij brief van 15 december 1998 in bezwaar gegaan. De uitspraak op het bezwaarschrift is gedagtekend 27 juni 2002.
3. Geschil
In geschil zijn de volgende vragen:
1. Is ter zake van de verkoop van de onroerende zaken een zakelijk prijs in aanmerking genomen en - indien dit niet het geval is - vormt het verschil tussen de overeengekomen prijs en de als zakelijk aan te merken prijs een uitdeling van winst?
2. Is een zakelijke rente in aanmerking genomen met betrekking tot de vordering in rekening-courant van belanghebbende op haar aandeelhouders en - indien dit niet het geval is - of het verschil tussen de overeengekomen rente en de als zakelijk aan te merken rente een uitdeling van winst vormt?
3. Zijn de aan belangebbende in rekening gebrachte accountantskosten als een zakelijke last te beschouwen en - indien dit niet het geval is - vormt het verschil tussen de in rekening gebrachte accountantskosten en de als zakelijk aan te merken accountantskosten een uitdeling van winst?
4. Is terecht een verhoging opgelegd en is de hoogte van de kwijtschelding in overeenstemming met de ernst van de daarbij veronderstelde normschending?
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de namens belanghebbende overgelegde pleitnota.
4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het in mijn pleidooi vermelde depot ziet onder meer op een schuld van F ten tijde van de verkoop van de aandelen in belanghebbende. G is op 17 december 1992 directeur geworden. Aan de bank is om een financiering gevraagd. Daarna heeft de bank intern een taxatie laten verrichten. De door de bank getaxeerde waarde is niet aan de kopers van de onroerende zaak medegedeeld. De tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs van de onroerende zaken wordt ondersteund door de eerdere taxaties die in het controlerapport zijn vermeld, maar waar het vooral om gaat is dat de waarde van de onroerende zaken is bepaald in het kader van de koop van de aandelen in belanghebbende. H weet hoe de prijs van de aandelen is tot stand gekomen. Daarin fungeerde de waarde van de onroerende zaken als uitgangspunt. Deze waarde is in onderhandelingen bepaald. Met wie daarover is onderhandeld is niet bekend.
4.3. Ter zitting is door de inspecteur - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Dat de kopers van de onroerende zaken niet met de door ABN AMRO-bank getaxeerde waarde bekend waren bestrijd ik. De aangifte vennootschapsbelasting 1994 zal ik nog toezenden. De belastbare winst over 1993 was negatief. Een zakelijke rente over de vordering in rekening-courant op de aandeelhouders zou zijn geweest het promessedisconto plus twee. Met betrekking tot het verschil tussen de taxatie van de onroerende zaken van ABN AMRO-bank en die van de Belastingdienst merk ik op dat dit verband kan houden met het tijdsverloop tussen die taxaties. Van de taxatie door ABN AMRO-bank weet ik niet of die goed is. Van de taxatie door de Belastingdienst weet ik dat die voor ons geldend is. Daar varen wij blind op. Ik vermoed dat in het kader van deze taxatie de huuropbrengsten van de onroerende zaken contant zijn gemaakt. Dat het zo lang heeft geduurd totdat op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag uitspraak is gedaan houdt verband met de reorganisatie van de Belastingdienst. Er is sprake van overschrijding van de zogenoemde redelijke termijn. De verhoging dient desondanks in stand te blijven.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De verkoop van de onroerende zaken
5.1.1. Met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken van belanghebbende aan haar aandeelhouders heeft belanghebbende gesteld dat de overeengekomen prijs op het moment van verkoop, 5 februari 1993, een zakelijke prijs was. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat G, I en H in 1992 aan belanghebbende te kennen gaven de in haar bezit zijnde onroerende zaken te willen kopen, dat op wens van F is gekozen voor een aankoop van de aandelen in belanghebbende en dat voor de koopprijs van de aandelen de waarde van de onroerende zaken als uitgangspunt fungeerde. In dit verband heeft belanghebbende voorts erop gewezen dat zij begin 1993 in grote financiële problemen verkeerde en dat de onroerende zaken grote onderhoudsverplichtingen opriepen.
5.1.2. De inspecteur heeft gesteld dat de prijs ad ƒ 960.000 die tussen belanghebbende en haar aandeelhouders ter zake van de verkoop van de onroerende zaken is overeengekomen, zeer aanzienlijk afwijkt van de per de verkoopdatum door de Belastingdienst getaxeerde waarde in het economische verkeer van ƒ 2.100.000 en dat het verschil tussen de overeengekomen prijs en de getaxeerde waarde van ƒ 1.140.000 als een bewuste bevoordeling van die aandeelhou-ders moet worden beschouwd.
5.1.3. Naar het oordeel van het Hof kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat indien sprake is van een transactie tussen willekeurige derden, de in het kader van die transactie overeen-gekomen prijs als zakelijk is te beschouwen. Het onderhavige geschil betreft evenwel niet een transactie tussen willekeurige derden, maar tussen belanghebbende en haar aandeelhouders. Belanghebbende heeft gesteld dat de in het kader van deze transactie voor de door belanghebbende vervreemde economische eigendom overeengekomen prijs niettemin als een tussen derden totstandgekomen prijs moet worden beschouwd, omdat de prijs gebaseerd is op de waarde van de onroerende zaken waarvan is uitgegaan bij de vervreemding van de aandelen in belanghebbende aan G, I en H. Aangezien
deze transactie tussen derden is totstandgekomen moet worden aangenomen dat de aan deze transactie ten grondslag liggende waarde van de onroerende zaken zakelijk is. Belanghebbende heeft de ter zake van de vervreemding van de aandelen in haar overeenge-komen prijs gerelateerd aan een waarde van de onroerende zaken ter grootte van
ƒ 1.027.142.
5.1.4. Naar het oordeel van het Hof kan niet zonder meer op grond van de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan G, I en H ervan worden uitgegaan dat enige tijd later de verkoop van de onroerende zaken door belanghebbende aan haar aandeelhouders tegen een zakelijke prijs is geschied. Het voorwerp van beide transacties is niet gelijk, terwijl bij de verkoop van de aandelen diverse personen, onder wie grootaandeelhouder F, als verkoper optraden en bij de verkoop van de onroerende zaken belanghebbende de verkoper was. Voor de toenmalige directeur en grootaandeelhouder in belanghebbende, de destijds achtentachtigjarige F, vormde het bezit van die aandelen, naar het Hof uit de conclusie van repliek begrijpt, een negatieve omstandigheid waarvan zij, aldus de conclusie van repliek, 'verlost' wenste te worden. Deze omstandigheden kunnen verklaren waarom de waarde van de onroerende zaken op het moment dat deze werden verkocht door zowel de ABN-AMRO-Bank als de Belastingdienst op een aanzienlijk hoger bedrag is getaxeerd dan de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat de prijs die ter zake van de verkoop van de aandelen is overeengekomen niet als maatgevend kan worden beschouwd voor de beoordeling van de prijs die met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken is overeengekomen.
5.1.5. In een brief van een adviseur van belanghebbende van 1 maart 1999, als vermeld onder 2.6, is de prijs die ter zake van de verkoop van de onroerende zaken is overeengekomen, mede gebaseerd op een berekening van de werkelijke waarde op basis van de intrinsieke waarde van de aandelen in belanghebbende, diverse taxatierapporten en de exploitatiewaarde. Naar het oordeel van het Hof biedt deze onderbouwing onvoldoende steun aan de tussen belangheb-bende en haar aandeelhouders overeengekomen koopprijs. Het terugrekenen van de prijs die voor de aandelen is betaald naar een waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaken lijdt aan de gebreken die, voor wat betreft de maatgevendheid van de prijs van de
aandelen, zijn vermeld onder 5.1.4. De onder 2.6 vermelde taxatierapporten dateren van tijdstippen die beduidend afwijken van het tijdstip waarop de onroerende zaken zijn verkocht, terwijl bovendien in het meest recente van die taxatierapporten een prijs is vermeld die veel hoger is dan de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs. Ook hetgeen in de stukken is vermeld over de exploitatiewaarde van de onroerende zaken biedt onvoldoende steun voor de stelling dat de overeengekomen prijs zakelijk is.
5.1.6. Dat de tussen belanghebbende en de kopers van de onroerende zaken overeengekomen prijs is gebaseerd op enige door hen of namens hen kort vóór de koop verrichte taxatie is niet gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt. Op grond van de onder 2.7 en 2.8 vermelde taxaties van de Belastingdienst en ABN AMRO-bank acht het Hof het aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende vervreemde economische eigendom aanzienlijk afwijkt van de tussen belanghebbende en de kopers overeengekomen prijs van
ƒ 960.000 en meent dat de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs dan ook niet als zakelijk is te beschouwen. De overeengekomen prijs kan naar het oordeel van het Hof niet anders worden verklaard dan op grond van de omstandigheid dat sprake is van een transactie met aandeelhouders als zodanig.
5.1.7. Met betrekking tot het voorwaardelijke aanbod namens belanghebbende van bewijs als getuige door G en H oordeelt het Hof als volgt. Desgevraagd is dit aanbod ter zitting onderbouwd door te stellen dat H weet hoe de prijs van de aandelen tot stand is gekomen. Gelet evenwel op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de betekenis van de prijs van de aandelen voor de beoordeling van de zakelijkheid van de prijs van de onroerende zaken, terwijl niet nader of meer specifiek is aangegeven in welk opzicht het horen van H als getuige voor de beoordeling van de prijs van de onroerende zaken relevant kan zijn, gaat het Hof aan het aanbod deze getuige te horen voorbij. Nu voorts de betrokkenheid van gg bij de in geschil zijnde transactie niet nader is toegelicht, gaat het Hof eveneens voorbij aan het voorwaardelijk aanbod tot het horen van gg als getuige.
5.1.8. Belanghebbende heeft gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de vervreemde onroerende zaken niet kan worden gebaseerd op de taxatie van de Belasting-dienst, omdat daarin niet dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de situatie van de onroerende zaken per 5 februari 1993. De inspecteur heeft deze stelling in de conclusie van dupliek gemotiveerd weersproken. Onder deze omstandigheid ziet het Hof geen reden om bij de vaststelling van de waarde in het economische verkeer aan hetzij de taxatie van de Belastingdienst, hetzij de taxatie van ABN AMRO-bank meer betekenis toe te kennen. Dat hierbij enige waardeverminderende invloed is toe te kennen aan de omstandigheid dat niet de volle eigendom is vervreemd, maar de economische eigendom van de onroerende zaken is niet gesteld en aannemelijk gemaakt. Dit leidt ertoe dat het Hof de waarde in het economische verkeer van de vervreemde onroerende zaken schattenderwijs bepaalt op het gemiddelde van de uitkomst van beide hiervoor vermelde taxaties. Hiervan uitgaande stelt het Hof de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende aan haar aandeelhouders vervreemde rechten vast op ƒ 1.897.500 (= { ƒ 2.100.000 + ƒ 1.695.000}:2). Dit betekent dat het verschil met de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs, te weten
ƒ 937.500 (ƒ 1.897.500 - ƒ 960.000) op onzakelijke gronden aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken.
5.1.9. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende en de kopers zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaken aanzienlijk hoger was dan het met belanghebbende overeengekomen bedrag. Het Hof baseert deze vaststelling op de onder 2.6 vermelde taxatie van L Makelaardij en op de opgaande trend die uit deze taxatie is af te leiden bezien in samenhang met de eveneens onder 2.6 vermelde taxaties van Makelaarskantoor J en K Makelaars. Dat belanghebbende dan wel G, I en H ten tijde van de verkoop van de onroerende zaken een taxatie naar de waarde van die onroerende zaken hebben laten verrichten dan wel zich overigens door een onafhankelijke deskundige daarover hebben laten adviseren is niet komen vast te staan. Aan deze laatste omstandigheid,
bezien in samenhang met de bekendheid van G, I en H met de resultaten van de onder 2.6 vermelde taxaties, alsmede aan het aanzienlijke verschil tussen de overeengekomen prijs en de door L Makelaardij in 1989 getaxeerde waarde, ontleent het Hof het vermoeden dat zij zich als houders van aandelen in belanghebbende redelijkerwijs ervan bewust moeten zijn geweest dat de onroerende zaken ten tijde van de verkoop een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigden van tenminste ƒ 1.897.500. Deze bewustheid acht het Hof tevens bij belanghebbende aanwezig, aangezien de directie van belanghebbende sedert 17 december 1992 wordt gevormd door G en H. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat het verschil tussen evenvermelde waarde in het economische verkeer en de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs, te weten ƒ 937.500 (ƒ 1.897.500 -/-ƒ 960.000), als uitdeling van winst moet worden aangemerkt als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet op de Dividendbelasting 1965.
5.2 De rentevergoeding
5.2.1. Op balansdatum heeft belanghebbende vorderingen in rekening-courant op G, I en H van respectievelijk ƒ 805.547, ƒ 401.051 en ƒ 400.967. Het gezamenlijke bedrag van deze vorderingen bedraagt ƒ 1.607.565. Dit bedrag voorziet in de financiering van de door G, I en H ter zake van de verwerving van de aandelen in belanghebbende en de economische eigendom van de onroerende zaken gedane uitgaven van respectievelijk ƒ 600.000 en ƒ 960.000. Belanghebbende en haar aandeelhouders hebben ervoor gekozen om de hypothecaire lening die bij ABN-AMRO-bank is aangevraagd ter financiering van de aankoop van de onroerende zaken door belanghebbende te laten opnemen. Belanghebbende heeft deze lening onder meer aangewend voor de aflossing van een reeds bestaande hypothecaire lening. Tevens heeft zij ermee ingestemd dat haar aandeelhouders de koopprijs van de economische eigendom van de onroerende zaken aan haar schuldig bleven. De rente die belanghebbende verschuldigd is over haar schuld aan ABN AMRO-bank bedraagt 8,95 percent. Over hun schuld aan belanghebbende zijn de aandeelhouders 6 percent rente verschuldigd.
5.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het door belanghebbende genoegen nemen met een lager rentepercentage dan het door haar aan de bank verschuldigde percentage niet zakelijk is en uitsluitend is te verklaren uit de omstandigheid dat de rente is verschuldigd over een lening verstrekt aan aandeelhouders als zodanig. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat belanghebbende geen professionele financiële instelling is, dat zij zich derhalve niet in een vergelijkbare positie bevindt als een bank, dat zij geen risico loopt en geen kosten heeft en dat op deze gronden een rentevergoeding van 6 percent als zakelijk moet worden beschouwd.
5.2.3. Naar het oordeel van het Hof verklaart belanghebbende niet waarom zij ertoe is overgegaan aan haar aandeelhouders een lening van 6 percent te verstrekken, terwijl zij daarvoor, naar het Hof afleidt uit hetgeen is vermeld onder 5.3.1, extern middelen heeft moeten aantrekken tegen 8,95 percent. In plaats van het aflossen van een vóór de verkoop van
de onroerende zaken op belanghebbende rustende hypothecaire schuld van ƒ 330.447 met het bedrag dat ter zake van die verkoop aan haar verschuldigd werd, heeft belanghebbende de aflossing van de oude hypothecaire schuld gefinancierd met het opnemen van een hypothe-caire lening van ABN-AMRO-bank welke is aangevraagd in het kader van de koop van de
onroerende zaken. De rente over de nieuwe hypothecaire lening was weliswaar lager dan die van de oude hypothecaire lening, maar die rente was tevens beduidend hoger dan de door de aandeelhouders verschuldigde rente. Door zelf de hypothecaire schuld op te nemen welke
bestemd was voor de aankoop van de onroerende zaken en de koopprijs van die onroerende zaken te financieren tegen een rente die beduidend lager was dan de aan ABN-AMRO-Bank verschuldigde rente, heeft belanghebbende een verliesgevende activiteit verricht die zich niet anders laat verklaren dan uit het kennelijk daarbij aanwezige oogmerk haar aandeelhouders als zodanig te bevoordelen en daardoor belasting te ontgaan. Op deze grond kan het verschil tussen de door belanghebbende verschuldigde rente en de rente over de vorderingen op de aandeelhouder voorzover deze vorderingen worden gefinancierd door het opnemen van de hypothecaire lening van ABN-AMRO-bank niet als een zakelijke last worden aanvaard.
5.2.4. Voorzover de vorderingen op de aandeelhouders van in totaal ƒ 1.607.565 per einde 1993 niet zijn te relateren aan de door belanghebbende bij ABN-AMRO-bank opgenomen schuld, rijst eveneens de vraag of door belanghebbende zakelijk is gehandeld door over deze vorderingen een rentevergoeding van 6 percent overeen te komen. Niet weersproken door
belanghebbende is dat ter zake van de vorderingen in rekening-courant op de aandeelhouders geen overeenkomsten zijn opgesteld, geen zekerheden zijn verstrekt en dat geen aflossings-plan is opgesteld. Voorts leidt het Hof uit hetgeen hieromtrent door partijen is gesteld af dat tussen belanghebbende en haar aandeelhouders een vast rentepercentage van 6 percent is overeengekomen. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat dit vaste rentepercentage bij
aanvang van de geldverstrekking in rekening-courant, althans in ieder geval in 1993, is over-eengekomen. Dit betekent dat de zakelijkheid van de rente die tussen de aandeelhouders en belanghebbende in aanmerking is genomen dient te worden beoordeeld naar de in 1993 geldende omstandigheden. Hieromtrent is in het controlerapport, niet weersproken door be-langhebbende, vermeld dat het gemiddeld promessedisconto in 1993 7,3 percent bedroeg. Tevens staat vast dat een middellange hypothecaire lening die begin 1993 is vertrekt een rente droeg van 8,95 percent.
5.2.5. Bij de berekening van de naheffingsaanslag is de inspecteur ervan uitgegaan dat een zakelijke rente over de volledige vorderingen op de aandeelhouders 8,95 percent zou bedragen. In zijn verweerschrift heeft de inspecteur aangegeven dat dit niet de bedoeling was, maar dat hij voor het jaar 1994, voorzover de vorderingen niet zijn te relateren aan de ABN-AMRO-schuld van belanghebbende, een daarvoor in het controlerapport voorgestelde rente van 7,4 percent in aanmerking wenste te nemen. Dit leidt ertoe dat de door de inspecteur gestelde uitdeling in de vorm van een gemis aan rente geen ƒ 113.937 bedraagt, maar
ƒ 75.952. Op dit onderdeel concludeert de inspecteur tot vernietiging van de uitspraak en tot een dienovereenkomstige vermindering van de naheffingsaanslag.
5.2.6. Bij de beoordeling van wat als een zakelijke rente heeft te gelden met betrekking tot het niet aan de ABN-AMRO-bankschuld te relateren gedeelte van de vorderingen op de aandeel-houders, heeft belanghebbende gesteld dat zij niet mag worden vergeleken met een professio-nele kredietverlener. De inspecteur heeft in zijn conclusie van repliek gesteld dat moet worden aangesloten bij hetgeen tussen willekeurige derden wordt overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende in zoverre gelijk dat zij niet kan worden vergeleken met een professionele kredietverlener. Daar staat evenwel tegenover dat de onder 5.2.4 vermelde omstandigheden betreffende de lening aan de aandeelhouders, in het bijzonder wanneer deze voorwaarden worden vergeleken met de voorwaarden waaronder de ABN-
AMRO-banklening is verstrekt, het vermoeden rechtvaardigen - en in zoverre de stelling van
de inspecteur bevestigen - dat de overeengekomen rente van 6 percent niet als zakelijk is te beschouwen. Hiervan uitgaande heeft de inspecteur de hoogte van een zakelijke vergoeding voor het niet aan de ABN-AMRO-bankschuld te relateren gedeelte van de vorderingen op de
aandeelhouders in redelijkheid - zich daarbij mede baserend op het promessedisconto en een in aanmerking te nemen risico-opslag - kunnen bepalen op 8,95 percent voor 1993 en op 7,4 percent voor het jaar 1994. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van
belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat voor de jaren 1993 en 1994 door een met belanghebbende vergelijkbare partij en onder voorwaarden die met die van de onderhavige vorderingen vergelijkbaar zijn, een rentevergoeding zou zijn overeengekomen die lager is dan 8.95 respectievelijk 7,4 percent. Hierin acht het Hof belanghebbende niet geslaagd.
5.2.7. Het Hof verwerpt de bij pleidooi naar voren gebrachte stelling van belanghebbende dat zij over de financiering van de leningen aan haar aandeelhouders slechts 6 percent rente verschuldigd was. Deze stelling is gebaseerd op het door belanghebbende voorgestelde ver-band tussen een zogenoemde depotstorting van ƒ 380.000 door F en de vorderingen op de aandeelhouders. Vaststaat dat de depotstorting na aflossing van de bestaande rekening-courantschuld van F welke eind 1992 ƒ 192.314 bedroeg, alsmede na verrekening met in 1993 door F verschuldigde rente ad ƒ 1.282 en met 'Diverse opnamen' ad. ƒ 55.819, heeft geleid tot een schuld aan F van ƒ 130.585. Voorzover de depotstorting heeft geresulteerd in een renteloze schuld aan F, leidt deze renteloosheid echter niet tot een voordeliger financiering van de vorderingen op de aandeelhouders, omdat tegenover de renteloze lening van F aan laatstgenoemde, zoals - niet weersproken door belanghebbende - in onderdeel 3.5 van het controlerapport is vermeld, F geen huur behoefde te betalen voor het door haar bewoonde pand a-straat x te Amsterdam.
5.2.8. Aan het beduidende verschil tussen de door ABN-AMRO-bank bedongen rente en de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen rente ontleent het Hof het vermoeden dat G, I en H als houders van aandelen in belanghebbende zich redelijkerwijs ervan bewust moeten zijn geweest dat door een met belanghebbende vergelijkbare niet professionele kredietverlener tenminste een rente op de vorderingen op de aandeelhouders zou zijn bedongen die gelijk is aan de door belanghebbende aan ABN-AMRO-bank verschuldigde rente. Bij een lagere rente zou belanghebbende immers een verliesgevende financierings-activiteit zijn aangegaan. Voorts weegt naar het oordeel van het Hof tegen de omstandigheid dat ABN-AMRO-bank een professionele kredietverlener is, en in dat opzicht niet representatief is voor het handelen van belanghebbende, op, dat de door belanghebbende aan haar aandeelhouders verstrekte leningen ook overigens, bezien vanuit haar perspectief, tegen duidelijk minder gunstige voorwaarden zijn verstrekt dan de voorwaarden waaronder ABN-AMRO-bank aan belanghebbende heeft geleend. Op deze gronden moeten G, I en H als houders van aandelen in belanghebbende zich redelijkerwijs ervan bewust zijn geweest dat de met belanghebbende overeengekomen rente een onttrekking van winst ten gunste van de aandeelhouders inhield ter grootte van het verschil tussen de overeengekomen rente en de door de inspecteur in aanmerking genomen rente. Deze bewustheid acht het Hof eveneens aanwezig bij belanghebbende, reeds omdat haar directie vanaf 17 december 1992 wordt gevormd door G en H. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verschil tussen de overeengekomen rente van zes percent en de door de inspecteur in
aanmerking genomen rente van 8,95 respectievelijk 7,4 percent, zoals nader berekend door de inspecteur, terecht als uitdeling in aanmerking is genomen.
5.3. De accountantskosten
5.3.1. Ten laste van het resultaat van belanghebbende is een bedrag gekomen van ƒ 4.000 ter zake van accountantskosten. De inspecteur heeft ter zake van deze kosten gesteld dat slechts de helft daarvan zakelijk is, omdat belanghebbende na de verkoop van de onroerende zaken geen dan wel nagenoeg geen activiteiten meer ontplooide. De werkzaamheden van de accountant zouden gedeeltelijk betrekking hebben op activiteiten van de aandeelhouders. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het bedrag aan accountantskosten betrekking heeft op het opstellen van de jaarrekening en het doen van aangifte voor de vennootschaps-belasting.
5.3.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn stelling dat een gedeelte van de aan belanghebbende in rekening gebrachte accountantskosten betrekking heeft op activiteiten van de aandeelhouders niet, althans niet voldoende onderbouwd. Ook overigens heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de accountantskosten niet als zakelijke kosten zijn te beschouwen. Van een uitdeling van winst is met betrekking tot de in aanmerking genomen accountantskosten derhalve geen sprake.
5.4. De verhoging
5.4.1. Met betrekking tot de verhoging heeft belanghebbende gesteld dat het wettelijke stelsel waarop de verhoging is gebaseerd in strijd is met het bepaalde in artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 99, herziene versie Trb. 1978, 177 (hierna: IVBPR), welke bepaling in Nederlandse vertaling als volgt luidt, :
"Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet."
De door belanghebbende gestelde strijdigheid van het Nederlandse stelsel van fiscaal bestuurlijke strafoplegging bestaat erin dat een beroep betreffende een verhoging niet in twee, maar in één feitelijke instantie wordt beoordeeld. Het Hof oordeelt over deze stelling als volgt.
5.4.2. De Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 582, voorziet door middel van een wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in de invoering van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties. De inwerkingtreding van evenbedoelde wijziging van de Wet op de rech-terlijke organisatie is afhankelijk van een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Het Hof ziet in het vooralsnog ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties geen reden tot matiging of vernietiging van de in het onderhavige geval opgelegde verhoging, zo al aan het ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zodanige ge-volgen zijn te verbinden.
5.4.3. De inspecteur heeft gesteld dat de bewustheid van belanghebbende van de uitdelingen een mate van verwijtbaarheid inhoudt die zo ernstig is dat deze moet worden aangemerkt als opzet. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur geen althans onvoldoende
onderbouwing geleverd van zijn stelling dat aan de zijde van belanghebbende sprake is van
opzet. Weliswaar wijzen de onderdelen 5.1.9 en 5.2.8 erop dat belanghebbende bewust aanzienlijke bedragen ten gunste van haar aandeelhouders aan het vermogen heeft onttrokken, maar deze bewustheid kan in het onderhavige geval niet met opzet dan wel voorwaardelijk opzet worden gelijkgesteld.
5.4.4. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat de hiervoor geconstateerde uitdelingen te wijten zijn aan grove schuld van belanghebbende. Belanghebbende heeft daar tegenover gesteld dat de standpunten die zij met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken en de rente over de vorderingen op de aandeelhouders heeft ingenomen tenminste pleitbaar zijn, op welke grond er voor het opleggen van een verhoging geen plaats is.
5.4.5. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende bij het doen van aangifte en het zich in dat kader vergewissen van de vraag of in relatie tot haar aandeelhouders zakelijk wordt gehandeld, gelet ook op hetgeen is overwogen onder 5.1.9 en 5.2.8, zodanig nalatig geweest, dat sprake is van grove schuld. Van een pleitbaar standpunt is met betrekking tot de hiervoor vastgestelde uitdelingen geen sprake. De omvang van de aan het vermogen van belang-hebbende onttrokken bedragen is zodanig dat er voor belanghebbende bij een behoorlijke vervulling van haar aangifteplicht geen twijfel over had kunnen bestaan dat zij haar winst naar een te laag bedrag verantwoordde. Bij een dergelijke verwijtbaarheid acht het Hof een verhoging na kwijtschelding van 25 percent passend en geboden.
5.4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamen-tele vrijheden (EVRM) is overschreden. De inspecteur heeft dit ter zitting erkend. Ervan uitgaande dat de strafvervolging van belanghebbende is aangevangen bij het aankondigen van de naheffingsaanslag door middel van de onder 2.12 vermelde brief van de inspecteur van 23 november 1998, is het Hof van oordeel dat de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn bij het doen van deze uitspraak ruim is overschreden. Deze overschrijding is slechts ten dele toe te schrijven aan de ingewikkeldheid van de zaak. Van belang is dat de bestreden uitspraak is gedagtekend 16 mei 2002 en dat de termijn die met het doen van deze uitspraak gemoeid is geweest ter zitting door de inspecteur in verband is gebracht met een reorganisatie van de Belastingdienst. Deze reden vormt naar het oordeel van het Hof geen grond die de geconstateerde overschrijding kan doen billijken. De overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM brengt het Hof ertoe de opgelegde verhoging in het onderhavige geval verder te matigen tot een van 15 percent na kwijt-schelding.
5.5. Conclusie
Het vorenstaande leidt ertoe dat de belastbare opbrengst van aandelen als volgt dient te worden vastgesteld:
1. Verschil tussen de overeengekomen prijs en de
waarde in het economische verkeer van de onroerende
zaken: ƒ 937.500
2. Verschil tussen de overeengekomen rente en de
als zakelijk te beschouwen rente ter zake van de
vorderingen op de aandeelhouders 75.952
Totaal ƒ 1.013.452
De ter zake van dit bedrag in aanmerking te nemen verhoging bedraagt na kwijtschelding 15 percent.
5.6. Schadevergoeding
5.6.1. Belanghebbende heeft het Hof in haar beroepschrift verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade. Als te vergoeden schade heeft belanghebbende genoemd de kosten van de bezwaarfase. Belanghebbende heeft geen berekening van deze kosten overgelegd.
5.6.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belasting-plichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige aanslag vast te stellen en te handhaven jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Nu door belanghebbende met betrekking tot de omvang van deze kosten niets is gesteld, is het Hof voorshands niet in staat die omvang vast te stellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak als bedoeld in artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zal het Hof het onderzoek heropenen.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuurs-recht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 2,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 1.610.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak op bezwaar,
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare opbrengst van aandelen van
ƒ 1.013.452,
- vernietigt het kwijtscheldingsbesluit en matigt de verhoging van honderd percent van de
belasting die is begrepen in de naheffingsaanslag zoals deze dient te worden verminderd, tot
een van 15 percent,
- gelast de Staat het betaalde griffierecht van € 218 aan belanghebbende te vergoeden,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.610
en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
- heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade en
stelt belanghebbende in de gelegenheid hieromtrent binnen een maand na de verzenddatum
van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.
De uitspraak is vastgesteld op 10 juni 2003 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.